香港特別行政區 訴 郭慶

CACC 26/2008

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪及刑罰逾期上訴許可申請

刑事上訴案件2008年第26號

（原高等法院刑事案件2007年第71號）

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聆訊日期：2010年5月13日

判案日期：2010年5月13日

判案理由書日期：2010年5月19日 

判案理由書

上訴法庭法官袁家寧頒發上訴法庭判案理由書：

1.本上訴有關的議題是，“不被控告的行為”的證供 (evidence of “ uncharged acts”)

(1)    是否可被法庭接納 (admissible) ，

(2)    如果被接納的話，法官應該怎樣向陪審團作出指引。 

2.2010 年5月13日，本庭經考慮上訴申請人的大律師與及答辯人律師的陳詞後，給予申請人上訴許可，並視其申請為正式上訴。本庭判令上訴人上訴得直，撤銷其定罪，把案件發還重審。本庭的理由如下。

背景

3.申請人郭慶被控共7項控罪, 第一至第四項涉及一名女童(以下畧稱Y)，第五至第七項涉及Y的兄長 (以下畧稱X)。X 於1987年出生, Y於1991年出生。

4.1992 年, 即X 5歲，Y 1歲時，申請人開始與他們的母親同居，兩名兒童視申請人為後父。2000年，亦即是X13歲，Y9歲時，申請人與他們的母親分居，兩名兒童跟母親搬出但繼續與申請人有聯絡，包括前往他的住所，亦即是兩名兒童以前居住的地方 。

控罪

5.2007 年初，申請人被控9項控罪，審訊後就其中兩項，被裁定無罪，其餘7項控罪，陪審團不能作出裁決，所以需要重審。有關這7項控罪，時序如下:

(a) 於1993 年4月1日至1994年10月31日期間的  某日，在第五項控罪發生的一個星期前，向X(當    時7歲) 作出嚴重猥褻作為，控方指申請人要X  替他口交 (第七項控罪);

(b) 於1993 年4月1日至1994年10月31日期間的   某日，與X (當時7歲) 作出未經同意的肛交 (第   五項控罪);

(c) 於2000 年9月1日至9月30日期間的某日，與   X (當時13歲) 作出未經同意的肛交 (第六項控    罪);

(d) 於2004 年9月1日至10月31日期間的某日，與 Y (當時13歲) 作出未經同意的肛交 (第一項控    罪);

(e) 於2005年1月1日至1月31日期間的某日，與  Y(當 時14歲) 非法性交 (第二項控罪);

(f)    於2006年1月27日，與Y (當時14歲) 非法性        交(第三項控罪);

(g) 於2006年9月1日至9月30日期間的某日，與Y    (當時15歲) 非法性交 (第四項控罪) 。

審訊

6.2007 年12 月，申請人在原訟法庭張慧玲法官連同陪審團席前重審。Y 當時16歲，控方以錄影紀錄作為她的主問証供，而她是籍電視直播聯繫方式，接受盤問與及補問。X當時己20歲，他在法庭上作供。

7.最後陪審團裁定申請人全部控罪都成立，其後他被判監禁總共18 年。他申請許可就定罪提出上訴，本庭批准他可獲法律援助，他現有大律師代表。他亦申請了許可，就刑期提出逾期上訴。

上訴理由

8.就定罪方面，上訴的唯一上訴理由，是有關X及Y作供時，都聲稱申請人除了7項控罪之外，也曾有多次向他們作出同類的行為 (以下統稱“不被控告的行為”, uncharged acts) 。Y聲稱申請人與她作出未經同意的肛交，有20至 40次，另外性交 10至 20次。而X被盤問時，亦說申請人要他替他口交超過10次，肛交亦超過10次，但應該不會超過100次。辯方亦帶出前一次審訊時，X作供時曾說1993 年至2000年間，申請人曾 “搞” 過他大約80 次，計起來甚至乎超過100 次。X承認他曾有這樣說過。

原審法官的指引

9.就這些“不被控告的行為”的證供，原審法官向陪審團作出以下的指引 :

“根據 [Y] 講，其實肛交同埋性交係唔止而家被告面對嗰個控罪咖嘛，佢講咗喇，佢話如果肛交起碼二十次，甚至有可能三十至四十次添，不過起碼二十次喇。性交就十次到二十次。

咁仲有就[X]都係話其實唔止一次肛交嘅，當然，你哋最緊要記住，就係你哋只係可以就係考慮決定佢而家被告面對嗰七項控罪係咪罪名成立喎，即係嗰啲係背景資料咗喎，你唔好話「我而家話你4歲嗰次有發生過肛交，而且你嗰次肛交罪名成立」唔係，而家冇，而家我哋就嗰七項控罪講得好清楚係邊一個年份、邊一個月份之內，喺邊個地點發生，所以你哋仍然只係可以考慮佢而家面對嘅控罪係咪罪名成立，不過個背景就係其實就話唔止呢幾次嘅”。(斜線後加，以示強調)

另外，Y亦有說過她四歲時被申請人性侵犯，原審法官向陪審團作出以下的指引 :

“嗱，你哋記得[Y]講佢由4歲開始已經係被侵犯喇嘛，佢寫畀老師張紙都係咁寫喇，4歲，咁我琴日都同你哋講過「嗱，你哋千祈唔好話因為佢講過4歲，你就話『嗱，被告4歲嗰陣時曾經干犯』」唔好，因為而家個控罪冇4歲嗰啲咁嘅事嘅，凈係嗰四次嘅啫，你哋要考慮就 [Y]嚟講就係嗰四次” 。

上訴議題

10.本上訴的議題是，原審法官向陪審團作出上述的指引，是否適當或足夠。

11.本庭首先要提出令人顧慮的一點，就是當一名被告人面對的控罪所陳述的日期，是一段悠長期間內的 “某日”，而地點是被告人與投訴人經常會見面的地方時，“不被控告的行為” 的證供的出現，是可能會對被告人不公，因為他未能辨別哪項行為是被控告的，而哪項行為是沒有被控告的，而作出相應的答辯。

12.終審法院在Chim Hon Man v HKSAR (1999) 2 HKCFAR 145 一案已提出，被告人是有權清楚知道作為控罪基礎的明確行為。非常任法官梅師賢爵士Sir Anthony Mason NPJ 說 (第161 頁):

“Knowledge of the particular act, matter or thing which is the foundation of the charge is important in enabling the accused to ascertain and prove what, if any, defence, for example, an alibi, he may have to the offence charged and to subject a complainant's evidence to searching scrutiny by reference to the surrounding circumstances. An accused person may be subjected to unfairness and embarrassment if he is called upon to meet a charge of one offence based upon evidence of the commission of multiple offences, more particularly if the evidence is such that it does not enable each such offence to be clearly differentiated from the others. The degree of unfairness or embarrassment may vary according to the circumstances. If the prosecution case is based on evidence of many offences in an extended period of time the unfairness may be considerable”.

(譯文:

獲悉哪個確切的行動或事宜構成控罪的根基，是具重要性的，因為這會令到被告人能夠查明及證明他對控罪有什麼答辯，如有的話: 例如他並不在犯罪現場這一個答辯，與及令到被告人能夠就周遭的情況，對投訴人的證據作出徹底的審閱。如果一名被告人面對一項控罪，而支持該項控罪的證據顯示發生了多項罪行，尤其是如果該證據未能夠令人把每一個罪行辨別清楚，該名被告人是會蒙受不公。不公的程度則按情況而定。如果支持控方案情的證據，是一段悠長期間內發生了的多項罪行，那麼其不公的程度可能是相當高的)。

13.在該案例的第162頁，梅法官援引了 S v The Queen (1989-1990) 168 CLR 266 案例所確認的原則，就是即使案件涉及向兒童作長期性侵犯，控方仍然不能以例外為理而提出樣本控罪 (specimen count) 。在該案例的第163-4頁，梅法官提出了草擬公訴書的模式，處理一段較短時間內發生多項不可辨別罪行的案件。

14.但在本案中，第五項控罪指1993 年4月1日至1994年10月31日期間的某日，申請人曾有一次與X  作出未經同意的肛交。這段期間長達一年半，但與此同時，X 亦說於1993 至 2000 年內，申請人曾多次向他進行同類的性侵犯，但沒有被控告。當證據顯示，被控告的行為與及不被控告的行為，是發生在重叠的日期時，除非有特別事實的證據鑒定被控告的行為，否則一名被告人是難以知道他被控告的行為，其實是指哪一天的事，令他對控告作出有關的答辯。就這一點，控方在草擬公訴書時，是需要特別留意的。

15.就如何處理 “ 不被控告的行為” 的證供，代表申請人的大律師向本庭援引了幾宗來自澳洲的案例，即Gibb v The Queen 194 CLR 106, R v Nieterink (1999) SASR 56 與及 Nicholas Kostaras [2002] SASC 326, 其中以Nieterink有最詳細及全面性的討論。

法律原則

16.歸納上述案例與及其他英國案例的討論後，本庭認為有關“ 不被控告的行為” 的證供，法律原則如下:

1.  “不被控告的行為” 的證供是否可被法庭接納 (admissible evidence), 需視乎個别案件的情況而定，法庭並不需要因為其本質而必定拒絕接納該類證據 (R v M & Ors [2000] 1 WLR 421, 426-7, 援引R v Pettman (unrep) 2 May 1985, C.A. 。HKSAR v Chan Pui Mun CACC 514/2006, unrep. 16 July 2008亦有援引R v M & Ors) 。

2. 在個别案件中，雖然該類證供並不是用來識别被告人的身份(identification evidence) ，或並不是以 “類似事實證據” (similar fact evidence) 用來證明被告人干犯了被控告的控罪, 或並不是由辯方提出用來挑戰投訴人的可信性，但法庭仍然可以接納 “不被控告的行為” 的證供，情況包括:

-  用來顯示控罪發生的環境 (setting) 及全盤局面 (context) ，或

-  用來解釋被告人重覆行動的信心，或

-  用來解釋投訴人不尋常的行為 (例如沒有覺得驚   慌，或沒有作出投訴，或順從的行為)，或

-  用來解釋投訴人為何不能清晰記起控罪的正確日   期及詳情。

簡單而言，如果法庭不接納這些證供的話，是會領到陪審團不能獲得一個完整及能夠明白的陳述時，則法庭是可以接納 “不被控告的行為” 的證供的。

3. 當然，如果法庭認為這些證供對被告人的不利超越證供的舉證力量，法官是應該拒絕接納這些“不被控告的行為” 的證供的。

4. 但是如果法庭接納了“不被控告的行為” 的證供，法官向陪審團就這些證供作出指引時，需特別留意兩點: (a) 舉證的準則(standard of proof) 與及 (b) 這些證供的用途 (use) 。

5. (a) “不被控告的行為” 的證供的舉證準則，本庭認為一般來說，應該達到無合理疑點的準則。

6. (b) “不被控告的行為” 的證供的用途，可包括用來解釋被告人與投訴人關係的性質 (nature of the relationship) ， 與及以上第 (2) 點所述的事情，但法官應該特地提醒陪審團，他們不可因為這些證供，而推斷被告人干犯了同類的罪行，或他是有干犯控罪的傾向的人 (propensity) 。

討論

17.在本案中，就舉證準則一點，原審法官沒有告訴陪審團他們先需肯定“不被控告的行為” 確有發生，才可把這些證供考慮在內。

18.另外，原審法官向陪審團作出指引時，只是說 “不被控告的行為” 的證供是 “背景” 及 “背景資料” 。雖然曾有案例以這詞語(“background”) 來描述這些證據 (Pettman)，但本庭認同Nieterink 案例中法庭所說，利用這詞語作為指引是值得商榷的。“背景” 及 “資料”這些詞語用意含糊，可能給陪審團的印象，是這些證供不具爭議性 (Nieterink paragraphs 90-91) ，亦可能給陪審團的印象，是被告人有傾向干犯控罪 (Kostaras paragraph 53) 。加上原審法官向陪審團作出指引時說，被告人面對的7項控罪是有明確的日期與及地點，這可能給陪審團的印象，是“不被控告的行為” 只是欠缺了明確的日期與及地點。

19.基於以上理由，本庭認為原審法官遺漏指引陪審團，他們考慮 “不被控告的行為” 的證供時，應用的舉證準則。就“不被控告的行為” 的證供，法官亦沒有給予陪審團足夠的指引，對申請人造成不公。

命令

20.為此，本庭給予申請人上訴許可，並視申請為正式上訴，頒令上訴得直，撤銷定罪。

21.答辯人要求重審，上訴人的大律師沒有反對，鑑於本案的嚴重性，本庭認為應該把案件發還重審。本庭不需要處理有關刑期的上訴許可申請。

申請人: 由法律援助署委派王吉顯律師行轉聘大律師吳建五代表

答辯人: 由律政司高級檢控官李俊文代表