香港特別行政區 訴 鄧希雯

CACC 164/2021

[2022] HKCA 961

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2021年第164號

(原區域法院刑事案件2020年第362號)

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判案理由書

1.申請人是原審時的D4，她與其他三名被告（D1至D3）一同被控一項‘暴動’（控罪1），此外也獨自被控一項‘在非法集結中使用蒙面物品’（控罪4）。審訊後，原審法官裁定她兩罪均罪成，處入獄共3年9個月。申請人不服，就定罪提出上訴許可申請。

罪行詳情

2.控罪1指四名被告連同一名女子及其他身分不詳的人在中文大學2號橋及環迴東路一帶參與暴動。控罪4指申請人在同一地點的非法集結中使用蒙面物品，包括眼罩及防毒面罩。兩罪的案發日期同為2019年11月12日。

控方說法

3.控方的說法可撮要如下。

4.2019年11月11日，中大2號橋被人佔據，並發生從橋上向高速公路擲物，及向警方扔汽油彈和磚塊的事件。11月12日，即案發當日，在驅散過佔領人士之後，警方繼續在上址駐守，防線就在環迴東路和2號橋交界的行車線上。

5.同日上午11:25時，警方防線左前方約50米，即中大物業管理處外一帶，有人利用大量雨傘、垃圾桶、水馬和其他雜物霸佔環迴東路的來回行車線，在障礙物後方則有穿黑衣和戴口罩的人聚集，他們和出現於警方防線右前方小斜坡上的黑衣人一同作出挑釁警方的行為。警方展示橙旗（可能開槍），和用揚聲器發出警告，聚集的人都沒有離開。

6.下午2時，在物業管理處外一帶的人群增加超過100人，當中大部分穿黑衣和以口罩或防毒面具遮蔽面部，另外也有人利用雨傘作掩護。經中大教職員調解無效之後，在物業管理處外的人用大型垃圾車等物加建其本身的防線，以及在防線後面大力拍打物件和不停叫囂辱罵警員。

7.下午3:08時，物業管理處外的人群向警方防線推進，並於三分鐘後演變為暴動。人群向警方投擲大量的汽油彈、磚塊和雜物。部分警員被汽油彈擊中，制服和盾牌著火。小斜坡上亦有人向警方投擲磚塊雜物。警方雖發射催淚彈亦未能有效阻止。

8.下午3:24時，原來守在防線之上的警員跑步向前進行驅散，期間拘捕了包括本案四名被告在內的五名人士。

9.PW10是捕獲申請人的警員。下午3:25時，他在物業管理處外成功控制當時正在逃跑的申請人。申請人當時頭戴黑色鴨舌帽，身穿黑色外套加長褲，面戴3M透明眼罩、灰色3M口罩連兩個濾罐，和手執一把破爛的長雨傘。在申請人的黑色背囊裡，警方進一步發現一對橙米兩色手套（小拉鏈格）、一對黑色手袖，和一把黑色縮骨雨傘（大拉鍊格）。在申請人的右前褲袋內也有一個深灰色口罩、一張個人八達通和一部白色手提電話。

10.在沒有爭議下，控方呈遞了多段由媒體、公眾平台和警方拍攝的錄像以反映案發當日的情況。

11.控方認為，由示威者的防線開始計算，暴動的核心範圍有100至150米。

辯方案情

12.申請人選擇作供，沒有傳召證人。

13.申請人不爭議案發時有暴動發生。她的說法可擲要如下：她攻讀文學及教育雙學位，案發當天早上6時已到達中大圖書館趕做功課；下午1時，她離開圖書館往附近餐廳午膳；當時她的背囊只有長裙、睡褲、內褲、電腦和雨傘等物；下午2時，她從社交媒體得知校方人員在2號橋出現，在好奇心驅使下走到附近查看；在環迴東路2號橋附近的迴旋處，她發現有很多紙箱和有人派發防毒面罩、眼罩、手袖和手套等物資；有人把防毒面罩、護目鏡、手袖和勞工手套「塞」給她，她就接過了；她把防毒面罩掛在頸上，沒有佩戴，手袖和勞工手套則放進了背囊。

14.申請人續稱：初時她看不到有很多人，及至走到被捕位置附近時則看見有很多大型垃圾桶和塑膠「水馬」，此外還有約100人在聚集；後來感覺到有刺鼻的煙，她就戴上防毒面罩；當時她沒有意識到究竟在發生何事，只專注自己的呼吸聲和進入自己的「感官世界」，感受從未體會過的在催淚煙中的感覺和戴上防毒面具後的寧靜；她形容此刻為「停留，感受及觀察，冇諗咁多，是一種新感官刺激，如在夢境中…」；後來有人叫「阿妹，快啲行」，她亦隨即被警員制服；她的頭被打，用手去保護，期間有人叫「唔好打，佢冇反抗」，之後她便被捕。

15.申請人呈上她的文學作品和詩詞，強調她在學習中常會進行體會，拿取創作靈感。她形容這些經歷、體會和感受為「臨場感」。她解釋，臨場感就是要到達現場，與人和事進行互動。

16.代表申請人的原審辯方大律師認為，由示威者的防線開始計算，暴動的核心範圍只有80至100米。

原審裁決

17.原審法官裁定，以示威者防線起計，案發當天的暴動核心範圍是100至150米，非法集結的範圍則為150至250米[1]。

18.原審法官裁定申請人控罪1成立的理由可粗略概括如下：在發生暴動的13分鐘內，申請人確實是身處暴動的核心範圍；示威者向警方防線推進，導致情況急促惡化，警方發射催淚彈，心智成熟和無辜路過的人必定會及早離開，而且當時是有路可逃，只需一兩分鐘便可遠離暴動，但申請人卻選擇留下；觀其衣著裝備，申請人實與其他示威者形成同一隊形、同一陣線，和警方對抗；申請人辯稱，這十多分鐘是在「感官世界」裡拿取靈感，並不合信，是削足適履的說法，是為留守鼓勵他人參與暴動找藉口。

19.裁定申請人控罪4成立的理由則為：申請人欲依賴法例裡的合理辯解，是難以成立的，因為要保護自己、不讓自己吸入催淚氣體，便應該盡快遠離非法集結的範圍，而不是預早戴上防毒面罩和逗留於現場；根據案例，身處而非參與非法集結，此罪也當罪成，但由於申請人被裁定參與暴動，所以僅僅身處現場是否足夠入罪，也不再是議題。

上訴理由

20.潘熙資深大律師不是原審時的辯方大律師，他和陳曉妍大律師代表申請人提出四項完備上訴理由，經我精簡處理後可表達為：

理由1 – 原審法官選擇性地接納或排斥申請人的證供，因而犯錯。

理由2 – 案中沒有任何證據可讓原審法官裁定申請人曾處身暴動的核心範圍。

理由3 – 原審法官在處理有關D1、D2和申請人的證據上有分別，足見他對證據的理解和分析有誤。

理由4 – 原審法官錯誤詮釋《禁止蒙面規例》第3(1)(a)條下「身處非法集結」的意思。

討論與分析

21.鑑於是次申請的性質，我不會也不宜逐項詳細討論有關的上訴理由，我只會聚焦於其中的重點。

（理由1）

22.申請方批評原審法官一方面接納申請人自行選擇留在現場超過13分鐘，但另一方面卻全盤否定申請人選擇留在現場的原因。也就是說，原審法官對辯方的講法有選擇性，只接納對申請人不利的證供而排斥對她有利的解釋，而且欠缺分析和沒有提供足夠的理由。

23.這個批評是令人費解的。

24.申請人承認她選擇留在暴動現場，是一項損益納認（admission against interest），如非屬實不會胡亂作出，原審法官沒有理由要排斥。至於他裁定申請人的解釋不可信，給出的理由也絕非如申請方聲稱的那麼單薄。例如，案發時社會已持續動盪了一段日子，所以被誤會參與騷亂甚至在過程中受傷和未能獲取創作靈感相比，哪個後果嚴重，只是常識問題；這就是原審法官所講的，無辜路人定必盡早離開的意思[2]。又例如，有關2號橋的衝突已進入第二天，而且申請人自言是得知有教職員介入調停才去到那裡的，所以她不可能不知道形勢的敏感。問題是，除了一身黑色打扮之外，她還被發現滿身裝備；她甚至承認，她連防毒面罩也早已掛到頸上。這和她‘開打’時還糊里糊塗，只因為聞到刺鼻氣體才把面具眼罩拉上並沉浸於現場環境的說法，是無法相容的，而這亦是原審法官多次提到衣著裝備的問題的理由[3]。當然，原審法官可以把他的思路解釋得更詳細，但正如我在聆訊中指出，寫判詞不是參加徵文比賽，不講求完美。

25.就裁定申請人暴動罪成，原審法官已提供了清楚的理由。他的結論是無可批評的。

（理由2）

26.申請方認為，示威者曾向前推進，位置不固定，所以根據他們的防線來劃出暴動核心範圍是不夠清晰的，原審法官因而也無法斷定申請人身處其中。事實上，根據申請人供稱，她所在的位置有一巨型藍色體育軟墊，而從錄像可見，這位置與最前方的示威者相距甚遠。

27.這個投訴可謂完全不顧案中的證據。

28.正如我在聆訊中指出：原審法官用作推算的資料，包括現場錄像[4]；其中一段錄像顯示，當推進至最前方的示威者開始向警方施襲時，物業管理處外面亦同時出現打開雨傘的人群；按照證物P208的圖例（legend）計算，上述兩點的距離僅為50米；根據PW10供述，申請人第一次被他看見時就在物業管理處外面，在更遠之後的藍色體育軟墊則只為他成功控制申請人的地方；原審法官裁定，PW10的證供誠實可靠而申請人則不可信不可靠[5]。

29.答辯方亦指出：暴動的核心範圍有多大，不同的辯方大律師都有表達意見；除了申請人一方所指的80至100米之外，D1的立場也是約100米[6]。他們的估算，雖然比原審法官保守，但也必然包括申請人的所在位置。

（理由3）

30.簡單而言，申請方投訴：原審法官裁定D1是在非法集結的範圍內被制服，但沒有足夠證據證明D1、D2是否身處暴動的核心範圍；然而，從兩段錄像可見，申請人被制服的位置實要比D1被制服的位置更遠離示威者的前線，可是原審法官卻裁定申請人身處暴動的核心範圍而後者則不是；這是完全不合邏輯的，令申請人的定罪有揮之不去的疑點（lurking doubt），無法補救。

31.這個投訴根本不應該被提出。

32.D1、D2暴動罪不成立，是因為除了衣著裝備和被目睹在物業管理處外奔跑之外（D1甚至是橫向奔跑[7]），就沒有任何關於他們的證據。也就是說，法庭無法肯定他們被警方發現之前究竟身在何處，又或被發現時是否剛跑經物業管理處而從來沒有在那裡逗留。這才是原審法官所說，沒有證據證明D1、D2是否身處暴動核心範圍的意思[8]。另外，由於非法集結的範圍要比暴動的核心範圍大得多，所以原審法官裁定D1身處這個範圍也是無可批評的，而且非法集結是簡稱反蒙面法的用詞，原審法官有須要處理相關的問題[9]。

33.一言蔽之，只要不把原審法官的話東抽一句西抽一句地分開詮釋，他的意思是明顯不過的，沒有什麽不合邏輯。

（理由4）

34.申請方投訴，原審法官誤以為只需證明被告身處非法集結現場，便能滿足《禁止蒙面規例》第3 (1)(a)條「身處非法集結」的要求。申請方認為，身處須被理解為參與。也就是說，控方必須證明被告參與非法集結才能滿足有關的條件。申請方續稱，如果上訴理由1至3成立，申請人的暴動罪被推翻，她違反反蒙面法的定罪亦應該因為她只是身處而非參與非法集結而被推翻。

35.我不同意申請方對第3 (1)(a)條的詮釋。

36.根據現有案例[10]，除非完全出於偶然（wholly fortuitous），否則身處而非參與非法集結已經足夠定罪。因此，即使申請人真的只是為了尋求「臨場感」而刻意留在現場，她控罪4也應該罪成。無論如何，我已經否定了前三項上訴理由，所以第3 (1)(a)條的正確詮釋也不是要處理的議題。

判決

37.申請方提出的上訴理由，無一是合理可供辯的理由，我拒絕申請人的定罪上訴許可申請。

警告

38.在庭上，我已就《刑事訴訟程序條例》第83W條，即有關‘減時’命令的風險，包括只是聽從法律意見而重新提出申請所仍需承擔的風險，警告過申請人，她表示明白。

申請人： 由張柱才律師事務所轉聘潘熙資深大律師及陳曉妍大律師代表

答辯人： 由律政司署理助理刑事檢控專員羅天瑋先生及署理高級檢控官劉允祥先生代表