香港特別行政區 訴 方淦輝及另一人

CACC 58/2023, [2023] HKCA 1303

原案件：[2023] HKDC 183

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2023年第58號

(原區域法院刑事案件2020年第747號)

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判案理由書

1.本案源於2019年11 月18 日在理工大學一帶發生的大型示威活動。兩名申請人（D15及D19）被控參與暴動，在區域法院暫委法官徐綺薇（「原審法官」）席前審訊後被裁定罪名成立，二人就定罪提出上訴許可申請已被拒，以下是理由。

控方案情

2.案發當日約2100 時，警方到達加士居道拔萃女書院附近進行驅散行動，大部份示威者沿彌敦道往旺角方向後退[1]。約2245 時，大部份示威者被推至彌敦道與窩打老道交界[2]，雙方對峙超過40 分鐘。約2326 時，速龍小隊在場展開圍捕，警方在15 分鐘內分別在以下地點設立了四條防線: 彌敦道與窩打老道交界（A 點）、碧街油麻地港鐵站A1出口（B 點）、咸美頓街與彌敦道交界（C 點）及碧街油麻地港鐵站A2出口（D點） [3]。警方在寶寧大廈外行人路上設立臨時羈留區[4]，以便處理眾多的被捕人士。

3.不爭議的是，D15是在11 月19 日約0216 時至0222 時被警長 3273（PW26）從碧街帶到臨時羈留區[5]。約0322 時，女偵緝高級督察伍漫華在臨時羈留區內向D15及其他人士集體宣佈拘捕，罪名為暴動罪。約0550 時至0613 時，偵緝警員8164（PW40）將D15帶返秀茂坪警署[6]。D15被截停時管有黑色長褲，黑色長袖外套，黑色鞋，黑色手套及紅白色手套各一隻，兩個灰色過濾器，兩個黑色口罩，另有一部iPhone，一個透明手機殼和一張手提電話卡 [7]。D15報稱的居住地址是天水圍。

4.至於D19，不爭議的證據包括：

(a)  同日約0120 時，D19被警員 23356在彌敦道543 號近匯港通找換店外[8]以暴動罪罪名拘捕。D19當時管有黑色鞋、黑色外套及黑色長褲[9]；

(b)  D19報稱頭暈及背痛（因此沒有被帶到臨時羈留區），約0130 時至0206 時由警員 23356帶上救護車送往聯合醫院治理[10]，約1040 時再被警員 23356帶到秀茂坪警署，面見秀茂坪臨時羈留區主管（PW43）後，再交由秀茂坪羈留區人員（PW44）處理[11]；

(c)  D19報稱的居住地址為屯門[12]。

5.控方依賴環境證供指兩名申請人在窩打老道與咸美頓街之間的彌敦道一帶連同其他人參與暴動。

辯方案情 [13]

6.D15選擇作供，並傳召兩名朋友Charlie（DW1）和William（DW2）作供。D19則選擇不作供和不傳召辯方證人。

7.D15供稱，他11 月18 日1900 時放工後，如常到William在荔枝角開設的私人健身室健身。Charlie在旺角區工作，健身期間與Charlie用 “Snapchat” 保持通訊，他知道Charlie的工作地點附近有示威活動，他在2145 時獲Charlie告知她要突然提早收工，約2215 時開始他與Charlie失聯，他擔心Charlie的安危。約2300 時他直接坐的士趕到旺角朗豪坊，嘗試在街上找Charlie不果。他描述他到達碧街前的步行路線[14]。他聲稱當到達碧街與窩打老道交界時，看見示威者和他有一段頗遠的距離，他聞到刺鼻味道後，眼睛和鼻感到刺痛，唯有轉入碧街窄巷稍作休息，但不久多人跑進窄巷，D15被擠至不能動彈約10 分鐘，最後被捕。他解釋他身上的物品，是工作時用（包裝凍肉），或作備用。

8.DW1供稱，她於2221 時離開公司，當時發現手提電話無電，由於道路封閉，沒有巴士，她步行到美孚。約2330 時回到家中把電話充電後才發覺有很多人發 “Snapchat” 訊息給她，包括D15。D15還怪責她沒有跟他保持聯絡，令他非常擔心，她在看到早前D15傳送一張他在她公司外拍攝的照片後[15]才知道D15來過公司附近找她，已立即嘗試聯絡他，但不成功。

9.DW2供稱，當日約1930 時，他在健身房，D15沒有等他一起放工一同回天水圍已自行匆匆離開，只告訴他要出去找Charlie。

上訴理由和陳詞

10.D15由原審大律師熊雪如代表提出三個上訴理由：

(1)  上訴理由一批評原審法官錯誤地單以D15選擇留在暴動現場而作出他有參與暴動的意圖的推斷。熊大律師認為這裁斷武斷，也並非唯一合理的推論。熊大律師指出，本案缺乏以下的證供：D15被捕前有否在暴動區域出現過、在何處被截停、被截停前在該位置逗留的時間和作為、有否曾作出任何破壞社會安寧的行為或作出任何參與、協助或鼓勵暴動的行為、有否與任何人有過交流、被截停的位置如何或從何被帶到臨時羈留位置等。熊大律師力陳僅以D15身在現場，而作出他曾參與暴動的推論實與盧建民 案[16]訂下的法律原則相違背，而本案也缺乏D15有作出積極鼓勵行為的證據；

(2)  上訴理由二指，原審法官一方面接受呈堂片段或截圖顯示現場有路過或無辜的途人，但另一方面卻裁定一些選擇不離開暴動現場的人必然是藉著留守現場從而支持及鼓勵其他示威者，裁決的邏輯自相矛盾，屬不一致裁決。對身處暴動現場的人作出錯誤和不一致的裁斷；

(3)  綜合上述各點，上訴理由三指定罪不安全、不穩妥。

11.D19在2022年8 月19 日親自撰寫一份上訴理由，現綜合簡述如下：

(1)  他當時沒有管有手提電話，故沒有充分證據顯示他知悉警方呼籲、警告、帖文公告和其他資料或其身處地點發生暴動；

(2)  沒有充分證據顯示他首次出現和被截停的地點、或他曾否和示威者集結或作任何形式的交流，原審法官錯誤裁定他有參與暴動的意圖；

(3)  控方無法排除他是在東方街（它連接窩打老道交界和碧街）被截停後才走進或被帶進警方的封鎖範圍的可能性，事實上，根據PW30[17]的證供，警方有在東方街拘捕示威者[18]。而他正正就是因身體不適，取道東方街到廣華醫院求醫途中，被警方截停，從封鎖線外帶到臨時羈留區的；

(4)  他以警方在A 點設立防線，旨在防止示威者沿窩打老道西行往果欄方向逃走[19]，警方的專注是果欄方向，大有可能未必注意到有人從窩打老道轉入彌敦道，來支持他在第(3)  點的立論；

(5)  原審法官單憑其衣著把他定罪並不穩妥，有罪推論並非不是唯一的合理推論，他純粹是途人也是另一同樣合理的推論。

答辯人的陳詞

12.答辯人指，原審法官在裁決理由書詳細分析了D15的定罪基礎，她正確地聚焦針對D15的整體環境證據，事實上，控方無須證明申請人以積極鼓勵的形式參與暴動，答辯人援引本庭在香港特別行政區 訴劉智峰 [20]所指「積極鼓勵」一詞源於英國案例R v Caird[21]，並未對「鼓勵」的概念本身帶來任何內容上的添加；原審法官的裁決並沒有違反盧建民案的法律原則。

13.答辯人續指，原審法官針對「途人」的分析和結論只限於辯方提供的相關片段或截圖，而針對D15或其他被告人的分析是建基於本案的整體環境證據，兩者沒有自相矛盾。

14.答辯人認為D19所提出的各項上訴理由，基本上屬舊議題並已在裁決理由書處理。D19沒有作供，本案沒有任何證供顯示D19是在東方街被截停，或從A 點被帶到封鎖範圍，這只是他在上訴時提出的新增說法，原審法官對D19的定罪也不是單憑其衣著而作出。

討論

15.本案無論是D15或D19所提出的上訴理由也犯了此類案件的通病：過分強調缺乏直接證供，而忘卻了環境證供的疊加效應和力度；也誤解了盧建民 案的真正意義。本庭已多次處理過沒有申請人直接參與的證據但環境證供可作出推論的情況，較新近的有劉晉旭案[22]。誠然，單憑在暴動現場附近被截停一點，未必可供作出參與的推論，然而，把基本事實逐一切割式地分析，而忽略了證供的一體性，就是同類案件上訴的一般致命傷。

16.另一個常犯的錯誤，就是申請人或上訴人在原審時選擇了不出庭作供，但在上訴時卻嘗試就他在暴動現場附近出現和被捕作出解釋，情況一如陳子謙案[23]和韋婷婷案 [24]。本庭在陳子謙案清楚表明：

「30. …若然辯方真有什麼可解釋滿身裝備的被告被發現身處暴動現場的說法，有關的被告就必需作供，並接受控方的盤問，否則便難以抵禦這些證據所產生的強而有力的推論。」

17.申請方就盧建民案的判詞作出斷章取義的詮釋，過份着重第81 段所指「光出現在暴動現場」本身不足以構成參與或鼓勵，卻忽視法庭在盧建民 案第82 段和劉智峰案第35 段所說，個別案件的情況是否具備構成鼓勵的行為需視乎具體情況而定，而且門檻不高。終審法院在盧建民 案已表明，非法集結及暴動並非靜態的犯法行為，而且流動性很高，不能預期參與者會靜止停留某處和參與人數不變：

“75. …Offenders could not be expected to be assembled as a stationary group with a fixed membership in a single location. Participants would move around in varying groups along main thoroughfares, running into side streets and buildings, spreading out and re-coalescing whether in response to action by the police, in pursuit of different targets or for other reasons. Violence would periodically flare up and die down. Participants would often be in communication with each other, coordinating their activities.

76. …the abovementioned fluidity should be taken into account and an overly rigid view should not be taken of what constitutes the assembly, its location and duration. Evidence regarding the geographical area affected, the conduct of and communications maintained among the participants and the duration of the disturbances should be considered as a whole. …” (斜體後加)

18.終審法院也指出，法庭可考慮案中的證供是否可以在毫無合理疑點下證實被告人曾參與有關的非法集會或暴動，包括他被捕的時間和地點，當時穿戴或管有的物品等。

19.D15曾作供，就其穿戴和管有物品，及為何在現場出現及為何與其他參與示威或暴動人士擠在窄巷內作出解釋。原審法官詳盡分析D15的證供後，拒絕接納他的解釋。事實的裁斷，純在原審法官的裁斷範疇，上訴法庭只會在有關的裁斷是極度剛愎武斷的情況下才會干預。然而，本席不認為原審法官的分析有任何剛愎武斷之處，反之，言之成理。事實上，D15的證供完全於理不合，屬天方夜譚。

20.本席不同意熊大律師所指，控方須證明D15曾作出「積極」的鼓勵行為，同一觀點，本庭在劉智峰 案已處理過[25]，不在此贅。

21.本席不能看到熊大律師提出的上訴理由二和不一致裁決及香港特別行政區 訴余國安[26]扯上任何關係。根據本席的理解，熊大律師是認為原審法官指圖片及截圖顯示途人經過及逗留的情況，和她作出沒有選擇離開的人士必然是鼓勵者的裁斷，從而作出具參與暴動意圖的推論，兩者邏輯不一致。本席認為此論調再一次暴露申請方大律師對裁決理由書作出斷章取義，以偏概全的解讀。細看有關段落[27]的上文下理，因應辯方提出可顯示警方防線及示威者陣線附近確有「途人」經過的截圖，原審法官認為暴動現場出現其他「途人」不代表申請人就是「無辜第三者」，原因是那些「途人」出現的原因和去向不明，但至少不能排除是按警方的呼籲離開，或是獲得警方放行進入封鎖範圍。原審法官拒絕臆測真正原因[28]：

「167. …他們身在該處的原因未明，最後去向又未明，… 法庭難以單憑呈堂片段或截圖來斷定片段中的人是否一名沒有參與集結的圍觀者，或是偶然路過的人。」(底線後加)

22.原審法官旨在指出即使截圖顯示有圍觀者，也不一定代表圍觀者不曾或曾經參與暴動，「最後去向未明」和「單憑」等用詞這正正顯示，即使沒有參與的直接證供，單一項的證供雖未必可以讓法庭作出推論，但環境證供的疊加效應則可供法庭作出壓倒性的推論，見劉晉旭案第36段「單獨或綜合考慮」。本庭在陳子謙案中表明：

「32. …原審法官認為有關衣著和逃跑的證據沒有舉證價值，那是由於他把有關證據拆開逐項分析而已。這樣做大可不必。環境證據有份量，甚至非比一般的頂證力，完全是因為有某個指向的證據大量匯集，環環相扣，互相印證，並以「幾何級數累積以摒棄其他可能性」(cumulatively, in geometrical progression, eliminating other possibilities)：DPP v Kilbourne [1973] AC 729於758B。」[29]

23.原審法官最後作出的推論是基於多項基本事實，當中包括暴動的地理範圍及時間; 警方早己以各種形式公告公眾這一帶的執法情況及呼籲市民留意交通情況不要造訪有關區域; 當時多條主要幹線行車道已被封閉; 港鐵列車亦不停油麻地站; 期間多次發出要求離場的呼籲; 拘捕行動後設立的防線; 最後被拘捕位置及個別被告的穿戴裝備，而不是如熊大律師所指單以D15身處現場的單項事實而作出裁決。原審法官正確指出本案的關鍵事項是個別被捕人士是否曾參與本案的暴動，截圖或片段顯示周邊有圍觀者或途人這點與個別被捕人士是否參與本案的暴動既沒有相關連性，更遑論是有着相輔相成的因果關係。

24.D19在本申請中力陳控方證據的漏洞，在原審時已提出，原審法官在裁決理由書第458至470 段已處理。D19提出他因身體不適，取道東方街到廣華醫院求醫途中，被警方截停而從封鎖線外帶到彌敦道543號後，由救護車送去聯合醫院治理一點可見，其不適程度和逼切性較諸同案D3為高。然而，雖然PW30作供時指，他知道有同事向東方街方向推進[30]，但代表D19的大律師從來沒有向任何警方證人包括PW30，指出 D19是在東方街被截停，之後才走進或被帶進警方的封鎖範圍的。這也是本庭已在韋婷婷 案處理過的議題。在該案，申請人在上訴時嘗試引入她可能因現場發放催淚煙和胡椒噴霧，空氣質素差，沒有意識該處曾發生暴動，因身體情況欠佳停留休息時被截停的證供。本庭已表明這些沒有證據支持的聲稱，特別在她沒有作供的情況下，原審法官不能亦不應作出任何假設[31]。再者，警方是因為D19報稱不適而安排他到醫院。他是否真正不適是完全沒有證供支持的。同一道理，在D19沒有作供的情況下，法庭不會為他想像他有可能不知道身處地點發生暴動等的答辯理由。雖然本案缺乏D19被截停位置的證供，及他是唯一一個因報稱頭暈及背痛而沒有被帶到臨時羈留區的被告，但他是在彌敦道543 號被警員宣布拘捕是不受爭議的。而D19不作供更可強化本來已是壓倒性的環境證供[32]。D19所倚賴的鄧希雯 案[33]中兩名被告被判無罪的情況與本案不一，鄧的上訴也不涉及D1和D2，對D19的申請幫助不大。

25.本席認為，D15和D19就着定罪提出的所有上訴理由沒有合理爭拗之處，拒絕發出上訴許可，並根據刑事訴訟程序條例第83W 條，向二人發出「減時命令」的風險警告，即他們有權再向上訴法庭提出上訴許可申請，但假如申請最終被駁回，上訴法庭有權命令他們在聽候上訴裁定時間的扣押期，不計算在他們所受刑罰的刑期之內。

答辯人:  由律政司高級檢控官莫韻妍及檢控官江華代表香港特別行政區

第一申請人: 由謝延豐律師行轉聘熊雪如大律師代表

第二申請人:  無律師代表，親自應訊