香港特別行政區 訴 符致安及另三人

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2. 各人都不承認控罪,審訊後,裁判官 [3] 裁定四名上訴人:原審第一被告人 (下稱第一上訴人,「D1」)、第五被告人 (下稱第二上訴人,「D2」)、第六被告人 (下稱第三上訴人,「D3」) 和第七被告人 (下稱第四上訴人,「D4」) 控罪一和控罪三罪名成立。四人不服定罪,提出上訴。

Cites 30 cases

Case No.HCMA 460/2021[2022] HKCFI 1895[2024] 3 HKLRD 404
Court
High Court CFI
Date15 Jul 2022
Judge
Case Document
100%Judiciary

HCMA 460/2021

[2022] HKCFI 1895

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2021年第460號

(原觀塘裁判法院刑事案件2020年第1146號)

________________

答辯人 香港特別行政區  
   
第一上訴人 (D1) 符致安  
(原第一被告人)   
第二上訴人 (D2) 陳楚嵐  
(原第五被告人)   
第三上訴人 (D3) 李銘軒  
(原第六被告人)   
第四上訴人 (D4) 劉家浩  
(原第七被告人)   

________________

主審法官:  高等法院原訟法庭法官黃崇厚 
聆案日期:  2022年5月13日和16日 
判案日期:  2022年7月15日 

案書

目錄

一.  背景

二.  控方案情

三.  辯方案情

四.  原審證據

五.  裁判官的裁斷

六.  上訴理由

七.  雙方陳詞

七1.代表D1的大律師的陳詞

七2.代表D2和D3的大律師的陳詞

七3.代表D4的大律師的陳詞

七4.答辯人的陳詞

八.  討論和考慮

九.  本案情況是否構成非法集結

九1.非法集結罪

九1.甲  法律議題

九1.乙  「訂明行為」

九1.丙  「訂明害怕」

九2.案中有人作出「訂明行為」嗎?

九3.有人合理地有「訂明害怕」嗎?

九4.事件是否構成非法集結?

十.  各上訴人是否參與了?

十1.D1有否參與

十2.D2和D3有否參與

十3.D4有否參與

十一.總結

一.       背景

1.本案原有七名被告人,他們共同被控以下控罪:

(一)  兩項參與非法集結罪[1] (控罪一和三) (「涉案罪行」);和

(二)  兩項明知而參與未經批准集結罪[2] (控罪二和四,分別是控罪一和三的交替控罪)。

2.各人都不承認控罪,審訊後,裁判官[3] 裁定四名上訴人:原審第一被告人 (下稱第一上訴人,「D1」)、第五被告人 (下稱第二上訴人,「D2」)、第六被告人 (下稱第三上訴人,「D3」) 和第七被告人 (下稱第四上訴人,「D4」) 控罪一和控罪三罪名成立。四人不服定罪,提出上訴。

二.       控方案情

3.控罪一和三所涉事情,其實都於同一晚在同一地點發生,只是關乎兩段以晚上8時26分為分水嶺的時間,控方就控罪一所指稱的非法集結,於大約7時51分開始,控罪二所指稱的非法集結,維時至大約8時40分警方採取行動的時候。

4.就控罪一,控方指稱,當晚大約7時51分至8時26分,有約100人在德福廣場內集結,而且有以下情況:

(一)  集結的人在德福廣場一期的地下近港鐡站C出口位置起步,沿商場通道,往相同方向,先在商場的地下繞圈行走,再走上一樓,然後返回地下繞圈行走,途經多間商鋪;

(二)  期間,集結人士大聲呼叫口號,包括「黑警OT,警嫂3P」、「黑警死全家」、「死完男家死女家、死完爸爸死阿媽,我哋笑哈哈」、「香港警察,吞槍自殺」;

(三)  集結的人又叫喊針對商店的口號,包括「食元氣、冇骨氣」、「食美心、冇良心」;

(四)  在途經元氣壽司 (「元氣」) 時,誣蔑其食物有蟲,叫食客不要進食,並以粗言穢語辱罵該店倒閉及有種不要開門,元氣隨即落閘關門;

(五)  集結的人有時會停步,圍圈歌唱「願榮光歸香港」,部分集結的人則發表演說,述及反修例運動的事宜;及

(六)  晚上約8時26分,當集結的人行走至商場地下的豐澤電器店外時,有人聲稱警務人員到場,部分集結的人停止前進及掉頭走。

5.就控罪三,控方指稱,集結人士在短暫離開後,有人重新在豐澤店外聚集,用類似之前的方式沿商場通道往相同方向前進,途經德福廣場一期地下及平台,向二期方向進發。期間,集結的人有作出類似上文第 4(二) ‑ (五) 段的行為。晚上約8時40分,當集結的人走到平台近德福廣場二期時,警方到場,集結的人四散。

6.控方指稱,各上訴人於上述兩段時間都有所參與。

三.       辯方案情

7.原審時,所有被告人都沒有作證,也沒有傳召證人。

8.辯方提出的爭議大致如下:

(一)  相關行為是否屬言論自由這權利所保障;

(二)  控方是否證明了被告人是指稱有所作為或參與的人;

(三)  相關人等的行為是否構成擾亂秩序、侮辱性或挑撥性的行為 (「訂明行為」);

(四)  即使是,行為是否相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧,或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧 (「訂明害怕」);

(五)  行為是否有導致「訂明害怕」;和

(六)  即使現場曾有非法集結,被告人是否參與其中。

四.       原審證據

9.原審時,控方傳召了9名證人:

(一)  控方第一證人 — 德福廣場保安經理;

(二)  控方第二證人 — 警長51369號;

(三)  控方第三證人 — 警長33624號;

(四)  控方第四證人 — 警員12373號;

(五)  控方第五證人 — 警員50321號;

(六)  控方第六證人 — 女警員11997號;

(七)  控方第七證人 — 警員9760號;

(八)  控方第八證人 — 警員23262號;和

(九)  控方第九證人 — 警員19720號。

10.控方也呈遞了以下錄影片段和相關截圖:

(一)  互聯網片段 (證物P3(1) - (11));

(二)  警方拍攝片段 (證物P4);

(三)  德福廣場閉路電視片段 (證物P5(1) - (38));

(四)  2019年12月28日的互聯網片段 (證物P20A-B);和

(五)  相關截圖 (證物P6、P7、P26A、P26B、和P20C)。

11.辯方同意,上述片段和截圖準確顯示案發情況。

12.雙方也有承認事實[4],重要事項有以下的:

(一)  D1 - D3的拘捕及被捕時衣着/外貌/攜帶物品;

(二)  D4於2019年12月28日在德福廣場一期被警方截查及紀錄身份,和後來在2020年6月19日被拘捕;

(三)  上述片段、截圖冊、平面圖,及被告的衣着、外貌及攜帶物品的相片冊[5] 的證物鏈及真確性;和

(四)  D2 ‑ D4沒有定罪紀錄。

13.各控方證人的證詞可簡述如下。

控方第一證人 (PW1):德福廣場保安經理[6]

14.他的證詞有以下要點:

(一)  案發當天,他的上司通知他,根據網上訊息,當天會有人來德福廣場請願示威。他增派了人手,但不記得增派了多少。

(二)  他記得當天人流多,他調派了六人站崗。

(三)  盤問下他同意德福廣場是九龍東受歡迎的商場,假日和聖誕很多人會到那地方。

(四)  當天,他指令了保安員 (包括他自己) 尾隨遊行人士,目的是若有爭執保安員可以排解。

(五)  PW1於覆問下看過商場閉路電視的片段[7] 後,指片段中可見的情況就是他於盤問下所指有秩序、和平的情況。

控方第二證人 (PW2):警長51369號[8]

15.他的證詞有以下要點:

(一)  晚上7時,他於德福廣場Circle K便利店外候命。約8時38分,他看見小隊指揮官向德福廣場內的約100人給予警告,並有警員展示藍旗,其內容為:「這集會或遊行乃屬違法,請即離開,否則我們可能會使用武力。」但商場內的約100人沒有出來,仍然留在商場內。

(二)  約於晚上9時,他們進入商場進行拘捕或驅散。

(三)  當他進入商場時,看見有警員控制了一些人,亦有警員在追捕逃跑的人。他們確保安全後向前推進。

(四)  晚上9時52分,包括D1在內的六人,被以非法集結罪名拘捕。

(五)  於盤問下,他不知道D1於8時38分在哪裏,亦不知他有否聽到警告。

(六)  他同意在德福廣場內的約100人可能包含途人。

控方第三證人 (PW3):警長33624號[9]

16.他的證詞有以下要點:

(一)  當晚6時,他奉命到德福廣場Circle K便利店外作高姿態巡邏,於晚上7時他被指示於德福廣場Circle K便利店外候命。Circle K便利店外有約100人聚集叫囂。

(二)  約8時38分,小隊指揮官以擴音器向德福廣場內的約100人發出口頭警告,傳令員展示藍旗。人群開始四散,大部份人進入了德福廣場一期。

(三)  約於晚上9時,小隊指揮官指令他們進入德福廣場。他從德福廣場的上層進入,一進入商場,他看見很多人奔跑。由於有人聚集,他與同事到敏華餐廳進行驅散。

(四)  約於晚上9時20分,警長53457叫他們到名叫「Mobile Phone」的店舖F18支援,因警方已截停了10男6女。

(五)  他負責向D1調查。他從D1身上的外套找到紫色面巾。當他問D1在德福廣場做甚麽時,D1回答,剛才約7時40分他與朋友D2來德福廣場逛街,他見到有一班人遊行示威,好奇之下便參加了遊行。大概遊行了約1小時他便看見警方進場,於是與朋友奔跑,在「Mobile Phone」店外被警方截停[10]

控方第四證人 (PW4):警員12373號[11]

17.他於晚上9時進入德福廣場一期。之前他在德福廣場平台Circle K便利店外候命。他從德福廣場一期的上層進入,看見多於50名黑衣、黑褲、戴口罩的人在叫囂、遊行。他們看見警方之後轉身奔跑。

控方第五證人 (PW5):警員50321號

18.他的證詞對本上訴案沒有甚麼重要性。

控方第六證人 (PW6):女警員11997號[12]

19.她的證詞有以下要點:

(一)  晚上9時05分,她到了德福廣場一期與二期之間的平台。她看見平台有30至40人在叫囂罵警方 (當中字眼包含「黑警」)、起哄。軍裝隊長以揚聲器叫人離開,不要聚集。

(二)  她看見D2 (原第五被告人) 在叫囂起哄的人當中,D2亦以手提電話鏡頭對著警方。

(三)  她在盤問下同意她於晚上9時05分之前沒有見到D2。

控方第七證人 (PW7):警員9760號[13]

20.他的證詞有以下要點:

(一)  晚上9時後,他到了德福廣場一期與二期之間的平台。他看見德福廣場一期通往二期商場樓梯位置有30至50人在叫囂和指罵警方,亦有人以手提電話拍攝警方。

(二)  他當時負責的工作是拍攝。

(三)  有人指著警方罵他們是狗,並叫警方離開。他身邊軍裝的高級督察口頭警告他們,要求他們散去。另外有一名軍裝警員舉藍旗。人群沒有散去,並且罵得更兇,最後警員截停了當中幾個人。

(四)  他以非法集結罪名拘捕D3 (原第六被告人),而D3是其中一名有向警方叫囂、指罵以及拍攝的人。

控方第八證人 (PW8):警員23262號[14]

21.案發後3天,12月28日,在德福廣場,他向D4 (原第七被告人) 取得其個人資料。當時D4的衣著為黑色外套、黑色長褲、黑色鞋、戴黑色口罩。D4揹著一個黑色的背囊,並將連著黑色外套的帽子套在頭上。當日他在D4的黑色的背囊內搜出黑色的揚聲器 (大約手掌大小,闊度約3至4厘米) 和麥克風 (黑色,末端有球狀的黑色海綿)。

控方第九證人 (PW9):警員19720號[15]

22.他的證詞有以下要點:

(一)  2020年5月18日晚上10時53分,他到了彩盈村彩康樓2919室進行搜查。

(二)  在單位客廳近右手邊的一堆膠箱的最頂一個膠箱內找到3樣物品,包括:一個黑色的背囊[16],背囊的正面右下角有一個白色的標誌,該標誌為白色,有三行英文字 “BEYOND” “THE +” “BASIC”;一對黑色手袖[17];一條黑色長褲[18]。在膠箱旁有一張桌、桌上面有一個鞋盒,內有一對黑白間條球鞋[19]

五.       裁判官的裁斷

23.裁判官認為PW1是不可信、不可靠的證人,不信納他所說當時情況是有秩序和和平的這證詞。

24.至於其他控方證人,裁判官都認為是可信可靠的,信納他們的證詞為事實。[20]

25.裁判官也裁定四名上訴人都是控方指稱的人。[21]

26.裁判官裁定,在遊行中叫喊案中的口號,是擾亂秩序和帶有侮辱性或挑撥性的行為,因此構成「訂明行為」。[22]

27.裁判官認為將《公安條例》[23] 第18條與《香港人權法案》[24] 第16條一併解讀,在遊行中發表自由之權利的行使並不包括足以構成「訂明行為」的在遊行中肆意侮辱、詛咒別人,詆毀商戶的顧客和破壞商戶的聲譽。[25]

28.裁判官也指出:

(一)  若D1、D2、D3只是行使公民權利,表達意見或訴求,根本無需遮遮掩掩,但打算在遊行中叫喊侮辱別人、詛咒別人的口號,自然另當別論。

(二)  從這三人於遊行時的衣著和行為,可得出他們與其他遊行人士有在遊行中叫喊上述侮辱性和詛咒性的口號的「共同目的」這推論。[26]

(三)  D4扮演著領導遊行人士叫口號的角色,證物P5(26) 的片段也見到他在晚上約7時51分遊行開始之前已經開始準備。他當然與其他遊行人士有在遊行中叫喊上述侮辱性和詛咒性的口號的「共同目的」。[27]

29.裁判官進一步裁定,相關行為可導致「訂明害怕」。據此,裁判官裁定D1 (原第一被告人)、D2 (原第五被告人)、D3 (原第六被告人)、和D4 (原第七被告人) 就控罪一及三罪名成立。[28]

六.       上訴理由

30.D1由林浩恩大律師代表,他指出的上訴理由如下:

(一)  裁判官錯誤裁定現場人士 (或包括D1) 曾作出「訂明行為」,即作出擾亂秩序、侮辱性或挑撥性的行為;

(二)  即使D1曾作出「訂明行為」,裁判官錯誤裁定他的行為相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧,或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧;和

(三)  即使控罪一曾有非法集結的情況出現,裁判官錯誤裁定D1曾參與其中。

31.D2和D3由劉健大律師和梁俊曄大律師代表,他們為D2和D3提出以下的上訴理由:

(一)  裁判官裁定遊行人士叫喊的該些口號並不受《香港人權法案》[29] 第16條所保障並導致「訂明害怕」時,犯了錯誤;

(二)  裁判官裁定相關口號會導致任何人有「訂明害怕」時,裁判官依賴了錯誤或不存在的事實基礎;

(三)  裁判官錯誤裁斷D2和D3有非法集結罪中的參與意圖;和

(四)  定罪是不安全和/或不穩妥的。

32.D4由葉承昊大律師和管致行大律師代表,他們為D4提出以下的上訴理由:

(一)  裁判官自行由影片中辨認D4時,犯了原則性的錯誤 (包括以傳聞證供及意見證據為接受影片證據的基礎;及/或接受了並不足夠清晰的影片為證據)、沒有作適切的警告/指引;及/或沒有足夠證據基礎,裁定被指稱為D4的影片中人就是D4;

(二)  裁判官錯誤裁定案發當晚,遊行人士的言行相當可能導致任何人合理地害怕案發現場「有警員的家人、親屬、朋友、又或是支持元氣壽司、美心餐廳的人受到上述的肆意侮辱、咒罵,以及中傷、騷擾而與遊行人士發生肢體衝突」,並因此破壞社會安寧,令D4定罪不穩妥;

(三)  綜合案中所有情況,D4的定罪是不安全及不穩妥的。

七.       雙方陳詞

1. 代表D1的大律師的陳詞

33.林大律師開宗明義指出,D1不會爭議裁判官就他的辨認作出的裁斷。

34.林大律師指出,由於沒有警員證人在案發時身在德福廣場一期,在裁判官不接納PW1絕大部分的證詞下,控方餘下的證據只有各項片段[30]

上訴理由 (一):裁判官錯誤裁定有人作出「訂明行為」

35.林大律師作出兩方面的陳詞:

(一)  裁判官錯誤裁定遊行中的口號不受憲法權利的保障 (憲法議題);和

(二)  裁判官錯誤裁定D1有作出擾亂秩序的行為 (事實議題)。

36.就上述第一點這憲法議題,林大律師依賴《香港人權法案》[31] 第16條的言論自由的權利。他說明,他並非爭議涉案罪行是否合憲,只批評裁判官錯誤裁定遊行中的口號不受憲法權利的保障。

37.他批評,裁判官的裁定[32] 是錯誤及武斷的,是本末倒置的做法。

38.林大律師援引終審法院案例Leung Kwok Hung v HKSAR[33],批評裁判官認為侮辱詆毀商戶和詛咒聲譽的行為不受表達自由保護[34],是錯誤的。

39.林大律師也指出,裁判官認為只有「意見」才算表達自由,並把遊行的人的語句自動歸類成詛咒、煽動仇警,誣蔑聲譽的說話,並進一步將其推演為「訂明行為」的犯罪行為,是忽視了表達自由這權利是可以用自己選擇的方式來行使的[35],也忽略了基本人權自由的限制和約束應該是最低限度的[36]

40.就第二點這事實議題,林大律師指出,控方沒有可證明當時有警員身在德福廣場一期內並感到被騷擾、恐慌或困擾的直接證據。呈了堂的片段不見警員,有作證的警員都在德福廣場一期外戒備。

41.林大律師援引Campbell v Adair[37] 和HKSAR v Chan Ka Chuen Raymond[38],陳詞說除非有進一步的事情發生,否則一些不太文明的行為 (例如說粗口) 或阻街本身,在法律上並不是「擾亂秩序」。

42.林大律師進一步批評,裁判官錯誤判斷當時的環境證供,繼而作出了錯誤的推論。

上訴理由 (二):沒有足夠證據證明有任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧

43.林大律師援引案例R v Howell[39],陳詞說單純的騷擾不一定可構成破壞社會安寧。在衡量示威人士的行為是否合理、認真、或有過錯時,應考慮案中的事實背景。於本案而言,所有相關言語都只流於口號式,不致令人推論現場有人會可能擔心社會安寧被破壞,尤其是現場根本沒有持有相反意見的人出來作口舌之爭,也從來沒有引伸至肢體衝突的跡象。在這情況下斷言會發生暴力或使用武力的即時危險,便等於禁止所有帶有立場、有可能有人反對的人群以言語表達他們的立場。在審視「訂明行為」(如有的話) 的效果時,需要平衡表達自由本來就會帶來的影響[40]

44.林大律師表示,即使活動可能出現了一些不太文明的行為 (例如說粗口) 或阻街,即使當時可能會有警員和持相反意見的人在場,但裁判官忽略了以下的環境證據,而且沒有客觀證供顯示有可能有進一步的事情會發生:

(一)  整個遊行或活動的秩序井然有序,人群只是叫一些口號和唱歌;

(二)  商場內人流如常,人群如常逛商店、出入九龍灣港鐵站,食肆的顧客仍如常用餐;

(三)  沒有保安員曾要介入,他批評裁判官以下說法是本末倒置的考慮:

「…因此,本席認為沒有保安員介入這一點,不能排除在場人士合理地『訂明害怕』,反之,保安員本身合理地『訂明害怕』可能構成沒有保安員敢介入的原因」[41]

(四)  元氣在約7時54分 (控罪一時段) 落閘時,相關遊行人士只是站在門外或附近的位置叫喊一些口號,並沒有手持其他的工具,沒有證據顯示他們有可能有進一步的行動;

(五)  馬莎百貨在所有關鍵時間仍如常營業;和

(六)  雖然部分商店如百老匯在控罪三時亦落閘,但這些商店在控罪一時並沒有落閘。在控罪三開始的時間,從相關片段可推論,當時有消息警員即將進場,商店落閘,可能只是擔心警方行動可能引起的混亂。

上訴理由 (三):裁判官錯誤裁定D1有所參與

45.林大律師強調,控方須證明D1有參與的意圖[42],裁判官卻錯誤地認為D1在元氣落閘時是否在場並非重點[43]。無論如何,裁判官裁定D1身在現場,也有參與叫口號,是缺乏充份證據支持的。

2. 代表D2和D3的大律師的陳詞

46.劉大律師指出,與D2和D3案情有關的兩名警員證人是於案件關鍵時間之後才到場或第一次見到D2的,也沒有見過D3指罵警方,對本案影響不大,而裁判官並不信納PW1的證詞。故此,裁判官賴以定罪的證據,只會是相關錄影片段。

47.劉大律師同樣強調,在當日的示威中:

(一)  沒有任何的衝突、對峙、破壞、任何的威脅使用武力或者實際使用武力或破壞的情況;

(二)  沒有任何反示威活動;或

(三)  沒有任何在場的人實際上因示威者的口號而有激動的回應。

上訴理由 (一):裁判官錯誤地認為該些口號不受《香港人權法案》保障,並忽略其遊行示威的背景從而使其沒有妥當地審視叫喊該些口號是否能被視爲作出了訂明行爲和/或會否導致「訂明害怕」

48.劉大律師陳詞說,裁判官錯誤解讀了終審法院在Fong Kwok Shan Christine案的判詞[44],錯誤地認爲,發表或叫相關口號不涉及言論或發表自由,也並非意見之表達,應被排除於言論或發表自由之外。故此,裁判官未能妥善地考慮在遊行示威的背景下,在一個合理、對示威及表達權利寬容以及包容多元意見的環境中,判斷事件是否構成非法集結,漠視了叫喊口號是表達意見或不滿的其中一個方式。

49.劉大律師援引以下案例:

(一)  香港特別行政區訴吳恭劭[45]

(二)  Leung Kwok Hung v HKSAR[46]

(三)  Redmond-Bate v Director of Public Prosecutions[47];及

(四)  HKSAR v Tsui Ping Wing[48]

並作出陳詞:

(一)  在法律上不應單純因為口號帶有侮辱或負面意見便將其排除於言論或表達自由的範圍外;

(二)  言論或表達自由的本質既涵蓋表達的内容亦涵蓋表達的方式,而且不只是包括主流的意見或者表達方式,同時亦包括一些非主流、離經叛道或者冒犯性甚至被不受大眾歡迎的意見以及表達方式;和

(三)  法庭在確認案件於事實上涉及言論或表達自由後,應進而探討對其所施加的限制 (基於法律或者政府政策) 是否符合相稱性等原則。

50.劉大律師也援引歐洲人權法院案例Gul v Turkey[49],陳詞說,使用一些冒犯性強或激進字眼的言詞,不代表該些言詞本質上需被斷然排除於言論或表達自由之外,因爲,這些看似激烈的字眼純粹可以是修辭或者表達方式的一種。因此,法庭需考慮以説話或叫喊口號當時的背景,從而去正確理解該些口號的實質意義。

51.劉大律師也指出,從其中一個片段可聽到有示威者的說法[50],可見示威者喊叫令人注意的口號,是想向公眾傳達或吸引公眾留意其對相關議題的關心和不滿。

52.HKSAR v Chow Nok Hang[51],李義法官指出,有示威者破壞社會安寧便越了界,超越了憲法保護的權利。當示威者不法地干擾了其他人的權利和自由時,同樣也越了界。[52]

53.劉大律師的另一項陳詞,關乎《公安條例》[53] 第 17B(2) 條和本案條例的條文間的分別,並強調第 17B(2) 條關乎言語,本案罪行則關乎行為,顧及此分別,單單叫喊口號不應構成本案罪行所針對的行為,否則不能解釋為何立法時用上不同的表述。本席細察了兩項條文的表述,認為不支持劉大律師的論點。

54.就何謂擾亂秩序的行為,劉大律師援引終審法院常任法官鄧楨在Chow Nok Hang[54] 的判詞,並指出這雖然是少數意見,但在評估考慮於遊行示威中作出用以表達訴求或意見的行為是否構成擾亂秩序的行為時,應可參考鄧法官的說法。[55]

55.劉大律師力陳,從片段所示,當遊行人士行經商場通道時,其他商場使用者皆平和地行過遊行隊伍。雖然,遊行人士中有人叫喊裁判官認爲有問題的口號,但在大部分的時間,遊行隊伍只是在呼喊「五大訴求」或者唱歌。期間沒有發生對峙、威脅破壞或者使用暴力行爲。裁判官沒有充份考慮到遊行人士叫喊該些口號的背景、場合、在場人士等事實從而給予妥當的考量,便直接因該些口號的負面意思將它們視作不被該法所保障,是錯誤的,並因而錯誤地裁斷叫喊那些口號構成訂明行爲。

56.劉大律師強調,即使有人作出「訂明行為」,顧及此案背景為遊行示威,期間一些人所叫喊口號,證據顯示當時沒有任何衝突、對峙或者反示威活動,在上訴人行使遊行示威的權利、單純遊行叫喊帶有負面意思的口號的情況下,不會令人合理地有「訂明害怕」。法庭在評估是否有客觀「訂明害怕」時,不能考慮有些人有不合理的反應,也不能過份地削弱行使和平集會及示威這些憲法權利的能力。

57.劉大律師列舉以下證據:

(一)  片段中可見商場内的人對於遊行示威之人並沒有任何懼怕,甚至有一個家庭推着嬰兒車從商店内走出。

(二)  就着有些店鋪在8時27分 (控罪三時段) 後關門那時候:

(1)  沒有關門店鋪爲何會關門的證據,法庭無從得知店鋪是否因與示威無關的獨立商業決定而關門;

(2)  在部分店鋪關門的同時,亦有不少店鋪如常開門營業,也有其他商場使用者繼續穿插於示威隊伍之間或繼續光顧如常開門營業的商鋪;和

(3)  在Marks & Spencer,即使示威者在附近圍圈唱歌,依然繼續開門營業。

上訴理由 (二):在考慮行為有否導致任何在場人士有「訂明害怕」時,裁判官依賴了錯誤或不存在的事實基礎

58.就這項上訴理由,劉大律師作出了兩方面的批評。

59.第一,他批評裁判官在沒有事實基礎下認為德福廣場現場可能有警方的親人、家屬、朋友等,而他們或會因受辱而與遊行人士發生肢體衝突。第二項批評關乎裁判官作出保安員沒有介入的原因是自身害怕這判斷[56]。劉大律師強調,原審中根本從沒出現保安員本身存有任何「訂明害怕」/甚或任何害怕的證供,故此,即使裁判官只是用了「可能」二字,裁判官的判斷根本沒有任何證據或事實基礎支持,全屬裁判官的猜測。無論如何,根據證據所示的大致和平、沒有衝突的情況下,不能支持裁判官關乎「訂明害怕」的裁斷。

上訴理由 (三):裁判官在考慮D2及D3在案件的參與時,忽略了他們各自的參與意圖

60.劉大律師援引以下案例:

(一)  HKSAR v Lo Kin Man (盧建民)[57]

(二)  Secretary for Justice v Tong Wai Hung (湯偉雄)[58];和

(三)  R v To Kwan Hang[59]

作出以下陳詞:

(一)  一個人的合法示威權利不會因其他人在附近非法集結而消失。

(二)  控方要證明被控人在參與該遊行時叫喊該些口號時已經知道該遊行是一場非法集結。

(三)  一個動作或行爲在不同的情境狀態下可以有不同的詮釋或者後果。同一個動作或呼喊的言辭在前一個語境下可被視爲合理地讓人害怕社會安寧會被破壞,不代表在下一個語境下,這同一個動作或呼喊的言辭會有同樣的效果。

(四)  原審沒有證據足令裁判官裁斷遊行在何時演變為非法集結,例如是否在元氣集結時。如果是的話,則沒有證據D2和D3當時在場。再者,當隊伍離開元氣後,非法集結是延續著,抑或已結束,須據證據作出判斷,這判斷是重要的,因為原審有證據顯示,在8時8分 (控罪一時段),D2和D3是在場的,當時的狀況會影響二人對集結是否已成為非法集結的認知。(片段顯示示威隊伍在8時37分開始散去) 故法庭應考慮的時段是8時8分至8時37分。劉大律師指出,當時現場情況十分和平,商場如常使用,更沒有任何在場的人威脅使用武力或者與警員作任何對峙叫囂。D2和D3在參與該遊行時根本無從得知該遊行是一場非法集結,故此控方未能證明二人有相關的參與意圖。

61.雖然,裁判官裁斷D2和D3在遊行的人當中,並與其他人行動一致,向同一方向行、一起圍圈、一起唱歌,但欠缺了二人對集結是非法的有否所須認知這方面的分析和判斷。[60]

上訴理由 (四)

62.這是概括性和總結性的上訴理由。

3. 代表D4的大律師的陳詞

上訴理由 (一):裁判官就辨認的裁斷有誤

63.葉大律師指出,原審時,並沒有來自控方證人的針對D4的直接辨認證據,裁判官在這議題上憑親自審視錄影片段來判斷片段所示的標的人物是否D4。可是:

(一)  裁判官並非透過AG’s Reference (No 2 of 2002)[61] 中提到一般的做法,直接比對控方影片證據中的人和審訊時身在被告欄的D4,而是比對2019年12月25日 (即案發當天) 和2019年12月28日[62] (即案發3日後) 的影片證據、以裁斷在影片中標的人物是否D4。

(二)  裁判官在接納2019年12月28日的影片為證據時,錯誤地倚賴傳聞證供及意見證據;

(三)  2019年12月28日和12月25日兩天影片,不足以構成足夠清晰的辨認證據,裁判官錯誤地接受了該兩天影片作為辨認D4的證據[63]

(四)  裁判官據片段自行辨認時,沒有就其所涉的風險作出適切的警告/指引;和

(五)  片段不足以在毫無合理疑點下確定標的人物是D4。

64.雖然原審辯方反對,裁判官裁定12月28日的錄影可成呈堂證據。其一基礎,是PW9的證詞。他說他有足夠的基礎相信,他從D4家中檢獲的物品 (證物P21 ‑ P24) 是D4的[64]

65.葉大律師陳詞說,裁判官據PW9的證詞裁斷相關物品是D4的,並據此裁定影片可成呈堂證據,是錯誤的,因為:

(一)  PW9相信的重要基礎是D4的母親告訴他,那地方只得二人居住,裁判官忽略了這是傳聞證供;

(二)  另一個相信的基礎,是物品似是供年輕男性使用,這是薄弱的基礎;

(三)  無論如何,這只是PW9的信念,並不可以用來證明物品其實是D4的。

66.倘若12月28日的錄影片段被錯誤地接受為呈堂證據,裁判官憑比對兩項錄影作出辨認的裁斷必然不妥。

67.葉大律師也陳詞說,由於12月28日的片段質素不好,看不清楚控方指稱為D4的人的面貌,裁判官不可能以此片段和D4本人作比對來判斷辨認。

68.至於以兩片段比對而作辨認,葉大律師援引Tagao Saudee Abad[65],陳詞說,在無法清晰見到影片中人樣貌的情況下,標的人物的衣著又非特別與眾不同,也沒有一些不尋常的身體特徵,不足以令法庭確定片段中人的身份。

69.就裁判官向自己作出警告這議題,葉大律師指出,裁判官就其他被控人的辨認據R v Turnbull[66] 向自己作出指引[67],在處理D4的辦認議題時,他沒有這樣做。而且,就D4的辨認,在處理時的風險,與其他上訴人的是截然不同的,更應自我提醒。

70.總的而言,葉大律師陳詞說,裁判官裁定D4是片段所示被控方指稱的人,犯了錯誤。

上訴理由 (二):裁判官錯誤裁定行為會導致「訂明害怕」,因此破壞社會安寧

71.葉大律師的陳詞有以下要點:

(一)  裁判官錯誤地區分「意見」及特定的「口號」,並錯誤裁定發表自由只保障前者,因而沒有就集會自由及發表自由的保護作出適當考量;

(二)  裁判官錯誤地拒絕接納保安經理PW1的證詞;

(三)  裁判官在裁定指元氣「落閘」顯示了元氣的負責人有「訂明害怕」時,說法自相矛盾,亦不合邏輯;

(四)  裁判官在裁定集會人士的言論造成「訂明害怕」時,除了沒有考慮合理的人必然不會害怕受表達自由所保護的言論,亦考慮了大量無關的因素,以及作了很多沒有基礎支持及/或不相關的假定及猜測;及

(五)  裁判官錯誤裁定在德福廣場叫特定口號便會造成「訂明害怕」,更錯誤地特別裁定單單叫喊「食元氣、無骨氣」的口號,足以構成「訂明害怕」;這些裁定並沒有足夠證據基礎支持,亦會構成對集會及發表自由不相稱的限制。

72.葉大律師也指出,根據《集會自由指引》[68],以訊息內容為準則的限制 (content-based restrictions) 並不正當。任何向集會施加的限制並不應該基於集會人士嘗試表達的訊息。他陳詞說,即使在集會期間不同群組之間出現緊張甚至激烈互動的情況,亦不必然代表該集會應該被禁止,否則社會便不能就有機會冒犯主流意見的議題聽到任何不同聲音[69]

73.葉大律師也批評,裁判官錯誤拒納PW1的證詞,在PW1說遊行是和平有序時,應顧及這項證詞。

74.葉大律師的另一項批評,關乎裁判官就「訂明害怕」這方面的裁斷。葉大律師陳詞說,裁判官的裁斷不合邏輯、自相矛盾。他指出,裁判官一方面指遊行人士的說話影響元氣、美心餐廳等商戶的聲譽、妨礙這些商戶作正常推廣或宣傳,影響這些商戶做生意賺取利潤[70],但另一方面卻 (按毫無合理疑點的標準) 裁定指元氣「落閘」顯示了元氣的負責人有「訂明害怕」[71]。這兩個說法自相矛盾,亦不合邏輯,且顯示後者只是基於無證據基礎支持的假定及猜測所作的裁斷,沒有排除任何其他令到元氣「落閘」的合理可能性。

75.他陳詞說,元氣負責人有「訂明害怕」,並非證據支持的唯一合理證據。

76.葉大律師進一步陳詞說,裁判官於考慮時顧及了不應顧及的事情,例如:

(一)  遊行人士的聲浪影響商戶的「正常運作」[72]

(二)  沒有保安員介入的這一點,不能排除在場人士「訂明害怕」。反之,保安員沒有介入可能是因為保安員的「訂明害怕」[73]

(三)  遊行人士叫喊口號的時候,不會理會在場的市民中會不會有警員的家人、親屬、朋友,或支持警隊或不滿遊行人士的人在場。因此叫喊上述口號會導致「訂明害怕」[74]

(四)  「元氣壽司有蟲」為遊行人士誣蔑元氣的說話[75];和

(五)  元氣在決定是否做遊行人士的生意時,可能會作出的商業考慮,及會採取的措施[76]

77.葉大律師也陳詞說,裁判官沒有準確掌握相關口號與「訂明害怕」的分別和關係,故此判斷有誤。

78.葉大律師也批評,在裁判官所交待的理由中,除了遊行人士所使用的口號之外,他從未提到任何其他會導致「訂明害怕」的因素。

79.他也提出了,其他大律師也有提及的現場情況,力陳證據不支持裁判官就「訂明行為」和「訂明害怕」的裁定。

上訴理由 (三)

80.這是概括性和總括性的上訴理由。

4. 答辯人的陳詞

81.答辯人由檢控官林宜養代表。林檢控官就「訂明行為」這議題的陳詞主線是:口號是否受人權法保障並非關鍵議題,因為《公安條例》[77] 第18條已經為言論及集會自由訂立了清晰界線,但凡示威者的行為構成「訂明行為」及造成「訂明害怕」即屬違法;故此,裁判官在考慮時沒有採納錯誤的法律原則。在上述法律原則下,是否有「訂明行為」,是事實裁斷,考慮過程中毋須如上訴人陳詞般再考慮相稱性標準。

82.就「訂明害怕」議題,林檢控官援引Secretary for Justice v Leung Kwok Wah案[78] 和Leung Chung Hang Sixtus[79],強調非法集結罪屬於防範性質。社會安寧無需已經被破壞,只要有在場人士合理地害怕如果當時没有採取行動來預防的話,社會安寧便會被破壞便足夠。即使行為並不涉武力,但因為過於持久執著激使他人使用暴力,而那樣暴力回應可被視為持久執著的行為的自然後果的話,都構成破壞社會安寧[80]

83.林檢控官並援引案例,就相關法律作出陳詞,他也支持裁判官就各事項的事實裁斷,陳詞說裁判官就各名上訴人的定罪裁決都是無誤的。

八.       討論和考慮

84.本席認為,討論和考慮,可分以下兩部份:

(甲)  本案情況是否構成非法集結;和

(乙)  如果是的話,各上訴人是否參與了涉案兩部份的非法集結。

九.       本案情況是否構成非法集結

1. 非法集結罪

85.非法集結罪 (涉案罪行) 據《公安條例》[81] 第 18(1) 條訂立,條文如下:

「凡有3人或多於3人集結在一起,作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為,意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧,或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧,他們即屬非法集結。」

86.終審法院在盧建民[82] 就本案罪行的罪行元素和所須證明的事項作出裁定。本案原審時[83],終審法院仍未審理該案[84]。該案適用於本案的裁定如下[85]

(一)  非法集結罪的組成元素是:

(1)  凡有三人或多於三人;

(2)  集結在一起;

(3)  作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為;

(4)  意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧,或害怕他們會藉上述行為激使其他人破壞社會安寧。

(1) 至 (4) 以下統稱「核心犯案者」,(3) 和 (4) 以下統稱「受禁行為」。

(二)  有關犯罪行為是「參與」。這包括為着推展受禁行為而行事,即藉着促進、協助或鼓勵其他參與集結的人士作出該等行為。如此行事的被控人可能以主犯或協助者兼教唆者身分負上法律責任。有關被控人毋須是核心犯案者之一,並可藉着後來加入集結而「參與」非法集結。

(三)  非法集結罪乃為「參與式罪行」。如要證明被控人以主犯身分干犯這罪行,先須證明該人曾與同為參與者的其他人士作為集結的一部份行事、知道該等人士的相關行為,而且與該等人士一起集結時有意從事受禁行為或為着推展受禁行為而行事。

(四)  單單在場並不足以構成「參與」或協助和教唆;必須證明被告人曾為着推展非法集結或暴動而蓄意進行某些活動。然而,被告人毋須進行許多活動,便可把情況從「單單在場」變為「鼓勵」,從而招致法律責任。

(五)  控方毋須證明被告人與其他參與者共同懷有特定的額外共同目的 (相對於所需的參與意圖),但須證明足以反映罪行的參與性質的「參與意圖」規定。

(六)  基本形式的「共同犯罪計劃」原則並不適用,因為該等條文的用語令該原則變得多餘且可能與「參與」這核心犯罪行為元素造成混淆。

87.分別代表四名上訴人的大律師均陳詞說,裁判官裁定涉案集結的人的行為構成「訂明行為」,也相當可能導致「訂明害怕」,都是錯誤的裁定,故此,裁判官裁定涉案情況構成非法集結,也是錯誤的。

88.各大律師有用上「訂明行為」和「訂明害怕」這些表述,本席在其他案件也曾用過。本席用上這些表述的用意,是為了簡潔,以這些表述來分別代表:

(一)  作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為;

(二)  害怕如此集結的人會破壞社會安寧,或害怕他們會藉上述行為激使其他人破壞社會安寧。

89.從各大律師的陳詞,關乎「訂明行為」和「訂明害怕」的爭議點涉及法律議題和事實議題。

1.甲  法律議題

90.法律議題涉及言論自由的憲法權利。

91.《基本法》第27條列明,香港居民享有言論自由和集會、遊行及示威的自由。在香港境內的其他人也享有這些權利和自由。[86]

92.從《基本法》第39條可見,相關權利和自由,是可以依法限制的,但限制不得與《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和《國際勞工公約》的規定抵觸,而且除依法規定外不得限制。

93.《基本法》第42條也列明:上文第91段所述的人士有遵守本地法律的義務。

94.《香港人權法案》[87] 第 16(2) 條列明:人人有發表自由的權利。但第 16(3) 條也列明:

(一)  上述權利之行使,附有特別責任及義務,故得予以某種限制,但此種限制以經法律規定,且為下列各項所必要者為限:

(1)  尊重他人權利或名譽;或

(2)  保障國家安全或公共秩序,或公共衞生或風化。

95.《香港人權法案》第17條也列明:

「和平集會之權利,應予確認。除依法律之規定,且為民主社會維護國家安全或公共安寧、公共秩序、維持公共衞生或風化、或保障他人權利自由所必要者外,不得限制此種權利之行使。」

96.言論自由是《基本法》和《香港人權法案》都保障的憲法權利。不過,《基本法》和《香港人權法案》都明確說明,這些權利可依法規加以限制。

97.吳恭劭[88],終審法院指出:發表自由是民主社會的基本自由,也是文明社會及香港的制度和生活方式的核心。法院對其憲法性的保障必須採納寬鬆的解釋。這種自由包括發表大多數人認爲令人反感或討厭的思想,及批評政府機關和官員行爲的自由。[89] 只有在牽涉暴力或暴力威脅[90] 的情況下,一名遊行人士才會跨越憲法保護和平示威的界線,並因此可以接受法律制裁。[91]

98.Chow Nok Hang[92],終審法院強調言論自由的重要性,也重視包容不同意見,不過,終審法院同時指出,行使這權利的人不能逾越這權利的憲法規限。[93] 重點是,在行使權利時,不能破壞社會安寧或侵損其他人的自由和權利。[94] 署理終審法院首席法官陳兆愷[95] 指出,為著公眾安全的利益,和對其他人行使同樣權利的保障,言論自由這權利是可以依法限制的。[96] 不過,有限制憲法權利之效的法例必須是為合法目的所需,並合符相稱性,在詮釋相關法定規限時,須採取狹窄尺度,而關乎權利的規定,則應採取寬鬆的尺度。[97] 陳法官也指出,行使言論自由的權利的人,同時也必須尊重他人的權利,絕不能濫用相關權利。[98]

99.Leung Kwok Hung[99],終審法院指出:舉行和平集會的自由是基本憲法權利,與言論自由的基本權利關係密切。透過公開對話和辯論化解分歧,屬民主社會的主要特徵,而遊行是一種相當有效的表達意見方式。此等基本權利必須以寬鬆方式解釋,以徹底體現個人權利;反之,對於權利的限制,必須給予狹義解釋。

100.終審法院常任法官鄧楨在Chow Nok Hang[100] 引述並採用了由歐洲安全和合作組織/民主制度和人權辦公室[101] 於2010年10月25日發佈的《就和平集會之自由的指引》第二版[102] 當中以下段落[103]

「 25. 和平集會:只有和平集會才受到自由集會之權利保障。歐洲人權法庭曾經表示:『實際(上),唯一不符合「和平集會」定義的事件類別,是組織者和參與者打算在當中使用武力的那些集會』參與者亦必須避免使用武力(儘管不應該因為小部分參與者使用武力而自動將本來和平的集會定性為非和平 – 見第164段)。因此,如組織者已宣稱和平的意圖,集會便應該視作和平,而情況應該假定如此,除非有具說服力和可證實的證據證明該事件的組織者或參與者本身打算即將使用、提倡或煽動武力。

26.  『和平』一詞的釋義,應該涵蓋對反對該集會所推動的理念和聲稱的人而言,可能會造成煩擾或冒犯的行為,甚至涵蓋短暫阻撓、妨礙或阻礙第三者活動的行為。故此,舉例而言,純粹涉及被動反抗的集會應該定性為和平。而且,在集會過程中,『如某人保持和平的個人意圖或行為,那麼即使在示威過程中其他人零星使用暴力或作出其他可予懲處的行為,他或她享有的和平集會權利也不會因而終止』。」

101.案例述明,言論或表達自由的本質既涵蓋表達的内容亦涵蓋表達的方式,而且不只是包括主流的意見或者表達方式,同時亦包括一些非主流、不受大眾歡迎、冒犯性甚至離經叛道的意見以及表達方式。

102.上訴方大律師對裁判官的一項批評,是裁判官認為言論自由只涵蓋表達意見的自由。本席同意,裁判官這觀點過份嚴苛或狹窄。

103.裁判官對事件的某些觀察,比方上一段所述的,或許有不正確之處,但重點是,證據所示的情況是否足令法庭肯定當時當地發生的是一個非法集結。正如上訴方大律師所述,在裁判官拒納PW1的證詞下,案中關於事發情況的證據,只來自呈堂錄影片段。在裁判法院上訴以重審方式進行的前提下,本席有權藉片段作出判斷。因這做法不涉證人的誠信評估,本席的位置和裁判官的是一樣的,不存在裁判官有耳聞目睹證人作證的優勢的情況。

104.有大律師提及「相稱性」這議題。這議題,一般於考慮合憲性時會涉及。法庭於評估對憲法權利的限制是否有需要時,須衡量相關限制是否於個人憲法權利和社會整體利益間取得平衡,為合法目的而施加的限制是否超乎達到該目的所需。

105.涉案罪行明顯通過了考慮是否合憲的所有條件,包括「相稱性」這條件。

106.本席認為,事實裁斷者的責任,是據證據判斷控方是否證明了「受禁行為」[104],於考慮過程中顧及案件的背景、性質和整體周遭情況,尤其是判斷如有「訂明害怕」的話,那是不是合理的,判斷出現了「受禁行為」是否在維護各方權利上取得平衡。

107.必須留意,終審法院於盧建民[105] 說明,本案各方形容為「訂明行為」和「訂明害怕」這兩項罪行元素,統稱為「受禁行為」。雖然,控方必須分別證明「訂明行為」和「訂明害怕」,不過,構成非法集結的,是結合上述兩項元素的「受禁行為」。故此,在考慮是否有非法集結時,必須以「受禁行為」作為考慮依歸。若可在毫無合理疑點下證明有「受禁行為」,便證明了有非法集結。個別上訴大律師的陳詞,過份側重於某些行為即使是過火的,仍可被視為行使相關憲法權利,這論點並不符案例所述。

108.Chow Nok Hang[106],終審法院常任法官李義指出:示威人士一旦涉及暴力或威脅使用暴力 (即「破壞社會安寧」),便超越了受憲法保障的和平示威的界線,進入非法活動的領域,可受法律制裁和限制。若然示威者藉著非法侵擾他人權利和自由而超過上述界線,後果也一樣[107]

109.Leung Chung Hang Sixtus[108],終審法院也裁定,當集結的人共同作出「訂明行為」,而客觀上該行為相當可能產生的後果是導致「訂明害怕」時,他們的行為必然把他們帶離就和平集會的憲法保障範圍之外。[109]

110.To Kwan Hang[110],上訴法庭裁定,涉案罪行與和平集會的權利[111] 並非不一致,《香港人權法案》[112] 第17條並不會賦予會作出「受禁行為」的人集會的權利。[113]

111.Leung Kwok Wah[114],高等法院上訴法庭法官[115] 林文瀚指出[116]

(一)  言論自由的權利的行使並非是絕對的;

(二)  非法集結罪是防範性的,為免事情惡化至社會安寧真的被破壞;

(三)  法庭於保障言論自由的權利的,同時要顧及受影響的其他人的權利;

(四)  法庭要在各方權利中取得平衡,並以是否合理為尺度,去評估行使言論自由權利的人是否越了線;

(五)  在評估和平衡時必須給予言論自由這憲法權利充份比重;

(六)  當判斷是越了線的時候,若可證明所有罪行元素,即使在行使言論自由的權利,也干犯了涉案罪行。

112.在上訴方援引的Leung Kwok Hung v Secretary for Justice (No 2)[117],上訴法庭指出:相稱性評估有兩個層面的應用[118]

(一)  制度的相稱性:關乎條例的合憲性;和

(二)  執行上的相稱性:關乎在某情況下執行相關條例是否合符相稱。

113.在該案,上訴法庭不用實際上處理上述第 (二) 項應用的議題。不過,上訴法庭列舉了例子:倘若有小部份參與遊行的人偏離了經批准的預設路線,但沒有做出令公共秩序嚴重受損的情況時,命令遊行停止或散去便在執行層面上不合符相稱性,當局需考慮有沒有其他合符相稱性的應對方法。

114.Kudrevicius v Lithuania[119],歐洲人權法庭指出,法庭須從以下兩者之間取得恰當平衡[120]

(一)  執行公權力者要顯示一定程度的容忍;和

(二)  行使權利者要遵守相關法規。

115.在本案,證據顯示,遊行的人的訂明行為時有加劇,完全漠視他人權利,情況持續。警方曾作多次警告,遊行的人也明顯知道警員在部署,也曾在風聞警方會執法時散去後來再聚集,警方是在遊行進行了約一小時後才進場執法的。若論警方對遊行的性質判斷有誤,這關乎證據。倘若法庭也裁定受禁行為被證實的話,便難稱警方判斷有誤,本席認為,在那情況下採取行動執法不會是和相稱性測試不符的。

116.此外,有上訴方大律師在陳詞中就第 17(B)(2) 條和涉案罪行的第18條作出比較,陳詞說後者用上「行為」這字眼而沒有用「言詞」,顯得第18條所關注的不包括單純的言語。本席不能認同這項陳詞,一來,「行為」一般而言都包括「言語」;二來,如林檢控官指出,第 17(B)(2) 條其實不止針對言語,也針對其他行為。

1.乙  「訂明行為」

117.以本案而言,涉案罪行的「受禁行為」是:作出「訂明行為」而該行為相當可能導致任何人合理地有「訂明害怕」,控方沒有指稱任何上訴人有意圖導致「訂明害怕」。

118.「訂明行為」是擾亂秩序的行為或帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為。

119.何謂擾亂秩序的行為和侮辱性,終審法院常任法官李義在Chow Nok Hang[121] 指出,應由事實裁斷者因應有關行為發生的時間、地點、和情況,按上述詞語的通常意思來判斷。[122]

120.Leung Kwok Wah[123],高等法院上訴法庭法官[124] 林文瀚指出,可構成擾亂秩序的行為,比要構成破壞社會安寧的侵略性或獨特性的程度較低,也不視乎在場其他人的反應,或作出行為的人是否在行使集會自由的權利,而在乎行為是否構成擾亂秩序。[125]

121.就「侮辱性」一詞,在Chow Nok Hang[126],終審法院採納英國案例Brutus v Cozens[127] 中的理解:是否構成「侮辱」,是事實裁斷者的事實裁斷,應以「侮辱」這詞語的日常一般意思去判斷。而「侮辱」一詞的解釋,包括對人目中無人、或藐視、或損人尊嚴、或恥笑別人、或令人蒙羞、或不敬地冒犯等等。一些原本不惹人反感的事情,都可成為具有侮辱性的言行,當理性的平常人耳聞或目睹時,自會知道那是否侮辱[128]

122.至於「挑撥性」一詞,上訴法庭在刑期覆核案律政司司長訴鍾嘉豪[129] 作出的觀察亦有參考價值:

「 64. ... 決定一個行為是否具挑釁性,也要視乎該行為對示威者和在場而又持有不同意見的人所可能引起的反應。事實上,由於執法人員理應專業克制,所以後兩類人士是否會被挑動或進一步挑動,是一個遠較重要的考慮。如果一眾示威者會或可能會被挑動或進一步挑動,持不同意見的人又會或可能會被激起強烈反應,出現暴力衝突的風險便會增加,非法集結的整體嚴重性亦會隨之而增加。即使現場沒有出現反對人士或陣營,而只是示威人群本身被挑動或進一步挑動,則出現暴力行為的風險會仍然有所增加,只是增加的程度或有分別,但一切要視乎案中的實際情況。」

123.行為是否具威嚇性,應由事實裁斷者因應有關行為發生的時間、地點、和情況,按上述詞語的通常意思來判斷。

1.丙  「訂明害怕」

124.如上文第107段所述,除了要證明「訂明行為」,也須證明該等行為相當可能導致有人合理地有「訂明害怕」。

125.害怕的是甚麼?是社會安寧會被破壞。

126.以往,本港法庭一直沿用英國案例R v Howell[130] 的相關裁定。終審法院在盧健民[131] 認為該案的裁定過份狹窄,並指出以下情況可構成破壞社會安寧。對別人的人身或別人的財產施以暴力,或威脅施以暴力;或對別人的人身或財產做出會令人合理地害怕會出現上述的暴力的行為,若行為造成實際傷害、或很可能造成傷害,都構成破壞社會安寧。若那些行為很可能會激起那些人身或財產受損或受上述暴力威脅的人的反感或憤怒,因而起了即時報復的念頭的情況,也構成破壞社會安寧。[132]

127.之前,上訴法庭法官[133] 包致金[134] 在To Kwan Hang[135] 案中指出:如果一個人不法地採用暴力而傷及他人或毀壞財產、或令人處身一個有即時身體受傷或財產受損、又或雖然行為並不涉武力,但因為過於持久執著,激使他人使用暴力,而那樣使用暴力可被視為那持久執著的行為的自然後果的話,這也構成破壞社會安寧。[136]

128.久經確立的法律原則是,涉案罪行屬於防範性質。社會安寧無需已經被破壞,只要有在場人士合理地害怕,如果當時没有採取行動來預防的話,社會安寧便會被破壞便足夠[137]

129.盧建民[138],終審法院常任法官李義[139] 指出:破壞社會安寧這概念的核心,是對他人的身體或財產實際使用暴力或威脅使用暴力[140],又或令人合理地害怕會有暴力出現。[141]

130.就威脅使用暴力而言,預期的傷害必須為確實的風險,也必須為迫切的,即是相當可能發生,以排除事過境遷的情況,但預期的傷害毋須在未來數秒或分鐘內發生[142]。是否迫切,應據相關整體情況判斷。本席認為,一觸即發的場面,當然符合這條件。如果害怕社會安寧隨時會被破壞,在一些情況也已可符合這條件。

131.「訂明害怕」可以是以下兩方面的害怕:

(一)  集結的人本身會破壞社會安寧:這涉及兩類人士:「如此集結的人」的原本那群人 (必定是三人或以上)、以及懷有害怕的第三者;或

(二)  集結的人會藉行為激使其他人破壞社會安寧。這涉及三類不同人士:「如此集結的人」的原本那群人 (必定是三人或以上)、被第一群人激使並可能以構成破壞社會安寧的行為作出回應的第二群人 (可以只有一人) 以及懷有害怕的第三者。

132.上訴法庭法官[143] 林文瀚在Leung Kwok Wah[144] 指出:

(一)  害怕的人必定是一名在場人士;

(二)  該人的害怕必須是合理的;及

(三)  控方需要證明,一名客觀的旁觀者會合理地害怕:

(1)  情况可能會惡化,集結人士會繼續做出惡劣或粗暴的行為,而惡劣或粗暴的程度會使社會安寧被破壞;或

(2)  其他在場的人士會被集結人士所激使,並會以構成破壞社會安寧的行為作出回應。

133.就誰會是感到「訂明害怕」的人,除了一般旁觀者外,事件中的受害者或被針對的人也可以是感到「訂明害怕」的第三者[145],在場保安及記者也可以是[146],甚至是參與集會而不認同採取如此行為的人亦可以有「訂明害怕」[147]

134.控方不需傳召那些第三者證明他們事實上有「訂明害怕」[148]

135.Leung Kwok Wah[149],高等法院上訴法庭法官[150] 林文瀚認同Yeung Kin Ping[151] 和Kamara[152]。在Yeung Kin Ping案,高等法院原訟法庭法官[153] 司徒敬[154] 有以下觀點[155]

(一)  如果事情在公眾地方發生,可假設那地點會有其他人在場;和

(二)  重點是整體情況是否顯示相當可能會有其他人在相關地方出現。

136.終審法院常任法官霍兆剛[156] 在Leung Chung Hang Sixtus[157] 指出:

(一)  「訂明害怕」的害怕必須對任何人而言均是客觀合理的,而非僅僅少數過度敏感的人;

(二)  而案中集結的人的「訂明行為」必須已提供具體基礎,顯示破壞社會安寧相當可能發生。[158]

137.相關害怕必須是客觀而言是合理的。換言之,倘若害怕的人只是過度敏感的,不構成合理的「訂明害怕」。

138.Chow Nok Hang[159],終審法院常任法官李義[160] 指出,法庭在考慮破壞社會安寧是否相當可能發生時,會考慮案中牽涉的行為的性質及有關行為發生的所有情況[161]

139.Leung Kwok Wah[162] 述明,那人害怕的不是自身的安危,而是破壞社會安寧會發生。如果那人擔心若行為沒被制止時便會出現社會安寧被破壞的話,是足夠的。

140.是否相當可能會有破壞社會安寧的情況,是據證據顯示的情況而作出的事實裁斷,判斷時要顧及「訂明行為」的性質和做出「訂明行為」的整體情況。[163]

141.上訴方的其中一項陳詞是,示威者有權以他選擇的地點和表達方式行使他們的權利,這些本身也是憲法賦予的權利。上述選擇權沒錯是憲法權利[164],不過,這些選擇權並非是絕對的。

142.Mayor of London v Hall[165],Lord Neuberger MR指出:

(一)  法庭不能忽視,行使上述權利同時可能帶來影響其他人的權利的風險[166]

(二)  法庭應考慮每宗案件的獨特情況,並可顧及以下因素:

(1)  在那地方進行示威對行使權利者有多重要;

(2)  行為有多持久;

(3)  行為對其他人的各項權利的影響,包括在那地方行使產權或公眾使用權[167]

143.在本案,涉案罪行是合憲的既無爭議,關鍵議題是發生了的事是否越了界,是否構成「受禁行為」。

144.高等法院上訴法庭法官[168] 林文瀚於Leung Kwok Wah[169] 指出涉案罪行的要旨如下,這是法庭在考慮時應採取的態度:

(一)  即使在公眾地方或具有公共性質的處所也没有絶對的示威權利;

(二)  涉案罪行是處理那些除非採取預防行動,否則便會相當可能演變成社會安寧被破壞的情况;

(三)  破壞社會安寧涉及對他人造成傷害,或毁壞他人財物,或引致他人害怕會出現這些後果,而保障人身及財物的憲法權利亦因此而適用。為行使和平集會的權利和示威的權利定下合法界線時,必須要衡量這些因素;

(四)  評估各被控人的行為會否使一個合理的人害怕他們會破壞社會安寧時,使用該客觀驗證標準的方式必定不能過份地削弱行使和平集會及示威這些憲法權利的能力;和

(五)  但是,當該界線被越過時,便須要引用涉案罪行,以制止參與者情緒經常十分高漲的集會惡化,演變成對治安的嚴重干擾。[170]

145.林文瀚法官[171] 也指出[172]

(一)  「訂明行為」針對的是行為的本質,並非做出行為的目的是否合法[173]

(二)  涉案罪行有防止之用,故此,即使破壞社會安寧的情況沒有實際上出現,但如證明做出「訂明行為」的人有意圖令人有「訂明害怕」,或如沒有制止行動時一個在場的人會合理地有「訂明害怕」時,便已足夠[174]

(三)  即使在場的清白第三者是受過訓練的人,他依然是可以害怕被控的人會破壞社會安寧的[175]

(四)  在判斷「訂明害怕」是否存在時,法庭必須考慮遊行人士受憲法[176] 保護的發表自由、和平集會和示威權利。法庭絕對不會採用一個會不當地限制和平集會及示威的憲法權利的客觀測試[177]

146.Leung Kwok Hung (No 2)[178],上訴法庭指出,法庭在詮釋及應用《公安條例》[179] 的條文時,需要採用一個與示威及集會權利相容的方式[180]

147.終審法院於Kwok Wing Hang v Chief Executive in Council[181] 指出:一個和平的示威不會因個別的暴力爆發而失去它的和平性質。[182]

148.Leung Chung Hang Sixtus[183],終審法院裁定:「相當可能」這表述的目的,是防止任何令導致「訂明害怕」的客觀風險產生的行為,並不關乎集結的人是否可預見該合理恐懼是他們的行為的後果。[184]

2. 案中有人作出「訂明行為」嗎?

149.本席首先考慮,案中出現了的行為,是否構成「訂明行為」,考慮時以上述法律原則為依歸。

150.裁判官列舉了以下於隊伍中有人叫喊的說話:

(一)  「黑警OT,警嫂3P」[185]

(二)  「黑警死全家」、「死完男家死女家」、「死完爸爸死阿媽,我哋笑哈哈」[186]

(三)  「食元氣,冇骨氣」[187]

(四)  「食美心,冇良心」[188];和

(五)  夾雜粗言穢語地說元氣的食物有蟲,不要吃[189]

裁判官認為這都是肆意侮辱的語言,在詛咒別人,破壞商戶的聲譽和抵毀商戶的顧客[190],構成「訂明行為」[191]

151.除了上述口號,不時也有人叫喊:「香港人走出嚟」和「努力抗爭」,也有人用上「報仇」和「烈士」的字眼,也有人叫喊述及警員母親的粗言,在元氣門口時也有人高呼「夠膽唔好開門」那樣的話,呼喝時經常夾雜粗言穢語。

152.顧及了案件的示威背景、涉案周遭整體情況、和雙方的陳詞,本席認同裁判官的判斷,那些口號都是具侮辱性的。本席也認為,有些口號亦有挑撥的作用。

153.上述口號,在當晚整個遊行過程不同時段都有人叫喊。本席認同裁判官的結論,在當晚兩個指稱時段,直至警方採取行動,遊行隊伍中有人作出了「訂明行為」。

3. 有人合理地有「訂明害怕」嗎?

154.單單有人作出「訂明行為」,不會令遊行隊伍成為非法集結,還須證明「訂明行為」相當可能導致有人合理地有「訂明害怕」。

155.上訴方大律師的陳詞要點可歸納如下:

(一)  現場沒有發生肢體衝突,集結人士沒有手持武器、工具或旗幟,口號只是流於口號式等情況[192]

(二)  沒有證據足可證明,現場有警方或被針對食店的親友或支持者[193]

(三)  沒有證據元氣為何落閘,在這情況下不應假定理由是害怕[194]

(四)  保安員沒有介入,不一定反映他們感到「訂明害怕」[195]

(五)  PW1指現場有秩序[196],裁判官錯誤拒納他的證據;

(六)  有些店鋪落閘,理由可能是害怕警方採取行動引起混亂,而非害怕集結人士的可能性[197]

(七)  整段時間,仍有不少商店繼續營業,顧客繼續逛街用膳,途人沒有面露驚恐[198]


(八)  集結人士沒有漠視警方警告[199]

(九)  示威者行為合理、認真、社交層面上沒有過錯[200];和

(十)  若第三者作出不合理或過敏反應,責任不在和平示威者身上。

156.林檢控官在陳詞中指出:

(一)  情況足令有人合理地害怕集結人士本身會破壞社會安寧:

(1)  任何第三者,包括普通商場途人、被針對的受害者即元氣/美心食店的職員及顧客、記者、保安等,都會如此害怕;

(2)  當遊行隊伍圍著元氣/美心食店,叫罵有種不要開門時,元氣/美心的職員及顧客都會害怕集結人士會採取傷害人身或破壞財產的行為,這種憂慮是合情合理的;

(3)  當有人叫喊針對警方的「黑警死全家」、「死完爸爸死阿媽」等口號時,現場若有警員親屬,必會害怕;

(二)  情況也會令人合理地害怕第二群人士 (可以是警方親屬或支持者,元氣/美心食店的職員及顧客等) 受集結人士的行為激使而作出破壞社會安寧的回應。

157.林檢控官也陳詞說,以下因素亦有助法庭推論集結人士的行為相當可能導致「訂明害怕」:

(一)  超過一百人集結在商場內,即使他們沒有手持武器,但大部分人蒙面、穿黑色或深色的衣服;

(二)  這大批人不停地環繞各層行走,佔滿商場陝窄的通道,一般途人或顧客需要繞道在兩側行走;

(三)  集結的人的行動甚具規模,他們的口號連番強調「報仇」,而且明顯仇視特定商店或人士,令人憂慮他們會做出涉及傷害人身或破壞財物的破壞社會安寧的行為;

(四)  上述行為發生在節日及營運中的商場,礙於人流較多而環境狹窄,發生事故時不易疏散,令人憂慮對人身安全及財產破壞造成的風險更高;

(五)  集結的人途經不同商店外面時會高呼,更加會針對部分食店 (元氣、美心等),在它們門外駐足,高呼口號,向店內的顧客及職員叫罵;

(六)  這樣的行為持續近50分鐘,期間即使集結人士得悉警方到場執法,也在短暫散開後重新集結及繼續行走;

(七)  集結的人在聞言警方已經到場執法後仍然繼續集結,而此舉必定會遭警方阻撓,任何合理人士均會憂慮集結人士繼續行動一事很有可能引致某種程度的衝突,從而導致破壞社會安寧的情況發生;和

(八)  本案明顯涉及反修例的背景,案發時香港正經歷連串暴力事件,風潮未過,不少和平示威均容易演變成暴力衝突。類似的大型商場及「和你Shop」這類活動常發展為事故等[201]。因此,以客觀測驗而言,相較其他時期發生類似遊行活動,旁觀者更容易對集結的人的行為感到「訂明害怕」。

158.裁判官指出:

「本席認為客觀而言,在『德福廣場』1期叫上述的帶有詛咒和侮辱性的口號相當可能導致任何人合理地害怕集結的人會破壞社會安寧,或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧(『訂明害怕』),因為在『德福廣場』1期巿民當中相當可能有警員的家人、親屬、朋友,又或是支持元氣壽司、美心餐廳的人受到上述的肆意侮辱、咒罵,以及中傷、騷擾而與遊行人士發生肢體衝突。」[202]

159.裁判官也指出,在元氣落閘前隊伍中人所叫喊的,到結果元氣落閘,正顯示元氣的負責人有「訂明害怕」,而這害怕是合理的。[203]

160.本席察看呈堂片段,據相關法律原則、上述案例所述的觀察、顧及雙方陳詞,以判斷事件中出現了的「訂明行為」是否令人合理地有「訂明害怕」,所以構成非法集結。

161.即使沒有來自相關人士的證詞,但重點並非是有沒有人實際上有「訂明害怕」,而是客觀而言,那些「訂明行為」是否相當可能導致在場的人合理地有「訂明害怕」。本席認為,整體證據足令人推論,元氣落閘是因應遊行隊伍的行為的反應。而這樣做也是因為害怕這些人會破壞社會安寧。

162.代表各上訴人的大律師均強調,當天示威是和平地進行的,由始至終沒有人動武,沒有人帶備武器、裝備,甚至旗幟標語,言下之意,不應有人會有「訂明害怕」,即使有也不是合理地害怕。

163.各大律師於上一段所述的雖是事實,不過,即使這樣,本席完全認同裁判官的裁斷,元氣中的人,不論是負責人、員工、抑或顧客,是相當可能會有「訂明害怕」的,而有「訂明害怕」是合理的。本席肯定,遊行隊伍在那階段造出來的情況,即使在場的人理解各人在示威而予以恰當包容,依然是相當可能會導致有人合理地有「訂明害怕」的。

164.裁判官特別提及「元氣事件」,理由明顯,是因為元氣是這次遊行的主要針對對象之一,隊伍曾在該店門外逗留叫囂,而且針對對象不單是商店本身,還有光顧該店的客人。不過,這並不表示在其他遊行時段遊行的人的行為便沒有導致有人合理地有「訂明害怕」。而且,遊行隊伍不止在元氣門外聚集了一次,遊行期間也再到一次,叫喊口號,當時元氣的閘依然關上。

165.代表各上訴人的大律師都力陳,商場中的人都行為如常,不見有害怕之狀,大部份商店也如常營業。

166.從片段可見,在遊行初段,商場中是有不少與遊行無關的人的,也不見有人明顯地展示害怕那種反應和神情。後來,參與遊行的人愈來愈多,擠滿了通道,與遊行無關的人顯得愈來愈少,不過,很多商店仍在營業,間中出現的人也沒有明顯地顯出有害怕的神情或反應。

167.本席同意,這些都是應顧及的情況,但這也只是考慮「訂明害怕」這議題的一些應顧及的事情而已。從不少其他事件的新聞片段可見,即使明顯地社會安寧已受破壞,是依然會有第三者駐足觀看的。而且,本案發生於一個商場,與地鐵站相連、附近也有屋苑,有人必須取道該商場,是合理可期的。於本案出現的狀況,也不致一定會令人顯現驚慌神情、或要愴惶走避,即使在場的人沒有明顯表露異常,心中是否有「訂明害怕」,是另一回事。而且,法庭也不能只側重於一些表面看來不見異常的人,從片段可見,在隊伍經過時,有人避站一旁、有人加快腳步離開,非隊伍的人愈來愈少 (當時是晚上9時前的較繁忙時段)、也見有人神情繃緊,陸續有些商店關門、有保安用膠帶將商場聖誕大型佈置的部份封起[204],曾經有人以粗言穢語辱罵「藍絲」,這些情況是法庭也應顧及的。

168.加上,客觀而言,隊伍叫喊的一些口號[205],確帶有用武的意味或起碼令人合理地起了有人會動武的聯想。

169.再者,當時社會存在強烈的不同意見,是有目共睹的。若說現場沒有不同政見或立場的人,儼如掩耳盜鈴。無論如何,重點是倘若有不同意見的人在場的話,他們會否合理地有「訂明害怕」。這些人當會尊重其他遊行的人的權利,不過,從遊行隊伍所叫喊的口號的內容,尤其是一些口號針對的對象,不同政見的人難免會合理地擔心。

170.各位大律師指出,在場的保安人員的行為表現與有「訂明害怕」這結論不符,PW1的證詞[206] 更是與「訂明害怕」明顯不一致,可是裁判官錯誤地拒納了他的證詞。

171.裁判官不信納PW1的證詞,是認為他有所隱瞞,也認為他形容當時的情況有秩序及是和平的,說法並不合理。[207]

172.裁判官有在證人作證時耳聞目睹的優勢,本席不見有干預他就PW1的證詞的可信性的評估的充份理由。裁判官解釋了為何他認為PW1說PW1形容情況有秩序及和平不合情理,理由是PW1就他的形容沒有補充或註腳。

173.從片段所示,遊行不涉武力或破壞,這十分可能是PW1形容為和平的理由,若說是有秩序,則視乎觀點與角度,但起碼沒有人橫衝直撞,如各大律師所說,隊伍算得上是一直維持隊型的。

174.即使PW1形容情況有秩序及和平的證詞應被顧及,但對「訂明害怕」這議題的判斷作用卻有限。保安人員有職責在身,各人在場不表示他們沒有「訂明害怕」,反之,他們為何在場卻應當細味。其實,PW1也說了:

(一)  他增派了人手[208];和

(二)  他指令保安員尾隨遊行人士,目的是若有爭執保安員可以排解[209]

175.而且,在場的保安人員的表現並不從容。再者,從片段可聽到,當有人聲稱警察將會進場時,有人呼叫「唔好放人入來」這樣的話,並提及之前讓人 (從當時情況指的應是警員) 進入商場的事[210],說話對象明顯是商場職員,說話內容和態度,加上現場氛圍,有嚇人之效。

176.事發於2019年12月,當時社會事件已持續多月,暴力事件時有發生,那些事件的參與者的衣著和不時叫喊的口號的主題,都和本案遊行隊伍的一樣,這對在場的人對事件的看法和反應,必有影響。隊伍的行為表現,不見對其他人的權利有何尊重,情緒不時也見高昂。他們在商場通道中使用音效相當大的擴音設備,也加強了令人生畏的效果。

177.本席於察看了片段所示,審視證據後,認為證據支持的唯一合理推論,是在整個遊行期間,在場的人即使理解這是示威行動,會有恰當的包容,但以當時整體情況而言,有人會害怕社會安寧隨時會被破壞,是合情合理的。

4. 事件是否構成非法集結?

178.本席認為,雙方所述的情況,都可顧及。總的而言,本席認同裁判官的結論,在控罪一和控罪三所述的時段,都有人作出「訂明行為」,這些行為相當可能導致有人有「訂明害怕」,即擔心集結的人本身隨時會破壞社會安寧。裁判官也認為這些人物的行為會相當可能導致有人合理地害怕行為會激使其他人破壞社會安寧,本席也認同這結論。以當時整體情況而言,有上述的「訂明害怕」,是合理的。本席認同,事件構成非法集結。

十.       各上訴人是否參與了?

179.本席既認同裁判官就現場有非法集結的裁決無誤,現繼而考慮各上訴人是否有參與那宗非法集結。

180.在分別處理個別上訴人的情況時,本席顧及終審法院在盧建民[211] 以下所述:

(一)  參與的人,各人所做的「訂明行為」不用是一樣的。[212]

(二)  倘若被控人是集會組成人[213],則如果他本人做出「受禁行為」的話,他在行為上便是參與了非法集結 (視乎其他罪行元素是否被證實)。[214]

(三)  被控人不一定要是原本的集會組成人,他可以是在非法集結形成後才加入的,若他做出「受禁行為」的話,便是參與了該非法集結。[215]

(四)  即使被控人本人沒有做出「受禁行為」,倘若他促進、協助或鼓勵[216] 其他在集結的人做出「受禁行為」的話,這些推展他人作出「受禁行為」的舉動也可構成在行為上的參與。[217]

(五)  關乎這項罪行的一項重要議題是被控人是否有參加[218],是不是集會的成員,在考慮時要評估被控人的行為是否和其他參與者有足夠的關連。[219]

(六)  此外,還須證明被控人有參與的意圖,即:

(1)  被控人知道或意識到[220] 其他參與者的行為;

(2)  他在那認知下具有參與非法集結的意圖而作出「受禁行為」或推展「受禁行為」。[221]

(七)  上文第 86(二) - (四) 段所述。

1. D1有否參與

181.林大律師力陳D1沒有參與,主要理據是:

(一)  案中沒有證據顯示他於元氣落閘時在場;及

(二)  裁判官作出他有份叫喊口號的推論是錯誤的[222]

182.不論裁判官的個別事實裁斷是否有誤,如上文第103段所述,本席有權憑原審整體證據,尤其是片段所示,據重審原則自行判斷。

183.針對D1的證據有兩方面:

(一)  D1的招認;和

(二)  片段顯示D1曾在遊行隊伍之中,不過,第一次可見到他的段落,是在隊伍第一次集結於元氣門外然後離開之後,據裁判官的裁斷,D1首次可見於片段的時間,為8時9分。[223]

184.本席認同,本案沒有可裁斷上訴人親自叫口號的確切證據。

185.就D1的招認,林大律師陳詞說,是不夠清晰明確的,未能證明他於關鍵時段 (元氣落閘時) 在場,故此不足以證明D1參與了涉案非法集結。

186.D1的招認陳述內容如下[224]

(一)  他在約7時40分與朋友 (案中原第二被告人) 來到德福廣場逛街;

(二)  他見到有一班人遊行示威,好奇之下便參加了;

(三)  大概遊行了約1小時他便看見警方進場;

(四)  於是與朋友奔跑,在「Mobile Phone」店外被警察截停。

187.林大律師力陳,裁判官認為D1在元氣落閘那時段是否在場並非重點[225],是錯誤的,元氣落閘時的情況其實具關鍵性,故此,如果未能證明D1當時在場,據上文第180段所述的考慮便難以肯定他:

(一)  知道或意識到[226] 其他參與者的行為;和

(二)  在那認知下具有參與非法集結的意圖而作出「受禁行為」或推展「受禁行為」。[227]

188.倘若D1的招認的意思,是他在7時40分便開始加入遊行的話,當元氣在大約7時54分落閘時,D1必然在遊行隊伍中。不過,他也說了他遊行了約1小時便見到警員進場,警員是在大約9時進場的[228],以此計算,D1是在約8時才加入遊行隊伍的,如果情況是這樣的話,他便不知道在元氣落閘的那段時間 (約7時54分) 發生了甚麼事。

189.本席同意,即使可肯定D1的招認為事實,憑他的招認內容,雖然所說的時間都屬估計和只是大約的說法,可是,確難以放心排除他是在元氣落閘之後才加入遊行隊伍的可能性。

190.就D1有沒有參與的這議題,本席以上一段所述的作為考慮依歸。

191.有一點必須注意,本席於上文第164 ‑ 177段已說明,雖然元氣事件必定會引致有人合理地有「訂明害怕」,可是,這不等於之後出現的「訂明行為」沒有引致有人合理地有「訂明害怕」。本席認為,現場的人是持續的合理地有「訂明害怕」。

192.毫無疑問,當D1在遊行隊伍中的時候,他一定知道其他參與者的行為,他是在這認知下參與遊行的,雖然沒有足夠證據證明他本人有作出任何「訂明行為」,但是,他必定有意識地憑自己的在場推展了他人的「受禁行為」,並且是有參與的意圖的。

193.遊行的人的行為,客觀而言,必定相當可能導致有人有「訂明害怕」。案例述明,遊行的人是否預見有在場的人會有「訂明害怕」,並不重要。終審法院在盧建民[229] 也指出,要證明的,是被控人是否知道或意識到其他參與者的行為。

194.故此,本席認同裁判官就D1參與了涉案兩時段的非法集結這結論。

十2. D2和D3有否參與

195.劉大律師為D2和D3提出的上訴理由 (三),關乎二人有沒有參與這議題。

196.劉大律師看來不爭議D2和D3兩人都身在遊行隊伍之中,但批評裁判官忽略了兩人有沒有「參與意圖」這議題。他質疑裁判官:

(一)  未能指出遊行何時演變成非法集結;

(二)  沒有討論離開元氣時集結是否完結或繼續;

(三)  也沒有分析二人是否知道該遊行是一個非法集結,只是討論了Leung Chung Hang Sixtus[230] 下毋需證明各被告知道或罔顧的意念元素一事[231]

197.同樣,如上文第103段所述,裁判官的個別事實裁斷,並非關鍵。

198.劉大律師的陳詞的其中一個著力點,是證據只能證明二人在8時8分後在示威隊伍中,在這情況下,沒有證據可證明他們知道在該時間之前所發生的事情,尤其是「元氣事件」。該事件之後的情況是和平的,在二人對事件有這樣的認知下,根本不能證明二人有盧建民[232] 所述的參與意圖[233]

199.劉大律師也批評,裁判官沒有就「參與意圖」這議題作出分析。裁判官在分析二人的意念元素時沒有用上「參與意圖」這類字眼,但從裁斷陳述書可見,裁判官在這方面其實並非沒有作出考慮[234]。無論如何,是否有參與的意圖,以本案而言,涉及證據是否足以支持有所須意圖的推論,本席有權自行判斷。

200.裁判官對D2和D3的裁斷是,D2和D3在遊行的人當中,和其他人行動一致,各人都向同一方向行,一起圍圈,一起唱歌[235]。劉大律師沒有爭議這些事實裁斷,本席對裁判官的觀察也無異議。

201.本席察看了相關證據,認為D2和D3毫無疑問參與了涉案兩時段的非法集結,即使二人只是在元氣事件之後才加入,他們加入之後,必定知道或意識到[236] 其他參與者的行為,自己也起碼一起前行、一起圍圈,本席認為證據足以支持推論:二人在上述認知下憑自己的在場推展了他人的「訂明行為」,並且是有參與「受禁行為」的意圖的。

3. D4有否參與

202.在考慮D4有沒有參與那天的非法集結這議題時,第一項要決定的事情,是D4是否在事發片段中的標的人物。D4並非是在現場被拘捕的,他沒有作出招認。案發時,他戴著口罩,臉部只露出眼睛和額頭。控方指稱,D4是事發片段 (25日片段) 中的標的人物。

203.片段中的標的人物是蒙面的,故此,單憑「25日片段」,不能確定他是否遊行隊伍中被指稱的人,要憑比對「28日片段」才可斷定。在事發日後數天,12月28日,也有遊行活動,控方呈遞了當天的錄影片段 (28日片段),並指稱標的人物也是D4。

204.「28日片段」可分為兩部份:

(一)  兩名遊行的人被截停時的片段 (「28日截停片段」);和

(二)  遊行期間的片段 (「28日遊行片段」)。

205.林檢控官指出,法庭可遁以下思路確定D4於12月25日有參與涉案非法集結:

(一)  28日截停片段中的黑衣人是D4;

(二)  28日遊行片段的標的人物也是D4;

(三)  以「28日遊行片段」比對「25日片段」,可確定標的人物是同一個人,即D4;

(四)  從D4家中搜出的證物,對確定兩天片段中標的人物為D4都有幫助。

206.葉大律師批評裁判官並非正確地採用案例如AG’s Reference (No 2 of 2002)[237] 確立了的方式來作辨認,並陳詞說,相關片段根本不應成為事實裁斷者辨認的依據,理由是片段不符案例所述的足夠清晰這條件。

207.本席察看了相關片段,片段畫面的清晰度是高的,所顯示的都可以看得清楚,問題只是片段內容是否足令事實裁斷者就標的人物的身份作出判斷,這關乎舉證份量,而非可呈堂與否。葉大律師質疑,裁判官不是用AG’s Reference (No 2 of 2002) 所確立的一般做法作辨認。就這議題,本席認同林檢控官的陳詞,本案的辨認方法只是AG’s Reference (No 2 of 2002) 案所述的方法的一種應用:裁判官先以不受爭議的「28日截查片段」作基礎,從「28日遊行片段」認出D4;再以該兩類片段為基礎,從「25日片段」認出D4,每個步驟都是建基於「陪審團可以從影片自行認人」的原則來進行的。無論如何,本席認為,案例如香港特別行政區訴郭健明[238] 足以支持事實裁斷者可憑比對片段去斷定片中人物的身份這做法。當然,倘若相關證據的舉證作用薄弱,便會未達表面證據的標準,[239] 但本席認為本案不是這情況。

208.故此,本席也親自察看呈堂片段,顧及相關證據和陳詞,以判斷裁判官裁定片中標的人物是D4這判斷是否無誤。

209.要和「25日片段」比對的,主要是「28日遊行片段」。

210.「28日遊行片段」中的標的人物,也是戴著面罩,只見眼睛和眼眉。

211.林檢控官的相關陳詞是:

(一)  「28日截停片段」中的黑衣人是D4;

(二)  28日兩項片段中的標的人物有多處相同相似之處,可確定兩項片段的標的人物是同一個人;

(三)  從D4家中搜出的物品也支持片段中的標的人物是D4這判斷。

212.首先,「28日截停片段」中的黑衣人是D4嗎?

213.林檢控官說,在原審時這事情是沒有爭議的,葉大律師的說法則是並非這樣。

214.本席審視了原審聆訊謄本[240],認同過程顯示當時控辯雙方是在身份沒有爭議的共識下舉證的。

215.葉大律師並非在原審時代表D4的大律師,他的說法可能是在利用原審控方沒有擬備相關承認事實而出現的空間、或者是他在道出他本人對事情的理解,而理解不準確而已。

216.無論如何,片段顯示有二人被截停,只有一人是穿黑衣的[241]。PW8說他有檢視截停的人的身分証,發現名字是劉家浩 (即D4的名字),他身穿黑色外套、黑色長褲、黑色鞋、孭著一個黑色背囊、黑色外套的帽戴在頭上。

217.凡此種種,本席認同,被截停的黑衣人必定是D4。

218.如果比對「28日遊行片段」和「28日截停片段」,可肯定標的人物是同一個人的話,那樣,「28日截停片段」所示的黑衣人既是D4,「28日遊行片段」的標的人物便是D4。

219.本席認為,單憑比對兩款片段中的標的人物的外型,不足以確定二人是同一個人。

220.本席也考慮了以下另外兩方面證據:

(一)  從D4被截停時搜獲的物品;和

(二)  從D4家中搜出的物品。

221.根據PW8的證詞[242],除了上文第216段所述的物品外,他從被截停的黑衣人的背囊中還搜出一個黑色揚聲器 (大約手掌大小,闊度約3 ‑ 4厘米) 和一個麥克風 (黑色、末端有球狀黑色海綿)。

222.裁判官指出,他從「28日遊行片段」的觀察,標的人物叫喊口號時手持一個手掌大小的黑色物體,他認為是揚聲器,其後將物體放回外套或褲袋中[243]。本席認同這觀察。

223.裁判官也說,從同一款片段,可見標的人物不時朝一個黑色小圓球體說話,他認為那是一個麥克風[244]。本席也認同這觀察。

224.「28日遊行片段」也見標的人物揹著的黑色背囊右下方有方型白色圖案[245],穿著的運動鞋黑色為主,底部為白色,鞋舌上有小部份白色,旁邊有白色條紋[246]

225.裁判官認為這兩件物品與警員在D4家中搜出的相關證物[247] 吻合。單以比對而言,本席認同這觀察。

226.在D4家中搜出的證物,對考慮有沒有作用,視乎是否可以證明證物是D4的。

227.這些物品,都有一些特徵,但這些特徵並不是十分罕見或無論如何令人確定為同一物品的那種。

228.警員作證時曾說,D4的母親曾告訴他,那單位只得她和D4居住。

229.如果依賴警員聽到的來證明那單位只得D4和母親居住,因為是傳聞證供,是不可以的。

230.林檢控官力陳,即使這樣,案中有充份環境證據足令法庭推論,相關物品是D4的,那些證據是:

(一)  辯方不爭議,搜屋地址是D4的住所;


(二)  搜屋時已經是晚上10時53分[248],除了D4及自稱為其母親的女士外,單位內沒有其他人;

(三)  從草圖P25[249] 可見,單位沒有獨立房間,客廳也只有一張床,沒有其他跡象顯示可以予第三名人士居住;

(四)  PW9搜查過後,排除一些女性物品外,屋內便剩下一些看似是年輕男子的物品[250]

(五)  該些物品都是在D4面前檢獲的[251]

(六)  證物P24那對黑色白底波鞋的款式及尺碼是男裝鞋[252]

(七)  在D4沒有作證或傳召證人下,法庭無須為被告憑空想像各式各樣之答辯理由或可能性[253]。顧及單位的空間及佈局,可以穩妥排除該處另有一名恰巧是年輕男子的第三者居住且他擁有證物P21 - P24的可能性;及

(八)  事實裁斷者也可以自行對比 (1) 證物P21那背囊及P24黑色白底波鞋的實物,和 (2) 「12月28日片段」標的人物穿戴的物品。

231.在考慮時,本席謹記,案中沒有那單位其實有多少人居住的直接證據。

232.PW9搜出的物品是[254]

(一)  一個在右下角有一個白色logo的黑色背囊 (證物P21號),logo中有三行英文字:最高一行是「BEYOND」,中間的是「THE +」,最低的是「BASIC」;

(二)  一對黑色手袖 (證物P22號);

(三)  一條黑色長褲 (證物P23號);和

(四)  一對黑白間條波鞋 (證物P24號)。

233.本席審視了證物,認同長褲與波鞋是男子所有這說法合理。

234.本席也顧及證物P25號那張草圖,那並非是比例圖,也只是簡單草圖,那是一個公屋單位,圖中顯示單位中只有一張床,床有多少層、可睡多少人,案中沒有直接證據,不過,如果說那床可供D4、他的母親和另一名穿著上述那樣大小的長褲和波鞋的男子長期睡眠,在案中沒有這樣的證據下,是極不合理的猜想。

235.本席認同林檢控官的陳詞,案中有充份證據可支持相關證物是D4的這結論為整體證據支持的唯一合理推論。

236.裁判官認為,上述情況的總和效應,足令他肯定「28日遊行片段」中的標的人物是D4,本席並無異議。

237.接著便是關鍵議題,在比對兩天的片段下,是否可肯定「25日片段」中的標的人物是D4。

238.裁判官指出了他顧及了的事項,包括以下的:

(一)  從控罪一片段可見,標的人物以右手持著看來是手提電話的物體,左手持著黑色手掌大小的長方形物體[255]。從「28日遊行片段」可見,D4一手持著手提電話,一手持著黑色手掌大小的長方形物體[256]

(二)  在「25日片段」,標的人物曾用左手持著一個黑色手掌大小的長方形物體,那物體有一點藍白色的光。在另一時間,當標的人物以手按那物體時,物體出現一點藍白色的光。在「28日遊行片段」,當見到D4按他拿著的黑色手掌大小長方形物體時,物體出現一點藍白色的光[257]

(三)  在「25日片段」和「28日片段」,都曾見標的人物以電線和支架將一個黑色小圓球固定在他黑色口罩的前方[258]

(四)  在「25日片段」和「28日片段」,都見標的人物在叫喊口號或發言時,左手在黑色口罩前方似是持著麥克風說話,同時右手則持著看來是手提電話的物品,看來在閱讀屏幕內容[259]

(五)  「25日片段」中的標的人物所孭著的背囊,和「28日片段」及警員在D4家中搜出的吻合[260]

(六)  「25日片段」中標的人物所穿著的運動鞋,和警員在D4家中搜出的吻合[261]

(七)  「25日片段」中標的人物一雙手臂戴著的黑色手袖,和警員在D4家中搜出的吻合[262]

(八)  不同片段中的標的人物步姿吻合[263]

239.本席細察相關片段,認同裁判官的觀察。此外,本席也認為,兩款片段中的標的人物的行為舉止、步行姿態,是十分相似的。

240.如果案中控方證據只憑或主要憑對犯事者的辨認,事實裁斷者必須額外小心審視證據,以決定是否可以肯定被控人是犯事者。案例亦已述明[264],即使辨認證據質素不理想,倘若案中有足可支持被控人是犯事者的環境證據時,事實裁斷者是可以顧及的,如果整體證據足證被控人是犯事者的話,定罪裁決是穩妥的。

241.這是一個類近評估證據以考慮是否可以作出定罪推論的情況,重點是整體環境證據是否足令事實裁斷者肯定被控人是犯事者。如何處理環境證據,上訴法庭在香港特別行政區訴曾志偉[265] 中,於察閱數宗案例後有以下觀察:

(一)  是否可作有罪的推論視乎所有情況的累積比重,如依憑作推論的事實不多,可能不能推論至毫無合理疑點,但依憑有罪的推論的事實越多,縱使並非每一事實都被證明至毫無合理疑點,有罪的推論是可以達至毫無合理疑點的[266]

(二)  從環境證據作出推斷,可以由一根以數綹幼繩編成的粗繩作比喻,一綹幼繩未必足以承受重量,但當三綹幼繩交織在一起時,可以產生足夠的強度。案中或許沒有單一項能作穩妥定罪的證據,然而當多項證據綜合考慮時,卻會在達到確定的程度下,達至有罪的結論[267]

242.在英國案例Turnbull[268] 和典籍Phipson on Evidence[269]都有指出,倘若案中證據顯示有異常的巧合時,這可以是支持辨認的事情。

243.上述考慮,於本案是適用的。

244.裁判官裁定「25日片段」的標的人物是D4。經慎重考慮後,本席認同這裁斷。

245.葉大律師在陳詞時批評裁判官於D4的辨認議題上沒有給予自己恰當的指引,這批評是乏力的,也沒有作用。一來,裁判官是專業事實裁斷者,他在處理其他被控人的辨認議題時,已開宗明義地給予自己恰當的指引,也明顯掌握在辨認處理上要小心,D4的辨認這議題上的爭議明顯較其他被控人的強烈,牽涉論點也多,加上辯方曾作出詳盡的陳詞,沒有任何理由要質疑裁判官沒有恰當和充份地考慮評估,即使他沒有開宗明義地說他給予自己指引,也不會有丁點令人懷疑他忽略了所涉風險,沒有額外小心。事實上,裁判官在裁斷陳述書所述,顯得他非常小心地處理這議題,和謹慎地評估考慮相關證據。

246.此外,裁判法院上訴以重審方式進行,本席在全然掌握所涉議題和相關風險下評審證據,得出的結論和裁判官的一致。

247.林檢控官也援引澳洲案例Bulejcik v R[270] 邀請本席比對「25日片段」和「28日片段」中標的人物的聲音,並指出原審辯方已就聲音比對向裁判官作出陳詞,做法沒有引致不公。[271]

248.本席認為,不用作聲音比對也足以肯定D4是「25日片段」的標的人物。

249.不過,既有這樣的證據,本席也考慮了。

250.在考慮時,本席已顧及了以下事項:

(一)  憑面容作辨認,已存在辨認錯誤的風險,要額外小心評估證據;

(二)  憑聲音比對,風險更高,更要小心評估;

(三)  本席對D4的聲音不熟悉,且根本從來沒有聽過他親自說話;

(四)  兩段聲音的錄取場合的周遭情況是相近的,都是示威場景;

(五)  說話內容 / 字眼有相同的[272],包括「黑警」、「支持黃色經濟圈」、「黑警OT」、「食美心、食元氣」、「七二一、八三一、十月一、雙十一」;

(六)  發言者的聲音是通過揚聲器發出的,再由攝錄機收音,會有失真;

(七)  沒有熟悉D4的聲音的人作證;和

(八)  「25日片段」中的標的人物是宣讀註腳50的話的人,他當時說話的聲音,和同一片段中叫喊口號時的聲音,並不一樣。

251.在沒有專家意見協助下,倘若單憑察聽兩款片段的錄音作比對,來斷定兩款片段中的標的人物都是D4,本席不能安心地說是穩妥的。不過,兩款片段中的標的人物在叫喊不少口號時,其抑揚頓挫確有高程度的吻合。故此,本席認為,片段中就標的人物的錄音,是可以有加強辨認之效的。

252.本席既認同裁判官之「25日片段」的標的人物是D4的裁定,餘下的議題,是D4有沒有參與當天兩段時間的非法集結,答案毫無疑問是:「有」,而且是一個領導角色,D4一直在隊伍領頭位置,不停於呼喊口號時先喊一句,然後其他人附和,註腳50那段說話是他說的,也有帶領唱歌。

十一.總結

253.各上訴人提出的上訴理據,都不足以推翻定罪裁定。本席審視了整體證據,認為對四名上訴人的定罪都是穩妥的,有充份證據支持,也合符法律,對各人的拘捕和定罪裁決合符於行使憲法權利和其他社會利益間的恰當平衡。故此,駁回定罪上訴,維持四名上訴人的定罪。

( 黃崇厚 )
高等法院原訟法庭法官

答辯人: 由律政司檢控官林宜養代表
第一上訴人:  由何謝韋律師事務所延聘林浩恩大律師代表
第二及第三上訴人: 由鄭國洪律師事務所延聘劉健大律師及梁俊曄大律師代表
第四上訴人: 由鄧王周廖成利律師行延聘葉承昊大律師及管致行大律師代表


[1] 違反香港法例第245章《公安條例》第 18(1) 及 (3) 條。

[2] 違反香港法例第245章《公安條例》第 17A(3)(a) 條。

[3] 莫子聰先生。

[4] 證物P2A和P2B。

[5] P8(1) ‑ (2)、P9(1) ‑ (6)、P16(1) ‑ (4)、P17(1) ‑ (5)、P18(1) ‑ (6)、P19(1) ‑ (8)。

[6] 取材自裁斷陳述書第22 - 25段,加以整理。

[7] P5(7) 20:23:42時至20:23:53時和P5(13) 20:31:00時至20:31:31時。

[8] 取材自裁斷陳述書第27 - 30段,加以整理。

[9] 取材自裁斷陳述書第32 - 33段,加以整理。

[10] 於原審時,D1不爭議他向PW3說的話的自願性和可呈堂性,只爭議準確性。

[11] 取材自裁斷陳述書第36段,加以整理。

[12] 取材自裁斷陳述書第45和46段,加以整理。

[13] 取材自裁斷陳述書第50段,加以整理。

[14] 取材自原審聆訊謄本,上訴宗卷第2374 - 2376頁。

[15] 取材自裁斷陳述書第93段,加以整理。

[16] 證物P21。

[17] 證物P22。

[18] 證物P23。

[19] 證物P24。

[20] 見裁斷陳述書第31、35、38、44、49、53、92和101段。

[21] 就D1、D5和D6,見裁斷陳述書第54 - 85段;就D7,見裁斷陳述書第86 ‑ 131段。

[22] 見裁斷陳述書第147段。

[23] 見註腳1。

[24] 香港法例第383章《香港人權法案條例》第II部。

[25] 見裁斷陳述書第135段。

[26] 見裁斷陳述書第149段。

[27] 見裁斷陳述書第148段。

[28] 見裁斷陳述書第160段。

[29] 見註腳24。

[30] 就D1而言,相關證物為P3、P5、P6、P7、P26A和P26B。

[31] 見註腳24。

[32] 上訴宗卷第1830頁。

[33] (2005) 8 HKCFAR 229,判詞第2段。

[34] 見裁斷陳述書第133段。

[35] 《香港人權法案》第16條。

[36] Leung Kwok Hung案,見註腳33,判詞第16段。

[37] [1945] JC 29,第33頁。

[38] HCMA 816/2008,判詞第4段。

[39] [1982] QB 416,427頁D - F段。

[40] Leung Kwok Hung案所述,見上文第38段。

[41] 見裁斷陳述書第143段。

[42] HKSAR v Leung Chung Hang Sixtus (2021) 24 HKCFAR 164,[2021] HKCFA 24

[43] 見裁斷陳述書第146段。

[44] (2017) 20 HKCFAR 425,見裁斷陳述書第133段。

[45] (1999) 2 HKCFAR 469,FACC 4/1999:法律彙編第479頁B,第479頁D,第479頁G和第480頁E。

[46] 見註腳33,見判詞第1、2和16段。

[47] [2000] HRLR 249。

[48] [2000] 3 HKC 247。

[49] Application No 4870/02:判詞第41段。

[50] 「如果今晚活動都TG既呢,頭先send咗一個--一段嘢上去,大家可以喺讀嗰陣時可以睇番,亦都思考下,嚟緊所講嘅說話究竟係意義喺邊度喇吓。六九、六一二、六一六、七一、七二一、八零五、八三一、九二九、十月一、十月五、一一八、一一一一、一一一七、一一二四,一組又一組嘅數字,全部都係一啲日子。唔知道大家聽到呢啲數字會有咩嘢感覺,記唔記得呢啲日子代表住啲乜嘢嘢。但係許多香港人都會好--都會記住呢啲日子,好似記住六四咁樣,不想記起,未敢忘記。由不撤不散、五大訴求、缺一不可、香港人加油、香港人反抗,到到今日嗌緊嘅係解散警隊、刻不容緩、香港人報仇、黑警死全家,呢啲口號所反映嘅係香港人面對極權嘅改變。二零一九確實冇慶祝嘅理由,即使今年最後一個節目,聖誕節嚟到,慶祝都覺得慚愧,皆因自反送中運動以嚟,已經有超過六千人係被捕,近一千人被起訴。而呢啲人,而呢啲手足係面臨嘅刑期係甚至係幾年,甚至係十數載嘅刑期。當我哋可以喺街上面感受聖誕氣氛,觀賞聖誕樹嘅同時,有手足就只能夠喺拘留中心度過呢一個本應該係普天同慶嘅日子,隔住窗花,望住呢個我哋一直深愛住嘅香港;亦有出走到海外嘅手足未能夠同屋企人一齊過冬,度過佳節。喺五大訴求缺一不可入面,我哋堅持住嘅係義士無罪,撤銷控罪。我哋一眾香港人都相信,一切所謂混亂嘅源頭都係港共政府選擇忽視民意,與民為敵,官逼民反。警方不再守護香港嘅市民,濫權、濫捕,不人道嘅對待等,令香港人走出嚟對抗極權。我哋不忘初心,堅守追求民主自由嘅心,為嘅只係建造我哋理想嘅香港。最後我有句說話想講畀海外--身處海外同埋在囚嘅手足知道,對唔住,對唔住,今年未能夠令到你哋返嚟同屋企人一齊共度佳節,但係請你哋放心,喺你哋未返嚟之前,我哋係會努力抗爭,等你返嚟嗰陣時再將個香港--更好嘅香港交畀你哋…」。

[51] (2013) 16 HKCFAR 837。

[52] 判詞第39段。

[53] 見註腳1。

[54] 見註腳51。

[55] 見判詞第138和139段,判詞以英文撰寫,原文是:

“138. In the present case, the appellants were exercising their freedom of speech, of assembly, and of demonstration in a public place and in the presence of a large number of the public. Freedom of expression, assembly or demonstration would be meaningless if they can only take place in private or away from persons who may find the views, ideas or claims that an assembly or demonstration or speech is promoting annoying or offensive…

139. I would reconcile these competing rights, adopting the language used in the cases cited above, and say that those affected are expected to take a balanced, right sensitive view, conscious of the requirement of the Hong Kong Bill of Rights, and would not be unreasonably moved to wounded feelings or real anger, resentment, disgust or outrage, particularly, when confronted by a protestor, but the exercise of such rights by protesters must not exceed ‘the bounds of what is reasonable in the circumstances, (but) such bounds must not be so narrowly defined as to devalue, or unduly impair the ability to exercise, the constitutional right.’ It is only when the conduct even when viewed against such a generous standard, ‘went well beyond what any citizen, public official or not, would have to tolerate’ in the circumstances in which it occurred, that such conduct can properly be regarded as disorderly conduct within the meaning of s.17B(1) or (2).”

[56] 見裁斷陳述書第143段。

[57] (2021) 24 HKCFAR 302,FACC 6/2021。

[58] [2021] 2 HKLRD 399。

[59] [1994] 2 HKC 293。

[60] 見裁斷陳述書第151 - 155段。

[61] [2003] 1 Cr App R 21。

[62] 見影片證據P20A及P20B。

[63] 葉大律師援引以下案例:AG’s Reference (No 2 of 2002),見註腳61;HKSAR v Tagao Saudee Abad,CACC 366/2015;Lariba v R [2015] EWCA Crim 478;和R v Savalia [2011] EWCA Crim 1334。

[64] 見上訴宗卷第1820頁,裁斷陳述書第99段。

[65] 見註腳63。

[66] [1977] 2 QB 224。

[67] 見裁斷陳述書第55段。

[68] Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly (3rd Edition, 2019) 第30段和149段。

[69]Fáber v Hungary第38段;Alekseyev v Russia (App Nos 4916/07, 25924/08 and 14599/09) (未經彙編,2010年10月21日) 第77段。

[70] 上訴宗卷第1831頁第139段。

[71] 上訴宗卷第1833頁第145段。

[72] 上訴宗卷第1832頁第143段。

[73] 上訴宗卷第1832頁第143段。

[74] 上訴宗卷第1832 - 1833頁第144段。

[75] 上訴宗卷第1831頁第139段。

[76] 上訴宗卷第1833頁第145段。

[77] 見註腳1。

[78] [2012] 5 HKLRD 556,判詞第40段。

[79] 見註腳42。

[80] Chow Nok Hang第90段,見註腳51;香港特別行政區訴招顯聰[2013] 1 HKLRD 214第14 ‑ 15段;香港特別行政區訴梁曉暘 [2017] 5 HKLRD 653,HCMA 229/2016第126段。

[81] 見註腳1。

[82] 見註腳57。

[83] 2021年8月。

[84] 終審法院就盧建民案的裁決於2021年11月4日頒下。

[85] 判詞以英文撰寫,未有官方中文譯本,現採用法律彙編中的中文裁決綱要內容。

[86] 《基本法》第41條。

[87] 見註腳24。

[88] 見註腳45。

[89] 吳恭劭案,見註腳45,判詞第41段。

[90] 判詞以英文撰寫,原文為 “violence or threat of violence”。

[91] 見:Chow Nok Hang,見註腳51,判詞第39段。

[92] 見註腳51。

[93] 見判詞第33段。

[94] 見判詞第38段。

[95] 終審法院非常任法官陳兆愷當時官階。

[96] 判詞第2段。

[97] 判詞第2段。

[98] 判詞第1段。

[99] 見註腳33。

[100] 見註腳51。

[101] Organisation for Security and Co-operation in Europe / Office for Democratic Institutions and Human Rights (OSCE/ODIHR).

[102] Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly (2nd Edition).

[103] 原文以英文撰寫,以下並非官方譯本,原文可見判詞第141段。

[104] 見上文第 86(一) 段。

[105] 見註腳57。

[106] 見註腳51。

[107] 見判詞第39、44、48 - 49、82和102段。

[108] 見註腳42。

[109] 見判詞第31 - 38和41段。

[110] 見註腳59。

[111] 《香港人權法案》第17條。

[112] 見註腳24。

[113] 見法律彙編第299頁。

[114] 見註腳78。

[115] 終審法院常任法官林文瀚當時官階。

[116] 判詞第54 - 58段。

[117] [2020] 2 HKLRD 771,CACV 541/2019,[2020] HKCA 192

[118] 見判詞第第180 - 186、193 - 197段。

[119] (2016) 62 EHRR 34, para 155 - 157.

[120]Leung Kwok Hung (No 2),註腳117,案判詞第184段。

[121] 見註腳51。

[122] 判詞第68段,也見Fong Kwok Shan Christine案,見註腳44,判詞第81段;和香港特別行政區訴吳文遠及另二人[2021] 2 HKLRD 1065,判詞第50段。

[123] 見註腳78,判詞第28 - 32段。

[124] 終審法院常任法官林文瀚當時官階。

[125] 判詞第28 - 32段。

[126] 見註腳51。

[127] [1973] AC 854,862G。

[128] “We were referred to a number of dictionary meanings of ‘insult’ such as treating with insolence or contempt or indignity or derision or dishonor or offensive disrespect. Many things otherwise unobjectionable may be said or done in an insulting way. There can be no definition. But an ordinary sensible man knows an insult when he sees or hears it.”

[129] [2021] 2 HKLRD 1338。

[130] 見註腳39。

[131] 見註腳57。

[132]盧建民案,註腳57,判詞第88 - 93段。

[133] 終審法院非常任法官包致金當時的官階。

[134] Bokhary JA, as he then was。

[135] 見註腳59。

[136] Archbold HK, 2016, 31-10。

[137] 見:Leung Kwok Wah案,見註腳78,判詞第40段、Leung Chung Hang Sixtus案,見註腳42,判詞第39段。

[138] 見註腳57。

[139] Ribeiro PJ.

[140] 判詞以英文撰寫,原文是 “violence or threatened violence”。

[141] 見判詞第88 - 93段。

[142] 見:Chow Nok Hang,見註腳51,判詞第79段;R (Laporte) v Chief Constable of Gloucestershire [2007] 2 AC 105,判詞第67、69段。

[143] 終審法院常任法官林文瀚當時官階。

[144] 見註腳78。

[145] 見:Leung Kwok Wah案,見註腳78,判詞第93段;吳文遠案,見註腳122,判詞第91段。

[146] 見:香港特別行政區訴黃洋達 [2016] 4 HKLRD 433,判詞第17 - 18段。

[147] 見:梁曉暘案,見註腳80,判詞第115段。

[148] 見:吳文遠案,見註腳122,判詞第65段。

[149] 見註腳78。

[150] 終審法院常任法官林文瀚當時官階。

[151] [1997] HKLRD 1008。

[152] [1974] AC 104,116。

[153] 終審法院非常任法官司徙敬當時官階。

[154] Stock J, as Stock NPJ then was.

[155] 見判詞第88和90段。

[156] Fok PJ.

[157] 見註腳42。

[158] 見判詞第41段。

[159] 見註腳51。

[160] Rebeiro PJ.

[161] 見判詞第93段。

[162] 見註腳78。

[163] 見:Chow Nok Hang,見註腳51,判詞第93段。

[164]Mayor of London v Hall [2011] 1 WLR 504,判詞第37段。上文不是官方譯本。

[165] 見註腳164。

[166] 判詞第38段。

[167] 判詞第39段。

[168] 終審法院常任法官林文瀚當時官階。

[169] 見註腳78。

[170] 見判詞第57和58段。判詞以英文撰寫,這並非官方中文譯本。

[171] 見註腳168。

[172] Leung Kwok Wah案,見註腳78。

[173] 見判詞第24段。

[174] 見判詞第35 - 40段。

[175] 見判詞第97段。

[176] 《基本法》第27條及《香港人權法案》第16及17條。

[177] 判詞第58段。

[178] 見註腳117。

[179] 見註腳1。

[180] 見判詞第193段。這裁定並沒有被終審法院推翻:Kwok Wing Hang v Chief Executive in Council (2020) 23 HKCFAR 518,[2020] HKCFA 42第107段。

[181] 見註腳180。

[182] 見判詞第118 - 120段。

[183] 見註腳42。

[184] 見判詞第24、28 - 29、39 - 40、42 - 44段。

[185] 見裁斷陳述書第136段。

[186] 見裁斷陳述書第137段。

[187] 見裁斷陳述書第139段。

[188] 見裁斷陳述書第139段。

[189] 見裁斷陳述書第145段。

[190] 見裁斷陳述書第135段。

[191] 見裁斷陳述書第147段。

[192] 見D1書面陳詞第34、37(6) 段;D2及D3書面陳詞第70段;D4書面陳詞第114.1 - 114.6段。

[193] 見D2及D3書面陳詞第72 ‑ 76段;D4書面陳詞第104、114.8段。

[194] 見D2及D3書面陳詞第 69(i) ‑ (ii) 段;D4書面陳詞第104段。

[195] 見D1書面陳詞第 37(3)、41 - 42段;D2及D3書面陳詞第77 ‑ 79段;D4書面陳詞第104段。

[196] 見D4書面陳詞第92 - 96段。

[197] 見D1書面陳詞第 37(5) 段。

[198] 見D1書面陳詞第 37(2)、(4)、40段;D2及D3書面陳詞第68、69(iii) - (v)段;D4書面陳詞第114.7段。

[199] 見D1書面陳詞第39 - 40段。

[200] 見D1書面陳詞第32 ‑ 33段;D2及D3書面陳詞第62 - 67段。

[201]律政司司長訴周建諾 [2021] 6 HKC 386,判詞第38 - 42段。

[202] 裁斷陳述書第141段,也見裁斷陳述書第144段。

[203] 見裁斷陳述書第145段。

[204] 證物P3(4),片段時間約07:35。

[205] 如上文第150和151段所述。

[206] 見上文第14段。

[207] 見裁斷陳述書第25和26段。

[208] 見裁斷陳述書第22段。

[209] 見裁斷陳述書第23段。

[210] 證物P3(2),片段時間約29:09。

[211] 見註腳57。

[212] 見判詞第11段。

[213] 終審法院稱為「核心犯案者」,見上文第86段。判詞以英文撰寫,原文是 “constituent offender”。

[214] 見判詞第12和13段。

[215] 見判詞第12和13段。

[216] 判詞以英文撰寫,原文是 “facilitating, assisting or encouraging the performance of such conduct”。

[217] 見判詞第14段。

[218] 判詞以英文撰寫,原文是 “participate”。

[219] 即 “sufficient nexus”,見判詞第16段。

[220] 原文是 “aware of”。

[221] 見判詞第17段。

[222] 見D1書面陳詞第44 - 47段。

[223] 見裁斷陳述書第58段。

[224] 見裁斷陳述書第32段。

[225] 見裁斷陳述書第146段。

[226] 原文是 “aware of”。

[227] 見判詞第17段。

[228] PW2的證詞,見上文第15段;PW3的證詞,見上文第16段;PW4的證詞,見上文第17段。

[229] 見註腳57。

[230] 見註腳42。

[231] 見D2及D3書面陳詞第80 - 93段。

[232] 見註腳57。

[233] 見上文第180段。

[234] 見裁斷陳述書第152 - 156段。

[235] 見裁斷陳述書第151 - 155段。

[236] 原文是 “aware of”。

[237] 見註腳61。

[238] [2020] HKCA 543

[239] Turnbull,見註腳66。

[240] 上訴宗卷第2366 - 2377頁。

[241] 證物P20B 00:07:40 ‑ 00:09:40。

[242] 見裁斷陳述書89段。

[243] 見裁斷陳述書第102段。

[244] 見裁斷陳述書第103段。

[245] 見裁斷陳述書第104段。

[246] 見裁斷陳述書第105段。

[247] 見下文第232段。

[248] 相關謄本:上訴宗卷第2381頁G。

[249] P25草圖:上訴宗卷第2002頁;相關謄本:上訴宗卷第2383頁U - 2384頁H。

[250] 相關謄本:上訴宗卷第2407頁I - T。

[251] 相關謄本:上訴宗卷第2413頁Q - R。

[252] 相關謄本:上訴宗卷第2406頁O - P。

[253] 見:R v Chong Kin Cheong,CACC 196/1995,判詞第9段。

[254] 見原審聆訊謄本,上訴宗卷第2382 - 2383頁。

[255] 見裁斷陳述書第107段。

[256] 見裁斷陳述書第107段。

[257] 見裁斷陳述書第108段。

[258] 見裁斷陳述書第110段。

[259] 見裁斷陳述書第109段。

[260] 見裁斷陳述書第111段。

[261] 見裁斷陳述書第112段。

[262] 見裁斷陳述書第113段。

[263] 見裁斷陳述書第127段。

[264]Turnbull,見註腳66,at 230,和R v Long (1973) 57 Cr App R 871。

[265] CACC 384/2012。

[266] 參考Shepherd v R [1990] 170 CLR 573, 593,也見HKSAR v Au Hau Ching CACC 146/2008。

[267] 參考R v Exall 176 ER 850, 853,也見曾志偉案,見註腳265,判詞第21段。

[268] 見註腳66。

[269] 見19th Edition第15 - 24段。

[270] (1996) 135 ALR 517, 530 - 533。

[271] 見上訴宗卷第1522頁。

[272] 12月25日影片:P3(2) 00:11:13 ‑ 00:25:10;12月28日影片:P20A 00:48:13 ‑ 00:56:30。