香港特別行政區 訴 呂世瑜

新聞摘要 (英文版)

新聞摘要 (中文版)

[Chinese Translation - 中譯本]

FACC 7/2023

[2023] HKCFA 26

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴案件2023年第7號

（原高院上訴法庭刑事上訴案件2022年第61號）

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判案書

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本院：

1.在本上訴，本院須要考慮《國安法》[1]下某些量刑條文的涵義和效力。

A.  下級法院進行的法律程序

A.1  原審判決

2.上訴人被控一項「煽動他人分裂國家」罪，違反《國安法》。儘管控罪書列明上訴人被控一項違反《國安法》第二十條和第二十一條的罪行（相關條文列於下文C部），由於他被指稱煽動，故實際上是被控干犯《國安法》第二十一條。從下文可見，就量刑而言，這是十分重要的。

3.罪行詳情指上訴人連同其他人士，煽動他人組織、策劃、實施或者參與實施旨在分裂國家、破壞國家統一行為，不論是否使用武力或者以武力相威脅，即將香港特別行政區從中華人民共和國分離出去或非法改變香港特別行政區的法律地位[2]。

4.上訴人在區域法院法官胡雅文（「原審法官」）席前承認控罪[3]，並同意在經修訂的案情摘要中列出的事實。上訴人承認與另一名人士爲Telegram 即時通訊平台上涉案頻道的管理人，透過該頻道煽動分裂國家，鼓吹香港獨立和發布「內容包括向示威者提供裝備以及討論針對警方行動的戰術，藉此煽動暴力及慫恿違法」的帖文[4]。原審法官指出：

「有大量帖文向示威者出售物品如伸縮棍、防毒面具及保護衣。也有照片展示防毒面具、胡椒彈球槍、防彈背心以及專門抵禦橡膠子彈、布袋彈和催淚彈的盾牌。亦有照片向示威者展示所出售暴動和防彈頭盔及防彈眼罩。如果買家持有學生證，這些物品有時會以更低價出售。」[5]

原審法官亦留意到：

「… 有大量帖文的內容有關香港獨立、向中華人民共和國宣戰、抗共、抗共勇武派、香港作為國家以及呼籲參與人士自我鍛練，為本國鬥爭。管理人呼籲其他人用武器裝備自己作近距離戰鬥。」[6]

5.原審法官提到涉案頻道自2020年1月31日開始發布，當時正值自2019年6月發生的暴力社會事件[7]。控罪針對由2020年6月30日（即《國安法》實施當日） 至2020年9月23日發布的357則帖文，截至2020年9月23日，涉案頻道共有1,040人訂閱[8]。

6.《國安法》第二十一條就「煽動分裂國家」罪制定具兩個量刑幅度或級別的刑罰機制。對於「情節嚴重的」罪行，《國安法》第二十一條訂明「處五年以上十年以下有期徒刑」；對於「情節較輕的」罪行，則「處五年以下有期徒刑、拘役或者管制」。

7.故此，原審法官必須界定有關罪行的情節屬於「嚴重」或「較輕」。考慮過辯方的陳詞以及承認事實[9]，原審法官裁定有關罪行爲「情節嚴重」，因而落入較高量刑幅度之内。

8.原審法官經聽取求情陳詞後，裁定本案須判處阻嚇性刑罰，「基於罪行的性質和案情嚴重性，個人情況、求情因素及過往良好品格只佔很少的比重」[10]。原審法官裁定應以五年六個月作為量刑起點[11]，但亦表示有意扣減三分一刑期以反映上訴人適時認罪。然而，原審法官隨後接納控方陳詞，指由於刑期必須在較高處罰幅度之内，不可將刑罰減至低於五年的最低刑期，因而就上訴人適時認罪給予六個月扣減，判處其監禁五年。

A2.  上訴法庭的判決[12]

9.上訴人於上訴法庭共提出四項上訴理由[13]。上訴理由一及二指原審法官錯誤地界定有關罪行屬「情節嚴重」的類別，和所採用的量刑起點導致判刑明顯過重。在駁回這些上訴理由時，上訴法庭參考其先前於香港特別行政區 訴 馬俊文 [14]一案中的決定，該案就如何界定《國安法》第二十一條「煽動分裂國家」罪屬何類別訂立了一般處理方法。上訴法庭裁定原審法官對案件嚴重性的界定具有充分理由[15]。原審法官以五年六個月作為量刑起點，「反映她必定是認為申請人的罪責屬於嚴重類別中較輕之列」，上訴法庭同意她這一結論。上訴法庭並無基礎裁定有關判刑明顯過重[16]。本次上訴不涉及上述任何一項上訴理由。

10.上訴理由三及四指原審法官錯誤地沒有就上訴人的適時認罪給予全數三分之一的刑期扣減。這衍生出本次上訴的核心議題，即《國安法》第二十一條及第三十三條的正確詮釋。

11.關於上訴法庭所指的「第一個核心議題」，上訴人主張《國安法》第二十一條就情節嚴重的罪行所訂明的量刑幅度，其立法意圖是「把量刑起點的幅度規定在最高十年及最低五年之間」，而非就適用該幅度的罪行設定五年監禁的強制性最低刑期[17]。上訴人認爲法庭在選定量刑起點後，所有減刑因素（例如認罪）可以充分發揮作用，使刑罰減至五年最低刑期以下。

12.關於上訴法庭所指的「第二個核心議題」，上訴人主張《國安法》第三十三條列出的三種情形並非盡列無遺，法庭可因應包括認罪在內的其他減刑因素，讓犯罪人可受惠於《國安法》第三十三條下的減刑條款，以致最終判刑低於五年的最低刑期[18]。

13.上訴法庭拒絕接納上訴人該兩項陳詞，並維持原審法官所判的刑罰。[19]

A3.  上訴許可

14.上訴法庭接納上述判決涉及重大而廣泛重要性的法律觀點，並就以下兩個法律問題發出上訴證明書，以供終審法院考慮[20]：

（1）  《國安法》第二十一條中關於罪行屬情節嚴重的判刑條文，即「情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑」，該如何恰當詮釋？特別是「五年以上 … 有期徒刑」的規定是否屬強制性？（「問題一」）

（2）  在判罰《國安法》第三十三條第一段適用的罪行時，該如何恰當詮釋這項條文，特別是當中指明的三種情形是否已盡列無遺，即若該三種情形無一成立，屬《國安法》第二十一條下情節嚴重的罪行，刑罰便不能減輕至五年以下有期徒刑；還是容許此等罪行的刑罰，可基於其他求情理由而減輕至五年以下？（「問題二」）

15.上訴委員會[21]就上述法律問題給予上訴許可。

B.  上訴人的理據

16.上訴人現提出的上訴理據，與他在上訴法庭提出的基本相同。上訴人就問題一和二提出的答案爲：

「(1) 按照對《國安法》第二十一條的恰當詮釋，相關條文並沒有訂明五年有期徒刑為最終刑罰的强制性下限，而是界定在情節嚴重的情況下判處監禁刑罰的不同量刑幅度之起點，但不限制法庭因應情況下調刑期的一般酌情權。

(2) 針對危害國家安全的罪行，《國安法》第三十三條下可容許量刑法庭從輕處罰或減輕處罰的三種情形並非盡列無遺：

(a) 《國安法》第三十三條並非唯獨或盡列無遺的條款，量刑法庭可繼續運用現行法律認可的因素作為從輕處罰或減輕處罰的法律依據。

(b) 進一步或交替而言，《國安法》第三十三條指明的三種情形並非盡列無遺，而在正確詮釋下，《國安法》第三十三條可涵蓋其他符合《國安法》目的之因素。」

C.  主要的《國安法》條文

17.本上訴討論的主要《國安法》條文列於下文[22]。由於《國安法》第二十一條提及《國安法》第二十條，它們必須一併解讀，相關條文如下：

《國安法》第二十條

(1)  任何人組織、策劃、實施或者參與實施以下旨在分裂國家、破壞國家統一行為之一的，不論是否使用武力或者以武力相威脅，即屬犯罪：

( 一 ) 將香港特別行政區或者中華人民共和國其他任何部分從中華人民共和國分離出去；

( 二 )  非法改變香港特別行政區或者中華人民共和國其他任何部分的法律地位；

( 三 )  將香港特別行政區或者中華人民共和國其他任何部分轉歸外國統治。

(2)  犯前款罪，對首要分子或者罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑；對積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；對其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

《國安法》第二十一條

(1)  任何人煽動、協助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施本法第二十條規定的犯罪的，即屬犯罪。

(2)  情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；情節較輕的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

18.正如本判案書開首提及，明確指出被提控的是哪一條罪行尤爲重要。《國安法》第二十條涵蓋組織、策劃、實施或者參與實施具體的分裂國家行為，而《國安法》第二十一條包含煽動、協助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施《國安法》第二十條的罪行。它們的量刑法則有莫大分別。上訴人承認的控罪是違反《國安法》第二十一條下的煽動罪。

19.與本案息息相關的還有《國安法》第三十三條，該條文訂明：

《國安法》第三十三條

(1)  有以下情形的，對有關犯罪行為人、犯罪嫌疑人、被告人可以從輕、減輕處罰；犯罪較輕的，可以免除處罰：

( 一 )   在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的；

( 二 )   自動投案，如實供述自己的罪行的；

( 三 )   揭發他人犯罪行為，查證屬實，或者提供重要線索得以偵破其他案件的。

(2)  被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人如實供述執法、司法機關未掌握的本人犯有本法規定的其他罪行的，按前款第二項規定處理。

D.  《國安法》條文的詮釋方法

D.1  香港特別行政區 訴 黎智英案中確立的原則

20.在詳細審閲上述條文之前，本院欲重申早前在香港特別行政區 訴 黎智英[23]案所確立有關《國安法》條文的恰當詮釋方法。該案是一宗涉及根據《國安法》第四十二條第二段批准保釋的上訴。

21.本院在該案裁定，《國安法》特定條文的意思和效力，須因應整部《國安法》的背景和目的來決定[24] 。在考慮《國安法》的背景和目的時，全國人民代表大會 (「人大」）及人大常務委員會 (「人大常委會」）在頒布《國安法》為法律和列入《基本法》附件三的過程中作出的說明和決定，可被法庭接納為有助詮釋《國安法》的文本以外相關資料[25]。

22.尤其相關的是人大常委會在2020年6月18日作出的說明中，認明《國安法》的其中一項主要 「工作原則」爲：

「…兼顧兩地差異，著力處理好本法與國家有關法律、香港特別行政區本地法律的銜接、兼容和互補關係。」[26]

23.這重要的銜接原則，在2020年7月6日所發布的，於2020年6月30日《國安法》獲通過成為香港特別行政區法律時向人大常委會發表的講話中[27]得到進一步解釋及闡述：

「…法律堅持『一國兩制』方針，充分考慮兩種制度差異和香港具體情況，與維護國家安全的全國性法律相銜接，與香港現有法律體系相兼容…」[28]

24.在這些有助詮釋的文本以外相關資料協助下，本院在黎智英案裁定:

「…顯而易見，《國安法》的立法原意是，《國安法》與特區的法律並行，尋求與本地法律的 『銜接、兼容和互補關係』 。《國安法》第六十二條訂明，假若有不一致處，則優先採用《國安法》條文…」[29]

25.換言之，《國安法》的立法原意，是將《國安法》融入香港特別行政區的法律制度並與之一致並行，除非本地法律被與其不一致的《國安法》條文以明文或必然含意的方式取代，否則本地法律如常適用。這原則在《國安法》的不同方面均得到反映。就保釋而言，本院提到《國安法》第四及第五條明文規定，在引用《國安法》時，《基本法》所保障的基本權利和自由和法治原則須予以保護及堅持。因此:

「除《國安法》第四十二條第二段所構成的特別例外情況外，那些按人權和法治原則，特區規管批予或駁回保釋的一般適用規則所組成的法律主體，在涉及《國安法》的案件中將繼續發揮效力。」[30]

26.《國安法》第四十五條進一步強調這原則。第四十五條訂明，除《國安法》另有規定外，香港特別行政區法律適用:

「除本法另有規定外，裁判法院、區域法院、高等法院和終審法院應當按照香港特別行政區的其他法律處理就危害國家安全犯罪案件提起的刑事檢控程序。」

《國安法》第四十五條可在文本上協助詮釋《國安法》的其他條文。

D2.  《國安法》中有關量刑條文的一般處理方法

27.毫無疑問，上述銜接原則也適用於詮釋《國安法》中有關量刑的條文。在《國安法》的框架下，本地量刑的法律及原則應與《國安法》的相關條文並行。

28.明顯地，《國安法》第六十四條的訂立，是基於本地法律及《國安法》下有關量刑的法律應在互補的情況下運作。《國安法》第六十四條訂明:

《國安法》第六十四條　

香港特別行政區適用本法時，本法規定的「有期徒刑」、「無期徒刑」、「沒收財產」和「罰金」分別指「監禁」、「終身監禁」、「充公犯罪所得」和「罰款」，「拘役」參照適用香港特別行政區相關法律規定的「監禁」、「入勞役中心」、「入教導所」，「管制」參照適用香港特別行政區相關法律規定的「社會服務令」、「入感化院」、「吊銷執照或者營業許可證」指香港特別行政區相關法律規定的「取消註冊或者註冊豁免，或者取消牌照」。

29.因此，《國安法》第六十四條在《國安法》屬於在香港特別行政區適用的全國性法律的前提下，訂明在詮釋《國安法》中有關量刑的條文所使用的字眼時，「參照適用香港特別行政區相關法律規定」，並指明在該條文下，對應本地法律的相應字眼是「香港特別行政區相關法律規定的」。這清楚表明《國安法》的立法原意是其條文應與本地量刑法律及原則銜接、兼容和互補。因此，本地量刑法律及原則應當充分發揮效力，惟若《國安法》與香港特別行政區本地法律有不一致之處，則按《國安法》第六十二條優先考慮《國安法》。

30.有鑑於此，本地法律應在《國安法》條文訂下的量刑框架内運作。法庭因此能夠在量刑時考慮在這範疇累積的豐富經驗，在不同的判刑原則中取得平衡。正如 Cross & Cheung on Sentencing in Hong Kong[31] 的作者指出：

「正如法庭經常表示，量刑不是一個數學運算的過程。法庭擁有廣闊的酌情權，不同的量刑原則之間亦有張力。有關處罰、阻嚇、嚴懲和更生的考慮因素能指向不同方向。法庭面對的挑戰，是考慮罪行情節和犯罪人的情況以達致一個最合適的刑罰。」

31.在處理這個挑戰時，就法庭如何得出一個量刑決定，上訴法庭法官薛偉成有以下討論:

「在單一罪行的情況下，首先，量刑法庭會根據犯罪人的罪責以及罪行帶來的傷害定下量刑起點。第二，量刑法庭應列明加刑因素，解釋已考慮或沒有考慮哪些因素，並指明就已考慮的因素增加了多少刑期。第三，法庭應列明減刑因素，解釋已考慮或沒有考慮哪些因素，並列明就那些已考慮的減刑因素給予多少扣減。之後，在定下了就加刑因素增加了多少刑期之後，量刑法庭應確保增幅的總和不會令判刑具欺壓性或過重，並應運用總體量刑原則以決定合適的總刑期增幅。」[32]

32.在這個過程中，法庭必然會運用到司法酌情權並以宏觀考慮案件的整體情況。相關的因素包括在Cross & Cheung[33] 中分析的不同的加刑及減刑因素。在每宗案件判處合適的刑罰時，法庭可就不同量刑原則或考慮因素給予不同的比重，甚或不予考慮。基於整個過程涉及酌情權的運用，上訴法庭只有在下級法庭在行使酌情權時嚴重犯錯，導致判刑明顯過重或明顯不足，才會干預下級法庭的判刑[34]。

D3. 上訴法庭在本案採用的處理方法

33.上訴法庭在馬俊文案[35]中定下的處理方法，與本院在黎智英案及上文所述的處理方法是一致的，應被採納。可是，在本案中，上訴法庭（其組成法官與馬俊文案中組成上訴法庭的法官相同）採用的處理方法與黎智英案及上述的處理方法，在數個重要方面有所不同，本院不能予以支持。

34.在詮釋《國安法》第二十一及三十三條時，上訴法庭正確地遵從在黎智英案確立的處理方法，首先考慮上文D.1部所述《國安法》的立法過程[36]，繼而強調《國安法》之訂明目的在於維護國家安全，並強調各管治機關，包括司法機構，在防範、制止、和懲治有關危害國家安全的罪行這重要方面均負上責任[37]。這些都是沒有爭議的。

35.上訴法庭亦正確指出，「本地判刑法律必須以維護國家安全的共同目標與《國安法》並行，遇有不一致之處，則優先採用《國安法》條文」[38]。可是，上訴法庭其後卻收窄適用於《國安法》罪行的量刑原則和考慮因素，這做法是具爭議性的。

36.首先，上訴法庭採用 「刑罰學考慮」 這一詞並爲之下定義，指其包含了「阻嚇、懲罰、譴責及無力犯事（使犯案者無力干犯進一步罪行）」 的考慮因素。上訴法庭認為「《國安法》第二十一條的詮釋，必須要讓刑罰學考慮有十足效力」[39]。 這個定義的來源並不明確，但似乎與爲人熟悉的「傳統量刑原則」 有關，這些原則包括阻嚇、懲罰、防範及更生，它們均旨在達致保護社會的目的[40]。上訴法庭的 「刑罰學考慮」 明顯忽略了更生這一原則。

37.正如上文所述，該給予某量刑原則和某加刑或減刑因素多少比重，在不同案件均有差異。也許在某宗案件，可考慮更生這一因素的空間甚少。但原則上（正如代表答辯人的副刑事檢控專員周天行接納），更生這一考慮因素不應被忽略或排除於有關《國安法》第二十一條的量刑原則之外。正如《國安法》第二十一條訂明，就 「情節較輕」 的罪行，法庭能「處五年以下有期徒刑、拘役或者管制」。基於這些量刑選擇的存在，法庭在某一案件中，大可判處短期、以教導為主的刑罰，或非監禁式的刑罰，以達致更生及保障社會的目的。因此，在某宗「情節較輕」的案件如犯罪人年幼無知或因受人擺佈而參與煽動分裂國家的罪行，可以考慮判處非監禁式的刑罰，以幫助犯罪人更生，以及避免將其變為強硬的反社會份子。

38.其次，上訴法庭把《國安法》的 「首要目的」定義為 「維護國家安全，防範、制止和懲治《國安法》罪行」[41]，並把《國安法》第三條第三段[42]、第八條[43]及第四十二條第一段[44] 看成「全面嚴格執行法律以達成首要目的」[45] 的 「指令」。上訴法庭進一步指出:

「在《國安法》的框架中，鑑於該指令，並非所有求情因素都適用，可容許的求情因素必須無損首要目的。這是詮釋《國安法》第三十三條第一段的依據。」[46]

39.恕本院難以理解，為何上述所定義的 「指令」會達致 「並非所有求情因素都適用」 的結論。本院亦難以理解，甚麼求情因素應或不應被法庭考慮，甚麼因素「無損害首要目的」?上訴庭就「首要目的」的定義是採取一切所需措施以維護國家安全，而這一目的，藉着檢控危害國家安全的犯罪人士已能達到。有關罪行一經證實，被告人便會受處罰。在量刑時，法庭須決定適當的刑罰種類和程度，當中須考慮加刑和減刑因素以及被告人的個人情況。整個量刑過程均是執行「首要目的」。因此，本院實在難以理解為何某些求情因素，在與其他因素作權衡考慮時，須被視為損害「首要目的」。

40.在履行其執行《國安法》及本地法律的職責以防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動的過程中，法庭定當忠於《國安法》中訂定罪行的條文，使其充分發揮效力。被告人一經定罪，法庭在量刑時，須把現行的本地量刑法律和原則，與《國安法》中有關量刑的條文一同應用。在這個銜接的過程中，沒有理據把本地量刑法律和原則中的某些元素排除在外。

41.恕本院指出，上訴法庭以下的言論，也有同樣問題：

「…該指令亦規管本地判刑法律如何適用於《國安法》罪行的判刑。為與《國安法》第二十一條達致銜接、兼容和互補，有關求情的本地判刑法律，必須無損刑罰學考慮的效力，方能適用；為了與《國安法》第三十三條第一段達致同一效果，有關求情的本地判刑法律，亦只可於不損害首要目的的情況下，方能適用。」[47]

42.簡而言之，雖然《國安法》與本地法律須達致銜接、兼容和互補，但法庭不應把任何潛在相關的量刑原則排除在考慮之外。

43.本院亦想就上訴法庭裁決的另一方面作出評論。在其判案書的第87段，上訴法庭指出：

「[控方律師] … 尋求援引内地量刑法律，並引用《刑法条文理解适用与司法实务全书，根据刑法修正案1~10编定，第一卷書》，第四章，第一節，刑罚的具体运用[48]。他陳詞說，由於《國安法》與本地法律有需要銜接，内地判刑法律在《國安法》用詞的涵義方面，對處理詮釋事宜會有所幫助。 」

44.雖然上訴法庭在本案沒有採納以上陳詞，但卻就這方面定下一般性原則，內容如下:

「…基於《國安法》是在香港實施的全國性法律，地位特殊，參閱相關内地法律以助詮釋是恰當的。因為正如終審法院在黎智英案第18段所述，根據全國人大常委會法工委負責人向十三屆全國人大常委會第十九次會議作出關於《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法(草案)》的說明（2020年6月18日），起草《國安法》其中一項工作原則是：

『…兼顧兩地差異，著力處理好本法與國家有關法律、香港特別行政區本地法律的銜接、兼容和互補關係。』 [斜體由上訴法庭後加，以資強調]

因此，相關的内地法律在原則上可於詮釋《國安法》或某項《國安法》條文時作為依據。至於哪些内地法律與詮釋事宜相關、如何和多大程度相關及如何援引該等法律，則須取決於法庭席前案件的實際情況。」[49]

45.恕本院不能同意以上的論述代表一般性原則。法庭可以採納以協助詮釋《國安法》的文本以外相關資料的範圍，比上訴法庭所述的較為狹窄。本院在詮釋基本法（及延伸至詮釋《國安法》）時，採用的是在入境事務處處長 對 莊豐源案[50]中確立的普通法處理方法。在黎智英案中，本院裁定，在《國安法》的立法過程中作出的言論，能被法庭採納為文本以外相關資料。這是因為《國安法》第一條有提及到關鍵的 《5.28決定》，以及那些與《國安法》的文意、目的及憲政地位有直接關連的資料。然而，這些文本以外相關資料並不包括與《國安法》的立法背景不同，而是為一般目的制定，與《國安法》的文意和目的有別及缺乏關聯的其他內地法律。

46.上訴法庭援引人大常委會在2020年6月18日的《說明》，來支持《國安法》與其他內地法律的銜接的觀點，並強調當中提到「本法與國家有關法律、香港特別行政區本地法律的銜接、兼容和互補關係」。可是，正如在D.1部所述，在2020年7月6日所發布的，於2020年6月30日《國安法》獲通過時向人大常委會發表的講話中，對斜體字詞加以解釋及闡述:

「…法律堅持 『一國兩制』方針，充分考慮兩種制度差異和香港具體情況，與維護國家安全的全國性法律相銜接，與香港現有法律體系相兼容…」

47.這個講話清楚表明，與國家有關法律的銜接，是指《國安法》與維護國家安全的全國性法律的銜接，而不是與無關的內地法律的銜接，即使該內地法律字面上使用了與《國安法》相似的概念亦然。這個講話強調《國安法》 「充分考慮兩種制度差異和香港具體情況」，以及肯定《國安法》在 「一國兩制」 的方針下，須「與香港現有法律體系相兼容」。因此，這個講話帶出了兩個法律制度的分隔，同時亦特別強調《國安法》與香港特別行政區本地法律的銜接。它並沒有帶出香港法律制度須與內地制度進一步「銜接」的意味，以致香港法庭須在詮釋《國安法》時尋找及考慮字面上相似的內地法律。上訴法庭提出的不確定性，包括哪些內地法律與《國安法》的詮釋相關，以及 「如何和多大程度相關及如何援引該等法律」，正是突顯了上訴法庭擬提出的處理方法箇中的問題。

48.然而，必須強調的是，本院並非排除法庭可能參考一般或法律字典，以協助詮釋來自於不同司法管轄區而不熟悉的詞彙之意思[51]。是否適合參考任何條目須在個別案件中考量。但就當前的討論而言，使用這些參考資料應被視作與參考無關的內地法律有所分別。

E.  《國安法》第二十、二十一和三十三條的詮釋

E.1  《國安法》第二十、二十一條

49.上文C部已列出以上條文。《國安法》第二十一條提及《國安法》第二十條，而兩者均置於《國安法》第三章名為《分裂國家罪》的第一節。它們顯然屬於密切相關的條文，必須一併理解。然而，它們分別構成兩項不同的罪行，針對不同的被禁行為：《國安法》第二十條第一段針對任何人組織、策劃、實施或者參與實施旨在分裂國家的行為，而《國安法》第二十一條第一段針對任何人煽動、協助、教唆、以金錢或者其他財物資助他人實施《國安法》第二十條的罪行[52]。

50.就量刑而言，《國安法》第二十條第二段對《國安法》第二十條第一段加以補充，按照犯罪人從事被禁行為時所擔當的角色，對犯罪人作出區分，即分為「首要分子」、「積極參加的」和「其他參加的」。《國安法》第二十條第二段制定一套分為三個幅度或級別的量刑框架，每級訂明不同程度的刑罰，針對不同類別的犯罪人。對「首要分子或者罪行重大的」，適用刑罰為十年有期徒刑至無期徒刑；對「積極參加的」，適用刑罰為三年至十年有期徒刑；對「其他參加的」，適用刑罰為拘役或管制以至三年有期徒刑。正如上文提到，《國安法》第六十四條（於上文D.2部列出）訂明上述刑罰在本地法律的相應用語。《國安法》第二十條第二段訂明，屬於某一類別的犯罪人「處」（英文翻譯為「shall be sentenced」）相應量刑級別的刑罰。

51.本案的重點落於《國安法》第二十一條，該條文與《國安法》第二十條有結構上的不同。《國安法》第二十一條第一段依據具體的被禁行為對罪行作出定義，但並沒有依據犯罪人所擔當的角色作出補充，與《國安法》第二十條第二段有所不同。《國安法》第二十一條第一段只依據他人實施《國安法》第二十條的罪行，訂明未遂（煽動）和從屬（協助、教唆、資助）的刑責。

52.但正如《國安法》第二十條第二段，《國安法》第二十一條第二段制定一套分級量刑框架，雖然這次分為兩級而非三級。該條要求法庭評估案件情節的嚴重性以決定適用的量刑級別。如果案件屬「情節嚴重的」，對犯罪人「處五年以上十年以下有期徒刑」；屬「情節較輕的」，則對犯罪人「處五年以下有期徒刑、拘役或者管制」。

53.《國安法》第二十和二十一條顯然假定和容許法庭在訂明框架內行使其量刑酌情權。正如按照《國安法》第二十一條第二段，法庭須評估案件情節的嚴重性以決定在較高抑或較低的量刑級別內判刑。此外，由於該等條文訂明不同刑罰幅度，這意味著法庭在適用刑罰幅度內判處何等程度的刑罰時，就此享有酌情權。正如上文D.2部所解釋，法庭在行使酌情權時應用香港特別行政區的量刑法律和原則，包括對量刑起點、加刑和減刑因素等等的考量。

E.2  《國安法》第三十三條

54.上文C部已列出《國安法》第三十三條。《國安法》第三十三條第一段訂明，當分段（一）、（二）和（三）指定的情形其中一種可被引用，便可從輕處罰、減輕處罰或（就犯罪較輕而言）免除處罰。上述情形針對有關人士（1）自動放棄犯罪或者防止犯罪結果發生；（2）自動投案並如實供述罪行；或（3）如實揭發他人犯罪行為或者提供重要線索得以偵破其他案件。《國安法》第三十三條第二段對《國安法》第三十三條第一段第（二）分段的要求加以補充。

55.《國安法》第三十三條第一段有以下特點：

(a)  它適用於所有《國安法》罪行，而非只限於某些特定罪行。

(b)  雖然《國安法》第三十三條適用於按慣常程序被定罪和判刑的犯罪人，但並非只限於被定罪的人。《國安法》第三十三條第一段提及對「犯罪行為人、犯罪嫌疑人、被告人」的處罰。因此，除了已被定罪的犯罪人，它亦適用於已被提控但未被定罪的被告人，以及未被提控的犯罪嫌疑人。如果符合《國安法》第三十三條第一段其中一種情形，上述各類人士均可受惠於《國安法》第三十三條對處罰的寬大處理。就被告人或犯罪嫌疑人而言，條文中對「處罰」的提述顯然須被解讀為從最終或假定的量刑程序所得出的潛在或預計處罰。

(c)  據此，《國安法》第三十三條的目的，是在釐定有關案件的處罰後才繼而運作。該條文以處罰已被釐定作前提，對該處罰可進行從輕、減輕處理或予以免除。

56.《國安法》第三十三條的目的顯而易見。它鼓勵犯罪人和可能犯罪的人士放棄犯罪，並協助當局維護國家安全和執行法律。它為以上行為提供下調處罰的誘因。

57.除了《國安法》第三十三條，香港特別行政區法律的政策亦鼓勵上述行為，尤其是向當局提供有用的協助，並將上述行為納入為減刑因素[53]。就此，本院在Z v HKSAR一案[54]中裁定，在未被拘捕前就其他案件向當局提供有用協助，須被納入為減刑因素。李國能首席法官撮述：

「法庭接納向當局提供有用協助為減刑因素的政策是基於公共利益。對犯有刑事罪行的被告人判處適當刑罰是符合公共利益的。但與此同時，防止、偵破和檢控犯罪也符合公共利益。在社會打擊犯罪的過程中，舉報人是執法機關手中的有力武器。犯罪分子應獲鼓勵舉報其他犯罪分子。盜賊之間的道義責任應受遏止。事實上，盜賊之間的背信和背叛應受鼓勵。」

58.雖然《國安法》第三十三條可被視為處理那些反映該三種訂明情形的減刑因素，但它與一般量刑程序在一個重要方面有所不同。本地法庭一般處理的罪行並不涉及法例訂明與案件嚴重性掛鈎的量刑幅度或級別。但《國安法》第三十三條正正在此背景下運作，並訂明該條款適用的情形對量刑幅度可以有所影響。

59.在其英文翻譯本，《國安法》第三十三條第一段將首兩項處罰下調的選項表述為「[a] lighter penalty may be imposed, or the penalty may be reduced」。第三項選項是免除任何處罰。語文上，就首兩項選項而言，「imposing a lighter penalty」和「reducing a penalty」之間的分別並不清晰。正如上訴法庭指出，它們可被看作同義。但在原文（即中文本）上述選項表述為「從輕處罰」和「減輕處罰」，上訢法庭裁定兩者是有不同涵義的。

60.上訴法庭參考一本字典[55]以分析上述條文，裁定[56]就《國安法》第三十三條而言：

(a)  「從輕處罰」須被解讀為「在《國安法》相關條文中訂明的適用檔次之內」判處較輕的處罰。

(b)  「減輕處罰」須被解讀為將處罰「從適用檔次減輕至較低檔次」。

(c)  「免除處罰」表示以「最寬大」方法處理有關人士。

61.本院同意上述分析。《國安法》第三十三條提及的首兩項選項顯然不同：在原文版本和英文翻譯本分別以頓號和「or」分隔它們。據此，它們顯然不是同義。本院留意到上訴法庭的上述分析獲控辯雙方所接受。控辯雙方所爭議的是，該條文下的三種情形是否盡列無遺地列明可使相關人士受惠於上述三項選項之一的情形。

F.  上訴人的論據

F.1  幅度只關乎量刑起點

62.正如上文B部提到，上訴人首先主張按《國安法》第二十一條的恰當詮釋，它並沒有訂明「五年有期徒刑為強制性最低的最終刑罰」，而祇是「標示在情節嚴重案件中判處監禁刑罰的量刑起點的幅度，並沒有限制法庭因應情況下調刑期的一般酌情權」。

63.本案中，原審法官裁定上訴人干犯《國安法》第二十一條罪行的情節嚴重，適用量刑幅度為最高十年最低五年有期徒刑此較高量刑幅度。然而，按照上訴人的主張，條文中的五年刑期下限並非絕對。他認為法庭在訂明幅度內選定量刑起點後，可依據適用的減刑因素（即本案中上訴人適時認罪）判處低於五年下限的刑期。代表上訴人的彭耀鴻資深大律師主張，《國安法》第二十一條應解讀為在判刑上有一個連續體，並不受任何訂明幅度下限的限制。

64.本院認為這主張是站不住腳的。《國安法》第二十一條第二段訂明，如果情節嚴重，對犯罪人「處五年以上十年以下有期徒刑」；如果情節較輕，則對犯罪人「處五年以下有期徒刑、拘役或者管制」。上述條文在英文翻譯本中分別為：「the person shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not less than five years but not more than ten years」和「the person shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not more than five years, short-term detention or restriction」[57]。按照文意詮釋，上述條文明顯地以强制性的措辭訂明刑罰的性質和刑期。代表上訴人的大律師主張它們只關乎在量刑程序中確立量刑起點，是賦予文字不能包含的意思。

65.《國安法》第二十一條第二段制定處罰幅度與罪行嚴重性掛鈎的框架，規定在指定幅度內判刑。如果說立法目的容許就一宗按上述框架被裁定為「情節嚴重」的案件判處在訂明幅度以下的刑罰，是自相矛盾的解讀。《國安法》第二十一條沒有任何條文支持此見解。

66.《國安法》第三十三條亦強烈地抗拒上訴人的主張。正如上文所述，按原文條文的正確理解，《國安法》第三十三條明文規定當《國安法》第三十三條其中一種情形出現而「減輕處罰」選項適用時，一宗起初被歸類為適用較高處罰幅度的案件可以落入較低的幅度。《國安法》第二十一條本身或其他條文均沒有容許依據其他減刑因素而達致上述效果。因此，撇除《國安法》第三十三條的情形，《國安法》內訂明的判刑幅度下限必然是具強制性的。

F.2  《國安法》第三十三條的情形是否盡列無遺

67.上訴人認為該三種可引發《國安法》第三十三條的減刑效益的情形並非盡列無遺，至少當所運用的因素「符合《國安法》的目的」，「量刑法庭可繼續運用現行法律認可的因素作為從輕或減輕處罰的法律依據」。這主張的目的是再次指原審法官理應以上訴人認罪為由，全數扣減三分一刑期，判處一個最終低於《國安法》第二十一條第二段訂明的較高幅度下限的刑期。

68.本院認為這主張不能被接納。正如上文E.2部所述，該條文的立法目的毫不含糊。從該三種情形可見，《國安法》第三十三條的目的顯然是要為犯罪人和可能犯罪的人士提供誘因，鼓勵他們放棄犯罪、協助當局遏制危害國家安全的活動和促進執法。按照文意及立法目的詮釋《國安法》第三十三條，該條文不能被解讀為容許依賴與該條文之明確目的無關的減刑因素，對罰則作出如此寬大的調整。因此，上訴人的主張須被駁回。

G.  量刑步驟

69.量刑時，法官必然已經裁定被告人干犯了有關罪行[58]，並考慮所有可能與量刑有關的情況，包括犯罪人在犯罪時所擔當的角色，特別須考量適用刑罰幅度或級別相關的情形。

70.就《國安法》第二十條的罪行而言，適用幅度取決於犯罪人被裁定為「首要分子或者罪行重大的」抑或「積極參加的」或「其他參加的」。就《國安法》第二十一條而言，適用幅度取決於法庭對「情節」的評估，即屬「嚴重的」或「較輕的」。

71.就「嚴重性」作出定斷牽涉法庭的評估和酌情考量。上訴法庭在馬俊文案[59]中裁定，就此而言，「重要的著眼點是犯案者的行為，及所引起的實質後果、潛在風險和可能影響」。上訴法庭接著列舉各種可能有關的因素，包括犯案時的社會背景；煽動的手法、規模和次數；有否涉及煽動武力或以武力相威脅；夥同犯案或被煽動的人或群體；煽動的影響和其潛在影響的規模。本院同意上述的因素有助評估罪行的嚴重性，但本院接受此列表並非盡列無遺也不應被機械式地應用。

72.若法庭已裁定一宗涉及《國安法》第二十一條罪行屬情節嚴重須引用較高量刑幅度，法庭接著須應用上文D.2部所述熟悉的量刑法律和原則，行使其酌情權，決定在適用幅度內採納的量刑起點，並考慮加刑和減刑因素。在此階段，法庭經已知道《國安法》第三十三條會否被引用。如果第三十三條可能適用，法庭應暫時將與該條訂明情形相關的減刑因素（即向當局提供協助等等）放在一邊，先決定暫定應處刑罰後才處理該等因素對該案判刑的影響。該暫定刑罰是透過應用熟悉的量刑法律和原則而釐定，並須處於適用的處罰幅度內。

73.其後，如果法庭裁定《國安法》第三十三條其中的一種情形適用，法庭接著考慮對暫定刑罰應作出何等程度的從輕或減輕處理，以達致上文E.2部所述對分級量刑框架的影響。這再次牽涉法庭的酌情權。在此階段，在非《國安法》案件中依據與《國安法》第三十三條第一段三種情形相同的因素作出減刑的例子可供參考[60]。例如法庭很可能會考慮向當局提供的協助有多大效用；犯罪人所透露的危害國家安全風險有多嚴重和所提供的資料對遏止該風險有多大效用；舉報人是否願意出庭指證他人；舉報人提供協助對舉報人或其身邊的人帶來多大危險等等。相應案例亦有討論依據自願投案作出減刑：該行為的背景和動機；被告人有否潛逃在先；以及該行為在多大程度上顯示真誠的悔意，均屬可考慮因素的例子[61]。在權衡相關因素後，法庭判定最終刑罰。

74.正如上文提到，上訴法庭只有在下級法庭在行使酌情權時嚴重犯錯，導致判刑明顯過重或明顯不足，才會干預法庭的判刑[62]。

H.    結論和最終判決

75.綜合上述原因，本上訴須予駁回。

76.問題一的答案為：除非《國安法》第三十三條適用，否則《國安法》第二十一條就情節嚴重的案件訂明「五年以上 ... 有期徒刑」的罰則，屬強制性規定。

77.問題二的答案為：《國安法》第三十三條第一段指明的三種情形已是盡列無遺。

上訴人﹕由謝延豐律師行延聘資深大律師彭耀鴻先生、大律師陳偉彥先生、大律師梁麗幗女士及大律師管致行先生代表

答辯人﹕由律政司副刑事檢控專員周天行先生、署理助理刑事檢控專員張卓勤先生及高級檢控官吳加悅女士代表