香港特別行政區 訴 Md Emran Hossain

[Chinese Translation－中譯本]

FACC 16/2016

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2016年第16號

（原上訴法庭刑事上訴2014年第330號）

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判案書

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終審法院首席法官馬道立：

1.本席同意本院常任法官霍兆剛的裁決。

終審法院常任法官李義：

2.本席同意本院常任法官霍兆剛的裁決。

終審法院常任法官鄧國楨：

3.本席同意本院常任法官霍兆剛的裁決。

終審法院常任法官霍兆剛：

4.本案基於下述這個針對刑事訴訟程序中的簡明觀點引起的法律問題，取得許可上訴至終審法院：

「假如單一名上訴法庭法官曾拒絕批予許可上訴至上訴法庭，而被告人要求其申請由上訴法庭裁決，則該單一名上訴法庭法官可否合法地以合議庭其中一員的身份參與該申請的聆訊？」

A.  相關法定條文

5.規管刑事上訴至上訴法庭的法定條文載於《高等法院條例》（第4章）及《刑事訴訟程序條例》（第221章）。考慮本上訴牽涉的問題時，必須考慮有關法定條文的正確詮釋。

6.《高等法院條例》第13(3)條訂明：

「上訴法庭的刑事司法管轄權由以下各方面組成——

(a)  根據《刑事訴訟程序條例》（第221章）第IV部來自原訟法庭或區域法院的上訴；……」

7.《刑事訴訟程序條例》第IV部關於「上訴、保留和轉交的法律問題和覆核」。第82(1)條訂明，循公訟程序被定罪的人可針對其定罪向上訴法庭提出上訴。[1] 除非上訴的理據僅涉及法律問題，或除非主審法庭的法官發給一份證明書，證明該案件適合提出上訴，否則需經上訴法庭許可方可提出上訴：見第82(2)條。[2]

8.《高等法院條例》第34條關於行使其刑事司法管轄權的上訴法庭的開庭期。該條的第(2)及(3)款有關條文訂明：

「(2) 就對任何屬以下情況的上訴作裁定而言 ——

……

(b) 根據《刑事訴訟程序條例》（第221章）第IV部提出的上訴，

法庭如是由非偶數而不少於3名的上訴法庭法官組成，即屬妥為組成。

……

(3) 任何一名法官不得以上訴法庭成員身分在以下上訴聆訊中參加審訊，或裁定以下上訴的附帶或初步法律程序中的任何申請 ——

(a) 來自他所作出的判決或命令的上訴；或

(b) 針對在他席前作出的定罪判決或他所處的刑罰而提出的上訴。」

9.《高等法院條例》及《刑事訴訟程序條例》均有條文規管，單一名上訴法庭法官在行使刑事司法管轄權的上訴法庭的權力。因此，《高等法院條例》第34A條訂明：

「(1) 除第(2)款另有規定外，依據上訴法庭的刑事司法管轄權，上訴法庭任何不涉及上訴的裁定的權力，均可由單一名上訴法庭法官行使，方式與上訴法庭行使該權力的方式相同，並須受相同條文規限。

(2) 凡單一名上訴法庭法官拒絕批准一項要求其依據第(1)款行使上訴法庭任何權力的申請，申請人有權獲上訴法庭就該項申請作出裁定。」

10.此等權力反映於《刑事訴訟程序條例》第83Y條，有關條文訂明：

「(1) 上訴法庭根據本部具有而在第 (2) 款所指明的權力，及根據《刑事罪行條例》（第200章）第156(5)條發出指示的權力，可由單一名法官行使，方式與上訴法庭行使該等權力的方式一樣，並受相同條文約束。

(2) 該等權力如下 ——

(a) 給予上訴許可；

……

(3) 如上訴人或申請人就上述指明的任何權力的行使提出申請，以使其受惠，而單一名法官拒絕申請，則上訴人或申請人有權使該申請由上訴法庭裁定。

(4) 在本條中，凡提述單一名法官，即提述上訴法庭或原訟法庭的單一名法官。」

11.儘管該單一名法官可以是原訟法庭或上訴法庭的法官，但根據實務指示4.2（向上訴法庭提出的刑事上訴）指示（第6A(1)段），當判處的總刑罰不超過7年監禁，或判處的刑罰不是監禁的所有案件，針對判罪或判刑的上訴許可申請由上訴法庭的單一名法官聆訊和裁定。正如本院於 Chau Ching Kay v HKSAR 一案[3] 裁定，《刑事訴訟程序條例》第83Y條的單一名法官程序有助達致兩個有用的目的：(1) 它旨在減輕上訴法庭合議庭的部分工作量；及 (2) 它可作為篩選缺乏理據的申請的程序。

B.  事實背景和上訴人的審訊

12.上訴人於2014年9月19日，在區域法院就一項入屋犯法罪經審訊後被定罪。[4] 儘管關乎入屋犯法罪的基本事實與本上訴無直接重要的關係，但明顯控方的案非常有力，而辯方的案則相對薄弱。上訴人被警察目睹於大角咀一棟大廈34C的單位内，明顯是試圖從被鎖上的保安閘門逃出。他其後被發現藏匿於該大廈同一樓層另一個未有鎖上的單位内。34C單位有曾被搜掠痕跡，人民幣600元被盜取。上訴人的指紋被發現於34C單位内的一個抽屜上，而其褲袋内發現有人民幣600元。根據辯方的案，他是被誣陷入屋犯法罪。因此，審訊中的主要爭議點是控方證據是否可信。原審法官接納控方證據，信納控方已在毫無合理疑點下證明本案。她形容證據是「壓倒性」的。

13.上訴人經定罪後被判處監禁3年。

C.  審訊後經歷的法庭程序

14.2014年9月29日，上訴人針對定罪及判刑申請上訴許可。該申請由上訴法庭法官麥機智根據《刑事訴訟程序條例》第83Y(1) 及83Y(2)(a) 條以單一名上訴法庭法官身份審理。他於2015年6月2日駁回申請。[5]麥 機智法官於其判案書内檢視控辯雙方的案及裁決理由書，繼而考慮尋求上訴而提出的理據，當中包括用以證明上訴人被誣陷入屋犯法過程中遭警員毆打的醫療報告。麥機智法官沒有發現法律上有任何錯誤，原審法官在裁斷事實的過程中亦無犯錯，也不認爲嘗試依賴的醫療證據對於裁決有任何影響。他指出（於第15段），即使當時有關的醫學報告獲呈遞，他也

「懷疑它們對於表面看來屬壓倒性的案情會有任何影響。」

15.因此，麥機智法官拒絕批予針對定罪和判刑的上訴許可。他在判案書最後一段（第20段）指出：

「該等申請予以拒絕，並妥爲提醒申請人有權重新向上訴法庭提出該兩項申請或其中一項申請，但上訴法庭若然斷定申請人沒有重新申請的理由，則可能會導致上訴法庭作出指示，任何等候上訴的扣押期不得計入刑期之內。」

16.上訴人獲如此提醒及警告後，妥爲選擇根據《刑事訴訟程序條例》第83Y(3)條重新針對定罪及判刑申請上訴許可。2015年12月2日，由麥機智法官、上訴法庭法官麥偉德及上訴法庭法官彭偉昌組成的上訴法庭，處理該等重新提出的上訴許可申請並予以駁回。[6] 彭偉昌法官頒發上訴法庭的判決理由書，當中表示留意到（於第19段），除了一項他斷定對上訴人「沒有幫助」的事宜之外，上訴理據「所涉事宜都已獲原審法官及／或單一名上訴法庭法官處理」。他在末段處置有關申請時指出如下（於第22段）：

「針對申請人的證據是壓倒性的。他重新的申請卻是毫無理據。因此，該等申請必須予以駁回，並根據《刑事訴訟程序條例》（第221章）第83W條命令申請人在等候裁決時在扣押中的六星期時間不得計入刑期之內。」

17.上訴人繼而向上訴法庭（由不同法官組成）申請上訴至終審法院的許可，遭上訴法庭以擬於上訴中提出的問題並非合理可爭辯爲由予以駁回。[7] 上訴委員會於2016年8月17日就前文第4段所列之單一問題批予許可。[8]

D.  上訴人的爭議事項

18.代表上訴人的資深大律師麥高義先生[9] 辯稱，詮釋《刑事訴訟程序條例》第83Y(3) 條、《高等法院條例》第34(3) 條及34A(2) 條時必須以立法目的爲基礎，並符合相關憲法文件中所保障的權利（將於下文處理）。他陳詞指，如此詮釋的話，曾拒絕批予上訴許可的單一名上訴法庭法官，便不能於上訴人重新向上訴法庭申請許可時，成爲合議庭的一員審理有關聆訊。按照這基礎，本案中由麥機智法官、上訴法庭法官麥偉德及上訴法庭法官彭偉昌組成的上訴法庭並非妥爲組成，因爲它不是按照規定「由非偶數而不少於3名的上訴法庭法官組成」。[10]

19.上訴人另辯稱，若曾處理原先的上訴許可申請的單一名上訴法庭法官參與審理上訴法庭重新申請的聆訊，一名公正的觀察者將認爲他並非獨立無私。在如此偏頗認知基礎上，上訴人認爲，根據《刑事訴訟程序條例》第83Y(3)條，上訴法庭審理重新提出的許可申請時，作爲一般適用規則，曾於該案中拒批上訴許可的單一名上訴法庭法官絕不能參與審理。

20.最後，上訴人辯稱，本案的麥機智法官於上訴法庭審理重新的申請，予人偏頗之嫌，因此上訴法庭駁回針對定罪及判刑的上訴許可，以及損失時間的命令，應予以撤銷。

E.  《高等法院條例》第34(3)條、34A(2)條及《刑事訴訟程序條例》第83Y(3)條的詮釋

21.在一個受法律規則管轄的制度下，審裁過程必須公正無私，以及讓人有此觀感，這是不言自明的：公義不僅達致，並須得以彰顯。[11] 對於被控告刑事罪行或因此被定罪的人而言，由於很多時關乎人身自由的問題，這點尤其重要。此等原則於香港法律的憲法層面及本地法律之中已經根深蒂固：《公民權利和政治權利國際公約》的權利於基本法第三十九條獲給予憲法上的保障，並通過《香港人權法案條例》（第383章）於香港予以實施。

22.此等權利必然成爲詮釋本上訴涉及的《高等法院條例》及《刑事訴訟程序條例》關鍵條文的背景一部分。當中尤關重要的是《香港人權法案條例》（「《人權法》」）第十條及第十一（四）條所載之權利[12] 分別訂明：

「第十條： 人人在法院或法庭之前，悉屬平等。任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問。

……

第十一條 ……

（四） 經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」

23.如前文所述，規管刑事案件的上訴的法定條文效力是：被定罪的人可針對其定罪及刑罰向上訴法庭提出上訴，但需要得到上訴法庭許可，除非上訴乃基於任何僅涉及法律問題的理由或主審法官發給一份證明書則無需許可。單一名上訴法庭法官或上訴法庭（由不少於3名的上訴法庭法官組成）可批予許可。

24.上訴人的案由述要接納《刑事訴訟程序條例》第82(2)條所施加的許可規定是合法的，並無違反《人權法》第十一（四）條[13]。這顯然是正確的，原因是由合議庭審理的刑事上訴所需的許可要求，不能將之視爲不可允許地減損了針對經判定犯罪者，向上級法院就其定罪或刑罰「依法」（第十一（四）條[14] 所使用的字眼）覆判的權利。然而，上訴人於本上訴的案是，考慮到該項得到憲法保障的權利，正確的詮釋就是，《高等法院條例》第34(2)條及《刑事訴訟程序條例》第83Y(3)條提及，當單一名上訴法庭法官駁回原先的申請後，而上訴人重新要求上訴法庭就其上訴許可作出裁定時，便需另覓法官以作決定，而該名曾駁回原先申請的法官將被排除在外。上訴人辯稱，上訴法庭審理重新提出的上訴許可申請時，成員包括一名曾駁回有關申請的上訴法庭法官，這並非一個獨立無私的法庭，因此違反了他根據《人權法》所享之權利。

25.本席認爲，即使以立法目的爲基礎，並顧及《人權法》第十條及第十一（四）條所賦予的權利詮釋《高等法院條例》第34(3)條、第34A(2)條及《刑事訴訟程序條例》第83Y(3)條的措辭，也不能支持上訴人於本上訴的論點。

26.《高等法院條例》第34A(2)條反映於《刑事訴訟程序條例》第83Y(3)條，明顯是指相同的申請 —— 本案而言就是上訴許可的申請，但亦可適用於任何不涉及上訴的裁定的申請 —— 向單一名上訴法庭法官作出，然後由不少於3名法官組成的上訴法庭裁定。法例的用字清晰指出，被單一名法官拒絕批准的「一項……申請」，可由合議庭就「該項申請」（劃綫爲强調部分）作出裁定。當該單一名法官拒絕批准原先的申請時，這並非最後裁決，直至由合議庭覆檢後或申請人選擇不再重新提出該項申請，方爲最後裁決。

27.基於這理由，上訴人辯稱，重新提出的申請屬於針對該單一名法官的決定而提出的上訴，因此，根據《高等法院條例》第 34(3)條，該名法官被禁止參與聆訊。這論據毫無説服力。重新提出的申請並不屬於針對該單一名法官的決定而提出的上訴，而是屬於同一申請的進一步聆訊，而該聆訊將為該申請帶來最終裁決。《高等法院條例》第 34(3)條並不適用於本案的情況。該條反而是訂明，任何一名法官不得審理任何來自他於下級法院所作的判決或命令的實質上訴或上訴許可的申請。

28.若說立法機關有意讓單一名法官可成為三人合議庭的一份子，以重新審理上訴許可申請，這點絕對有其道理。基於實際情況，相對於必須由3名法官組成的合議庭，原先的申請可更快獲審理，而申請人亦可從中得知單一名法官就其申請的成功機會的看法。若單一名法官批予上訴許可，該許可申請便就此終止，繼而將有實質的上訴聆訊。但假若單一名法官有意拒絕批予申請，上訴人在行使其權利向3名法官組成的合議庭就其上訴許可申請要求作出最終及全面裁決之前，可受益於得知該名法官拒絕批予申請的原因。該上訴合議庭除該單一名法官以外，還有另外兩名構成大多數的法官，他們有權力及實際能力推翻該單一名法官當初拒絕批予上訴許可的決定。而該單一名法官亦可能在重新聆訊時改變其看法，無需維持其原先拒絕申請的決定。這過程將是上訴法庭真正的覆核權力，並與其他法定的覆核機制類近。例如，立法機關認爲，訂定條文讓一名裁判官單獨地覆核其裁決是合適的。[15]

29.上訴人一方所援引的《人權法》權利亦不代表對《高等法院條例》及《刑事訴訟程序條例》會有不同的詮釋。有關的單一名法官以合議庭一員身份參與審理重新提出的許可申請，並沒有侵犯《人權法》第十一（四）條下的覆判權利。正如前文所述，他可自由改變主意，不受其早前拒批許可一事約束。無論如何，合議庭另外兩名成員組成大多數，可推翻該單一名法官的決定。本案而言，上訴人於區域法院受審、被定罪及判刑，而他向上級法院要求覆判其定罪及刑罰的權利並沒有被剝奪。上級法院（即上訴法庭）的權力，可經單一名上訴法庭法官行使，而即便該名法官拒批上訴許可，亦沒有否定上訴人根據《人權法》第十一（四）條所享的權利。上訴人遭單一名法官拒絕其申請後，仍然有權重新提出申請，這是他根據《人權法》第十一（四）條向上級法院提出覆判權利的額外保障。

30.所有法官均受制於因實際或表面偏頗而喪失審案資格的規則。[16] 由於此等規則將適用於審理重新申請上訴許可的上訴法庭（由3名法官組成）的任何單一名法官，因此本席並不認爲，單純因爲上訴法庭其中一位成員（而該成員將受到大多數成員約束）曾審理原先的許可申請而當時作出了一個僅是暫時的看法，便會令到上訴法庭根據其法定權力重新審理這樣的申請時不再獨立無私 —— 相對於《人權法》第十條所指的「獨立無私之……法庭」。相反，通過應用針對偏頗而喪失審案資格的規則，確保了任何案件都能得到一個獨立無私之法庭審理。

31.這結論與英國及斯特拉斯堡法學理論中針對《歐洲人權公約》第6(1)條[17] 所指的，由獨立且無私的法院審訊的權利是一致的。法院已權威地裁斷，普通法關於偏頗的驗證標準與《歐洲人權公約》第6(1)條所規定的獨立無私的法院並無二致：見 Lawal v Northern Spirit Ltd [2003] ICR 856案中Steyn勳爵於第 [14] 段所言，R v Abdroikov [2007] 1 WLR 2679 案中 Bingham 勳爵於第 [14] 段所言及 O’Neill v HM Advocate (No.2) [2013] 1 WLR 1992 案中 Hope of Craighead DPSC 勳爵於第 [47] 段所言。本席認爲，針對《人權法》第十條的獨立無私法庭的權利，香港正是跟從這相同的結論。

32.另有論及規管向上訴法庭就民事事宜申請上訴許可的條文。根據《高等法院規則》（第4A章）第59號命令第2A(5)條規則，上訴許可申請可基於書面陳述作出裁定。第59號命令第2A(7)條規則訂明，因該裁定而感到受屈的一方，可要求上訴法庭在口頭聆訊中，重新考慮該裁定，以及第59號命令第2A(9)條規則明確訂明，上訴法庭可包括：曾基於書面陳述而對有關申請作出裁定的上訴法庭法官。這些條文與針對刑事上訴的條文截然不同。上訴方辯稱：倘若立法機關原意是讓單一名上訴法庭法官可審理於上訴法庭重新提出的上訴許可申請，將會訂明於條文中。然而，本席認爲，《高等法院規則》所清楚訂明的，明顯就是《高等法院條例》第34(3) 條和34A(2)條內在的規定，而《刑事訴訟程序條例》第83Y(3)條也沒有妨礙這樣的詮釋。

33.另亦提及：

(1)  實務指示SL4（刑事罪：刑罰：已羈留時間不予扣除）第11段如下：

「如申請由沒有律師代表的申請人提出，並在首次聆訊時由單一名法官處理，該單一名法官本身有權命令已羈留時間不予扣除。若申請人的申請被單一名法官拒絕後，他又重新向法庭提出申請，繼而又被處理申請的法庭認為是毫無理據，則法庭通常會作出已羈留時間不予扣除的命令。」（底綫後加）

(2)  實務指示 4.2（向上訴法庭提出的刑事上訴），第6A(7)段如下：

「……如申請是毫無理據，單一名法官拒絕該申請後，可以指出如申請人再次申請，合議庭應考慮作出扣時指示。但是，不論單一名法官有沒有如此指出，合議庭也可以作出扣時指示。」（底綫後加）

34.上訴人一方辯稱，上文兩項實務指示中後加底綫的部分，支持上訴人針對《高等法院條例》及《刑事訴訟程序條例》有關條文的詮釋，因爲該兩項意味着合議庭是由最初審理許可申請的單一名法官以外的其他法官組成。然而，要正確詮釋《高等法院條例》第34(3)條及34A(2)條及《刑事訴訟程序條例》第83Y(3)條，需考慮到該條例的文意及立法目的，以條文本身的措辭爲基礎來決定，而非參考實務指示，因爲它既無法例效力，並且從屬於（亦不能推翻）相關法例條文的正確詮釋。

F.  是否有由預判及結構上欠缺無私性導致的表面偏頗

35.上訴人一方的第二項爭議是，任何一名曾拒批上訴許可的上訴法庭法官，以合議庭一員身份參與審理重新提出的上訴許可申請，予人該單一名法官已預判有關申請之觀感，從而在上訴法庭的組成結構上欠缺無私性。上訴人的案並非指上訴法庭法官麥機智處理本案時有實際偏頗，而只是有關制度讓曾拒批申請的單一名上訴法庭法官以合議庭其中一員的身份參與審理重新提出的申請，令人覺得真有可能存在偏頗（即表面偏頗）。

36.在香港，表面偏頗的驗證標準是，上訴委員會於 Deacons v White & Case Ltd Liability Partnership & Ors[18]一案作出裁決時（第18至21段）所應用的合理憂慮法官存有偏頗這驗證標準，即：

「法庭首先必須釐清所有顯示法官偏頗的相關情況。繼而考慮的問題是，這些情況會否令一名公正而知情的觀察者斷定法庭真有可能……存有偏頗。」

儘管以上所述是關於一宗民事案件，但一名民事案件的法官在這方面的處境，原則上與刑事案件的法官是一致的。因此，倘若說一宗刑事案件的法官存有表面偏頗時，沒有理由不應使用相同的驗證標準，見 O’Neill v HM Advocate (No.2) (supra.) 一案第 [51] 段。

37.表面偏頗的驗證標準是客觀的，而考慮有關問題的觀點來自一名公正而知情的觀察者。Hope 勳爵於 Helow v Secretary of State for the Home Department and another一案形容這樣的一名觀察者的特質：[19]

「2. 公正的觀察者是那種恆常先會看清及完全理解正反兩方的論據，然後才就每點作判斷的人。她不會過度敏感或懷疑，正如Kirby 法官於Johnson v Johnson (2000) 201 CLR 488第509頁第53段所述。她的取向必不會被提出投訴的人的取向混淆。『真正可能性』這驗證標準確保有這等程度的抽離。觀察者不會全盤接受投訴人所作的假定，除非它們得到客觀證實。但她亦不會自鳴得意。她知道公正就是要法官必須及必須讓人看見是沒有偏頗的。她知道法官跟所有人一樣，都有他們的弱點。假若有客觀事實基礎，他們所言所行或所建立的關係，可能令到他們處理席前案件時，難以無私地作出裁決，她會敢於作出如此結論。

3.  該觀察者另一特質就是『知情的』。值得注意的是，她以一個平衡的態度對待所獲得的任何資料之前，她首先會費心去瞭解所有相關的事情。她是那種除了讀標題外，也會費心去閲讀文章内文的人。她能夠把所讀或所看的事情放諸於整體的社會、政治及地理背景。她是公正的，因此她明白到在作出決定前，有關事情的背景是她必須考慮的材料的一個重要部分。」

38.本案而言，上訴人一方辯稱，若將會作出裁決的法官曾在過往場合就相同議題作出裁定的話，該公正的觀察者會認爲這名法官的態度將是封閉的。

39.上訴人一方的論據存在重大謬誤。與麥高義先生的陳詞相反的是，該單一名拒批上訴許可的法官並非就許可申請作出最終裁決。這是因爲根據《刑事訴訟程序條例》第83Y條，申請人有權重新向由三名法官組成的上訴法庭提出申請。有關聆訊，正如前文所解釋，並不屬於針對該單一名法官的決定而提出的上訴，而是同一上訴許可申請的重新聆訊。在單一名法官席前考慮的問題與合議庭於重新申請時考慮的問題確實是相同的，即是否批予上訴許可，而重新申請所考慮的問題就是再次考慮原先及必然是暫時被單一名法官駁回的許可，並且有可能涉及額外的理由及新的證據（如被法庭接納）。該單一名法官可自由改變裁定，不受其早前曾表達的看法所約束。上訴法庭就重新聆訊所作之決定是針對許可申請所作之全新及最終的裁定。

40.上訴人一方又辯稱，同一名法官參與的上訴法庭讓人看來法官的態度是封閉的，但其實是應該開放地去重新考慮。

41.然而這論據卻忽略了一個重要的事實：在應用表面偏頗的驗證標準時，該名公正的觀察者考慮時必須客觀地明白到法官的特質，以及司法功能和程序的主要特徵。正如澳洲高等法院法官於Johnson v Johnson一案表示：[20]

「12. ……同時，有兩點需要謹記：該名觀察者被視爲是合理的；以及被觀察者是『一名專業法官，其培訓，傳統及誓言或非宗教式誓言都要求【法官】把無關、不重要及帶有偏見的事情抛諸腦後』。

13. 雖然該虛構的觀察者，作爲制定驗證標準的參考對象，不會被當作具備豐富的法律知識，或對某名法官的性格或能力有深厚認識，但是當要考慮有人提出偏頗的憂慮是否合理時，這問題必須按一般司法實踐的情境考慮。……」

42.司法誓言的重要性不容忽略，以香港來説（與其他司法管轄區相若），就是向法官施加一項責任，「以無懼、無偏、無私、無欺之精神，維護法制，主持正義」，[21]這是對司法無私性的一道重要屏障。它代表着「普通法的一般規則……就是法官必須以無懼、無偏、不帶感情或惡意，即是不偏不倚的根據他們所理解的法律，應用於每宗案件中他們所裁定的事實。」[22] 公正而知情的觀察者會注意到司法誓言的存在，而法官一般會「嘗試達到該誓言所施加的嚴謹標準」：見於Davidson v Scottish Ministers [2004] HRLR 34 第 [18]段。

43.由同一名法官參與牽涉相同與訟方及相同事宜隨後的聆訊，不一定引致偏頗的觀感。這點在Sengupta v Holmes [2002] EWCA Civ 1104一案已有闡明。該案牽涉單一名法官（上訴法院法官Laws），參與審理上訴法庭一宗他曾基於書面陳述拒批上訴許可，其後在重新申請許可獲批後進行的實質上訴。有說上訴法院法官Laws應避席參與實質上訴，因爲他曾拒批上訴許可。英格蘭上訴法院拒納這個論據，並裁定這情況沒有表面偏頗。上訴法院法官Laws考慮到公正而知情的觀察者所知何事，當中包括以下特點。他認爲重要的是，一般情況下，單一名法官拒批原先的上訴許可時，他這樣做是「已知道申請人可選擇在一個口頭聆訊中讓法庭重新考慮其觀點」，而在此情況下，即使他成爲隨後的合議庭一員，沒有合理基礎假設他處理實質上訴時不能保持一個開明的態度。[23] 他認爲，願意就一項議題改變主意，「對於所有專業而言是尋常不過的，而這確實是所有會思考的男女都會有同樣的經驗」，法官受到訴訟方的口頭爭辯所影響而改變主意這情況，是訟辯式訴訟這制度的一個主要特點。[24] 英格蘭的法律文化另一重要特點，而上訴法庭法官Laws 認爲是重要的，就是假若其他法官客觀地説服某一名法官應該改變其看法時，該名法官定當被預期會改變其之前已表達過的看法。 [25]

44.本席認爲，所有這些上訴法庭法官Laws形容爲英格蘭普通法制度的特點，同樣適用於香港，並會影響到在這司法管轄區的公正的觀察者的看法。該觀察者受到如此影響下，將期望早前曾拒批上訴許可的單一名法官會以開放態度審理根據《刑事訴訟程序條例》第83Y(3)條重新提出的許可申請，並會在受到訴訟方向合議庭提出的論點及受合議庭另外兩員的意見說服的情況下，願意批予上訴許可。儘管Sengupta v Holmes一案涉及實質的上訴聆訊之前，曾出現原先的許可申請於書面上遭拒絕一事，本席不認爲這情況與本案牽涉在口頭聆訊中拒批許可，繼而在合議庭處理同一申請有任何重大的區別。

45.然而，這並不是説永不會有任何情況令到公正和知情的觀察者認為，曾經拒批上訴許可的單一名法官在其後關乎案情的根本理據的聆訊中，確實可能有所偏頗。在Sengupta v Holmes一案，上訴法庭法官Laws給予的例子是：(i) 原審法官已根據其責任對有關事實作出判斷並表態（於第 [32] 段）；(ii) 他已判斷其中一方或一名證人是騙子或流氓（於第 [33] 段）；及(iii) 他使用辱駡的言語而令任何合理人士認爲，倘若他需要重新考慮有關案件時，他不會公平對待（第 [34] 段）。[26] 由於表面偏頗的情況必然是與事實相關，[27] 這裏所列並非全部情況，還有其他具體情況可能顯示有表面偏頗。除了這些情況以外，在一般情況下，法官針對某一個議題，例如上訴許可，重新考量時，沒有理由認爲公正而知情的觀察者會對法官是否能夠以公正開明的態度，考慮他席前的爭議而抱有任何疑慮。

46.關於《刑事訴訟程序條例》第83Y條所作的這個結論並非只是局限於這特定程序，還可以聯想到其他類似的情況。舉例來説，本院的單一名常任法官面對一宗保釋申請時，可能會就一宗潛在上訴許可申請的理據表達其看法，但除非有特殊情況，他在之後的許可申請中成爲上訴委員會其中一員這點，一般來説是不會存在他有表面偏頗這問題。同樣地，假若本院的單一名常任法官曾是上訴委員會其中一員拒批上訴許可，[28] 然後以他曾拒批上訴許可而引致表面偏頗這理由，要求他在實質上訴中避席，這將是不尋常的情況。

47.上訴人援引R v Taito [2003] 3 NZLR 577一案以支持本案有結構上不公這論據，本席認爲是捉錯用神。該案源自新西蘭上訴法庭的一宗上訴，樞密院裁定：一名法官曾參與因擬上訴的理據不足而拒批法援的法庭聆訊，繼而參與上訴法庭實質上訴的聆訊，這做法違反了1990年《新西蘭人權法案》第25條。[29] 樞密院判詞的主要部分由Steyn勳爵頒佈，第[14]段如下所述：

「……宣告裁決的法官總是處於一個不可能的位置：他若不是沒有已有的資料的卷宗，便是因爲已拒批法援而有先入之見。在Nicholls 一案，法官Tipping於判詞第443頁表示，對於有關做法的這個最後特點抱有懷疑，而法官Smellie於第461頁亦對此表示認同。當一名法官曾裁定不應批予法律援助，該名法官若參與上訴聆訊，將會令一名公正而知情的觀察者認爲該名法官並不獨立：Porter v Magill [2002] 2 WLR 37 一案第83至84頁，根據法官Hope of Craighead 勳爵所言。上訴法庭的裁決必須『根據在席的法官們的意見』這項要求是不能履行的：《1908年司法體系法令》第59條。依賴的事實就是上訴法庭三名法官早前曾裁定不應批予法律援助，單方面的決定純粹是形式化或不牽涉行使司法判斷的機械化行爲。而這正是Wilberforce勳爵於Fisher一案所警告的過於僵硬地詮釋法律條文這現象。再者，單方面的決定並非授權自法例。因此，根據單方面程序而駁回所有備受考慮的上訴是沒有效力或影響的。」

48.Taito與本案的情況在某些方面是有分別的。首先，針對法律援助申請而作出的裁決是不可推翻的，亦不會受到三名法官組成的合議庭覆核，以重新考慮相同決定，有別於本案中向單一名法官作出的初次申請。第二，Taito其後的上訴只是「形式化或機械化」的行爲，有別於本案重新申請許可的全面聆訊。第三，Taito其後的上訴過程無論如何並非授權自當地法例，有別於本案的情況（按照上文E部就《高等法院條例》及《刑事訴訟程序條例》有關條文的正確詮釋）。

G.  麥機智法官在本案參與重新作出的許可申請是否有表面偏頗

49.上訴法庭針對許可申請的判案書表示（第 [31]段）：

「吾等的看法是，一名合理、公正而知情的觀察者不會認爲，一名曾就許可申請作出裁決的上訴法庭法官有真正可能或真正風險存有偏頗。」

這段文字恐怕未能準確地説明相關法律，這樣可能令人以爲永不會出現單一名上訴法庭法官，基於表面偏頗而失去資格處理重新提出的許可申請這情況。相反，儘管本院的結論（上文F部）是，根據《刑事訴訟程序條例》第83Y條曾拒批上訴許可的申請的單一名上訴法庭法官，參與重新提出的許可申請聆訊並沒有在結構上失去無私性，有關申請是由一個獨立而無私的法庭裁斷仍然是至關重要的。一名法官若予人偏頗之感便不是這樣的法庭，當上訴法庭處理重新提出的許可申請時，該名法官未必適合參與其中。

50.因此，本庭必須要考慮上訴人作爲應變的論點：本案的情況令一名公正而知情的觀察者斷定，麥機智法官在合議庭處理重新提出的許可申請時，確實可能有所偏頗。上訴人的論點是一項關乎本案的情況而作出的表面偏頗的具體指控，而麥高義先生亦再次强調，上訴人的案絕非指麥機智法官確有偏頗。

51.把合理憂慮法官存有偏頗這驗證標準應用於本案的具體情況，本席毫不懷疑，一名公正而知情的觀察者是不會認爲，麥機智法官在上訴法庭處理上訴人重新提出的許可申請時，具有任何偏頗的風險。

52.檢視過上訴法庭單一名法官的判案書後，麥機智法官在拒批上訴許可時，以慎重和客觀的態度表達其決定，也不曾使用貶抑的言詞。與上訴人在案由述要所陳述的相反，[30] 麥機智法官沒有把有關申請形容爲「絕望」或「缺乏任何理據」，他在拒批最初的許可申請時亦無須如此表述。他本人沒有作出損失時間的命令（儘管不應以爲這是順理成章的情況：倘若他作出如此命令的話，他便不能處理重新提出的許可申請，因爲上訴法庭將有權重新考慮他的損失時間命令，並予以擱置）。他在提醒被告人扣押期可不計入刑期之內時，只是中立地警告被告人，並沒有表示上訴法庭應作出這命令，但上訴法庭若然斷定被告人沒有理據重新提出申請，便可能會作出該命令。由於麥機智法官提醒上訴人有權向上訴法庭重新提出申請，他清楚知道在這個情況下作出拒批許可這決定屬暫時的。

53.當上訴人重新向上訴法庭提出有關申請時，麥機智法官即使根據年資是合議庭庭長，但在合議庭當中的三位法官來説，他和其他法官所表達的意見有着同等地位。上訴法庭的判案書由彭偉昌法官（而不是麥機智法官）頒佈和代表法庭宣讀，顯示上訴法庭的看法是集體看法。麥高義先生批評彭偉昌法官引述麥機智法官針對上訴人試圖引入新的醫學證據所作之結論，以及他就上訴許可申請的結論。但這不表示麥機智法官缺乏無私性，或麥偉德法官和彭偉昌法官有欠獨立。麥偉德法官和彭偉昌法官均同意這些觀點只是代表着，在重新提出申請的聆訊中，沒有任何陳詞可以説服到任何一名法官認爲麥機智法官原先的看法是錯誤的。確實是，考慮到針對上訴人的證據之強，以及他的上訴理據之弱，這情況並不意外。需注意的重點是，上訴法庭判案書亦分開討論了許可申請的理據（於第 [19] 及 [21] 段），以及另行就損失時間命令作出了獨立的結論（於第 [22] 段）。沒有證據顯示這判案書只是單純採納麥機智法官早前的意見。彭偉昌法官表示（於第 [19] 段），有關的上訴理據「都已獲原審法官及／或單一名上訴法庭法官處理」，並不代表上訴法庭沒有集體重新考慮該等理據，以判斷當中是否有任何新添或不同的説法。鑑於上訴人的上訴理據薄弱，上訴法庭於其判案書中簡短處理是合適的。

54.基於這些理由，沒有根據顯示一名公正而知情的觀察者會認爲麥機智法官有偏頗之嫌，因此沒有理由干預上訴法庭的判決。

H.  經證明的法律問題的答案及上訴的處理

55.故此，針對經證明的法律問題，本席將回答如下。根據一名法官基於偏頗而喪失審理聆訊資格的規則，不論實際或表面偏頗，按照《刑事訴訟程序條例》第83Y條曾拒批上訴許可的申請的單一名上訴法庭法官，可合法地以合議庭其中一員的身份，參與有關申請人尋求上訴法庭裁斷其申請的相關聆訊。

56.由於麥機智法官參與重新提出許可申請的聆訊沒有表面偏頗，本席駁回本上訴。

終審法院非常任法官賀輔明勳爵：

57.本席同意本院常任法官霍兆剛的裁決。

麥高義資深大律師、黃雅斌大律師及麥劍祺大律師（由何謝韋律師事務所延聘）代表上訴人

副刑事檢控專員譚耀豪資深大律師及署理高級檢控官卓龍笙大律師（隸屬律政司）代表答辯人

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由李日華律師核定。]