王 對 韋

FCMP 3 / 2010

香 港 特 別 行 政 區

區 域 法 院

雜項件編號 2010 年第 3 宗

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主審法官 : 區域法院暫委法官翁喬奇內庭聆訊(非公開)

聆訉日期 : 2011年5月 4日

判決日期 : 2011年5月24日

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判 案 書
(上 訴 許 可 申 請)

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前言

1.於2011年11月25 日，本席就案中未成年人王xx作出裁斷，頒令申請人可得到王xx之獨有管養權，照顧及管束權，答辯人得到界定探視權，包括留宿探視。 答辯人於2011年12月22日提出申請上訴許可，應答辯人法律代表要求，法庭安排兩小時聆訉，並於2012年5月4日下午2時30分進行。

2.代表答辯人之嚴大律師作實，上訴許可申請只針對本席獨有管養權之裁斷，並不涉及裁斷之其他部份，例如照顧及管束權，又或是界定探視權或留宿探視等之決定。

上訴許可申請

3.答辯人提出4項申請上訴許可理由 :-

(一)  原審法官在判決書的第86-87段列出上訴庭在 PD v KWW (CACV 188/2009) 一案所訂定的原則 : 在考慮共同管養權時，法庭所需要決定的是法庭是否可以合理期望父母能够為子女的重大問題作出協議。可是，原審法官接著在判決書的第88-95段錯誤地過份偏重申請人與答辯人的男朋友(下稱“葉先生”) 的關係，而錯誤地忽略考慮法庭是否可以合理期望申請人及答辯人本人能够為兒子的重大問題作出協議。事實上，原審法官並沒有在判決書中就著申請人及答辯人本人能否為兒子的重大問題作出協議作出裁定。

(二)  社會福利署陳xx社會工作主任 (下稱 “陳主任”) 建議讓申請人和答辯人共同擁有管養權符合兒子的最大利益(見2010年9月25日的社工報告的第16段及2011年4月4日的社工報告的第15段)。陳主任在審訉時重申，雖然申請人及答辯人的溝通存在困難，但她認為共同管養權是可行的。原審法官錯誤地未有充份及詳細考慮陳主任這方面的建議及/或錯誤地沒有就拒絶接納陳主任這方面的建議提供任何或任何充份理由 (見 WSM v FSY (CACV 352/2004) 第22-23段)，尤其是 :-

(a)    陳主任清楚知道並已充份考慮葉先生在本案的參與及申請人與葉先生的關係 (見判決書的第53-54段)；及

(b)    即使父或母一方獲得獨有管養權，他/她就子女的重大問題仍然需要諮詢另一方 (見 PD v KWW (CACV 188/2009) 第38-42段)。换言之，無論法庭頒發的是單獨管養權或是共同管養權，就兒子的各項重大問題，申請人仍然要諮詢答辯人。故此，申請人與葉先生能否溝通或協調不應該亦不能夠構成法庭拒絶頒發共同管養權的理由。

(三)  在審訉及審訉押後期間，申請人及答辯人雙方都能就著兒子的各項事情達成共識例如 : 小學派位的安排 (見2011年5月11日的同意命令)、這段時間兒子的臨時留宿探視安排 (見2011年7月11日及8月31日的同意命令)、兒子參加新生適應課程的安排 (見雙方的書信 [E6 – E10])等。由此可見，共同管養權是絶對可行的，亦是最符合兒子的利益。可是，原審法官並沒有考慮或充份考慮這些不爭的事實。

(四)  再者，整體而言，原審法官錯誤地沒有就拒絶頒發共同管養權的決定提供任何或任何充份理由 (見 Zhou Chui Huo v TingFung Yee [1999] 3 HKC 634; Flannery & Anor v Halifax Estate Agencies Ltd [2000] 1 WLR 377; English v Emerald Reimbold & Strick Ltd [2002] 1 WLR 2409) 。

4.代表答辯人的嚴大律師指出，倘若本席同意判決書內沒有提供任何或任何充份理由拒絶頒發共同管養權，本席可參閲English v Emerald Reimbold    & Strick Ltd一案，現階段作出交待該等經考慮但於判決書內未提供的理由。

適用的法律原則

5.申請上訴許可的法例條文為區域法院條例第336章第63A條，原文覆述 :-

“(1) 根據第63條批予的上訴許可，可-

(a) 就在有關的判決、命令或決定中出現的某個爭論點而批予；及

(b) 在聆訉該許可申請的法官、聆案官或上訴法庭認為為使有關上訴得到公正、迅速及合乎經濟原則的處置而需要的條件的規限下批予。

(2) 聆訉有關上訴許可申請的法官、聆案官或上訴法庭除非信納 –

(a) 有關上訴有合理機會得直；或

(b) 有其他有利於秉行公正的理由，因而該上訴應進行聆訉，否則不得批予上訴許可。”

6.早前英國法院在  Smith v. Cosworth Casting Processes Limited  [1997] 1 WLR 1538 一案指出上訴許可一般應該被批准，除非法庭認為該上訴沒有實際的勝訴機會。 這法律原則在香港的民事司法改革制度 (Civil Justice Reform) 實施前已被香港高等法院上訴法庭在 Ma Bik Yung v. Ko Chuen (HCMP 4303/1999) 所引用。

7.上述第336章第63A條法例在2009年4月民事司法改革制度下産生，對於早前就考慮上訴許可的法律原則，區域法院吴美玲法官在 Commissioner of Inland Revenue v Nam Tai Trading Company Ltd一案 (DCTC No.4250 of 2008) 判決日期為2009年4月22日，第10段有以下説法 :

“10. Has there been any change with the introduction of section 63A of DCO ? In my view, section 63A(2) merely codifies the pre-existing threshold test of realistic or reasonable prospect of success adopted by the local courts when considering whether to grant leave to appeal, and I see no reason to read such provision differently from the helpful guidance by Smith considered in Ma Bik Yung.”

8.在上述之判詞摘錄，吴美玲法官認為法庭考慮應否給予上訴許可的法律原則，並沒有因為民事司法改革制度下而有所改變，原先在 Ma Bik Yung案考慮及引用的英國 Smith案所指的法律原則仍然適用，即是説上訴是否有實際或合理的勝訴機會 (realistic or reasonable prospect of success)。

9.於隨後兩天的 Hong Kong Housing Society v Wong Nai Chung t/a Sun Chung Flower Shop一案 (DCCJ No.3620 of 2007)，判決日期為2009年4月24 ，區域法院 Richard Khaw 暫委法官在判詞第3至5段亦同意在考慮應否給予上訴許可時的法律原則，是上訴是否有實際或合理的勝訴機會。

10.本席現採用這原則考慮現時答辯人的上訴許可申請。

討論

11.對於申請理由 (一) ，本席在判決書第88段已明確指出，儘管申請人及答辯人如何願意為兒子的重大問題作出協議，本案存在有特別因素促使共同管養權並不會是兒子最佳利益。在作出此裁斷時，本席經已對法庭是否可    以合理期望申請人及答辯人本人能够為兒子的重大問題作出協議作出了全面查証及考慮，否則不會得到此結論。繼而在判決書第95段 ，就法庭裁定案中存在之特殊情況或因素，是指答辯人個人完全沒有獨立性，一切兒子事情均百份百依賴及完全交由葉先生處理，而葉先生和申請人之間又完完全全沒有任何商討的空間，此部份之事實裁定經已就著申請人及答辯人本人能否為兒子的重大問題作出協議提供了充份理由。而事實上，在這特殊情況或因素存在下，父母雙方共同擁有兒子管養權的基礎已告消失。因此，並不存在本席只偏重考慮葉先生與申請人的關係，或是忽略了考慮答辯人與申請人的關係。

12.本席認為申請理由 (一) 不存在合理的勝訴機會。

13.對於申請理由 (二) (a)，指本席未有充份及詳細考慮社工陳主任的共同管養權的建議, 及/或就拒絶這建議提供任何或任何充份理由。

14.本席在判案書第44至54段已對陳主任的供詞作出了充份及詳細的考慮 。首先，陳主任認為兒子和答辯人的關係是好的，可是兒子和申請人的關係是更加好 (見判決書第51段) 。其次，她在作出建議給予共同管養權時，她形容答辯人是 “合格” ，可是申請人是 “合格之上” (見判決書第53段) 。 再者，陳主任在作供時對葉先生的評價並不正面 (見判決書第45、46 及48段) ，陳主任對答辯人的評價是遜色於申請人 (見判決書第44及 47 段) 。最後，陳主任在作供完畢前的一番説話，指葉先生每每會將事件誇大，經常挑戰社會福利署的做法 (見判決書第54段) ，這明顯是對葉先生作出了負面評價 。再者，陳主任説在溝通上答辯人會向葉先生諮詢，而葉先生則代表答辯人出頭 (見判案書第54段) 。本席認為陳主任陳述葉先生方面的証供，配合本席裁斷的特殊情況或因素，經已充份道出共同管養權難以實行的事實 ，於判決時亦交待裁斷的因由 (見判決書第93 及94段) ，並不存在本席沒有充份及詳細考慮陳主任的共同管養權的建議，及/或就拒絶這建議提供任何或任何充份理由。

15.陳主任在庭上指出，儘管申請人及答辯人在溝通上存在困難，但她認為共同管養權是可行的。本席相信陳主任在考慮共同管養權或是獨有管養權時，必然會參考一切她所掌握的客觀環境因素，包括葉先生在事件上的參與、葉先生與申請人和答辯人的關係等等，繼而向法庭提供報告及建議。可是，社會工作主任的建議雖然具説服力，亦是 “法庭之眼和耳” (“eyes and ears of the Court”) ，法庭仍可決定接納全部或部份建議，又或是不接納建議 。歸根究底，法庭是否接納社工報告的建議是必需要以兒子的最佳利益或福祉為依歸，而每宗案件均雖要按照事實背景作出獨立考慮 (見WSM v FSY (CACV No.352 of 2004) 第23及24段) 。

16.本席在判案書第88段經已指出 ，本案存在有特别情況或因素促使共同管養權不會是兒子的最佳利益。 在判案書第89段，本席已闡明關鍵問題在於雙方能否日後在本案兒子的重大問題上務實及衷誠合作，作出理性的決定。而這關鍵問題的答案是需要法庭在審訉後考慮多方面之証據及作出詳細之審查，而這並非是陳主任能力或職權範圍內所能處理。很明顯的例子是法庭有耳聞目睹葉先生作供及接受盤問時的情況，而陳主任則只得到與葉先生會面時的情況，兩者不可相提並論，葉先生在前者及後者的反應、回覆、態度及所交待的資料均可以不同。因此，上訴許可理由 (二) (a) 指陳主任在充份考慮葉先生的參與及葉先生和申請人的關係下，仍然建議共同管養權，未免過於偏面。對於嚴大律師在本聆訉中指陳主任的証供，就葉先生的存在對共同管養權是否帶來任何影嚮，在審訉過程中未通過問題或盤問測試 (見 Re A (Children: 1959 UN Declaration) [1988] 1 FLR 354)，本席認為這並不重要，原因是陳主任確實在作供時已經對葉先生作出了負面評價，及後作出建議共同管養權。但法庭是可以就這些負面評價之真僞及是否應該頒發共同管養權作出考慮, 而在考慮時必須配合審訊時所得到之其他證據才可以決定最終管養權應該如何。

17.對於申請理由 (二)(b) ，基於本席對答辯人個人完全欠缺獨立性、她百份百依賴及信任葉先生處理兒子事情 (見判案書第89及 95段) 及葉先生和申請人之間完完全全沒有溝通空間 (見判案書第95段)之種種事實裁斷前題下，共同管養權之選擇已是幻滅，法庭只有獨有管養權之選擇 (見判案書第93段) ，相關之 Y v P 案例及 PD v KWW案例已在判決書第83 至 87 段作出考慮，不予重覆。

18.如嚴大律師正確地指出 ，PD v KWW 案例第38至42段指出即使父或母一方獲得獨有管養權，他/她仍需要就子女的重大問題諮詢另一方。就本案而言，本席已經作了考慮及相信在這方面申請人能够做到 (見判決書第 90段)。但在答辯人方面, 因她欠缺獨立性及依賴葉先生行事, 申請人向答辯人任何諮詢亦只會由葉先生處理。在這特殊情況下仍然頒發共同管養權，本席相信只會是不切實際的決定而非合理地行使酌情權。羅傑志上訴庭副庭長在Y v P一案判詞第21段，引述另一案例中Rimsley Yuen，S.C.，sitting as Recorder，的判決：

“(3) … As stated above, a joint custody order which is unlikely to be workable cannot be in the best interests of the children as the adverse consequences will far outweigh the benefits that it may bring.”(見判決書第83段)

19.因此，本席認為申請理由 (二) (a) 及 (b) 均不存在合理的勝訴機會。

20.對於申請理由 (三) ，本席同意代表申請人的林大律師的回應陳詞。在審訉及審訉押後期間，申請人及答辯人就兒子的各項安排，均是通過法律代表協助下，利用休庭或押後時間商議才得以處理，並非雙方自行能够成功協商而無須法庭頒令落實安排。相反，這反映出雙方之間欠缺信任或溝通 ，否則雙方可自行於庭外作安排 。本席藉此一提，倘若雙方能就兒子各項事情達到共識，決不會出現早期答辯人到社會福利署投訴，繼而經兒童法庭安排兒子離開申請人及嫲嫲，而獨自入住保良局新生家 (見判決書第 10 及 11段) 。事實上 ，2011年8月31日的同意命令，是在雙方未能共識情況下由申請人在2011年8月30日緊急地發出各方當事人傳票，只是最後一刻在朱佩螢法官席前才能够達成共識。

21.本席認為申請理由 (三) 不存在合理的勝訴機會。

22.對於申請理由 (四) ，本席首先在判決書第88段指出，案件存在有特别因素促使共同管養權並不會是兒子最佳利益，這正是拒絕頒發共同管養權的理由。 本席繼而在判決書第89至92段解釋特别情況及因素的明細，亦在判決書第44至 54段考慮了陳主任的証供及建議，最後得出判決書第93至96段之總結及第97段的裁決。 因此，並不存在本席沒有提供任何或任何充份理由拒絕頒發共同管養權。

23.本席認為申請理由 (四) 不存在合理的勝訴機會。

24.最後, 本席亦看不到有其他利於秉行公正的理由, 因而應該給予上訴許可。

25.在不接納答辯人提出的4項申請上訴許可的理由下，本席維持2011年11月25日之裁斷 ，現撤銷答辯人2011年12月22日存檔的傳召各方傳票申請上訴許可。

列出“遺漏”的理由 ?

26.本席判決頒發獨有管養權予申請人而拒絶頒發共同管養權，相關理由及解釋已列載於判決書內。 本席感謝嚴大律師對法庭的協助, 提出English v Emerald Reimbold Ltd & Strick Ltd一案, 此案件提出上訴的一方最終失敗，現摘錄部份英國上訴法院的看法 [2002] 1 WLR at 2410 第C 至 E段，原文覆述 :

“Held, dismissing the appeals................ that in practice it was only where an order was made with neither reasons nor any obvious explanation for the order that it was likely to be appropriate to give permission to appeal for lack of reasons, that an unsuccessful party should not seek to overturn a judgment for inadequacy of reasons unless, despite the advantage of considering the judgment with knowledge of the evidence and submissions at trial, the party was unable to understand why the judge had reached an adverse decision................”

27.在翻閱本席的判決書後，本席相信內容已足够令答辯人清楚明白法庭2011年11月25日判決的原因。倘若本席的判決書欠缺任何或任何充份理由 (但本席不同意) ，相信亦因應此份判案書之内容得以處理，這處理方法嚴大律師一方是認同的。

命令

28.本席現頒發以下的命令：-

(1) 撤銷答辯人在2011年12月22日存檔的傳召各方傳票申請上訴許可；

(2) 2011年11月25日的裁斷繼續生效；

(3) 不作任何訟費命令，包括一切保留的訟費，雙方面各自律師費則按照法律援助條例 (第91章) 評定，雙方獲得大律師證書。此訟費命令為暫准命令，除非任何一方在本判案書頒下14天內作申請，否則成為絕對的命令。

29.最後，本席感謝雙方大律師及律師的協助，使本申請能迅速處理。

申請人：由法律援助署延聘林兆華大律師代表

答辯人：由鄭焕新、蔡秀蓮律師事務所延聘嚴永錚大律師代表