王 對 韋

CACV 153/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

民事上訴案件2012年第153號

（原本案件編號：家事雜項案件2010年第3號）

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判案書

上訴法庭法官關淑馨頒發上訴法庭判案書：

1.這是一宗關於非婚生兒童管養權的上訴。2011年11月25日，經過10天聆訊，區域法院暫委法官翁喬奇裁定，作為申請人的父親，可得到兒子的獨有管養權、照顧及管束權，作為答辯人的母親，可得到界定探視權。母親不服父親獨有管養權的判決，獲得許可就此上訴，要求改為父親和母親共同擁有兒子的管養權。就翁法官命令的其他部份，即兒子的照顧、管束權和探視權，她沒有提出要求上訴。

背景事實

2.案件的背景，可敍述如下。

3.父親在審訊時36歲，是香港居民。母親當時25 歲，是內地公民，持雙程證居留香港，要定期返回內地為證件續期。兩人在2003年交往，翌年在深圳同居，2005 年10月母親在港誕下兒子，在裁決時兒子剛滿6歲。

4.在兒子约7至8個月時，他被送往深圳由母親照顧，父親留在香港工作，每天工作後返回深圳協助照顧兒子。直至兒子大約1歲半時，兩人帶同兒子回到母親家鄉信宜市生活，一起經營服裝店生意。約2007年後期，雙方結束服裝店的生意，同時父親因早前在香港觸犯刑事案件，決定回港自首，並由母親帶兒子到香港，交由祖母杜女士照顧，母親則以雙程証來港探望兒子。父親在2008年1月至3月服刑監禁，刑滿後和兒子繼續居住在杜女士位於九龍彩雲村的公屋住所。

5.父親和母親其後分手，父親說這是在2008年7月，母親說是2009年初。2009年3月，母親與葉先生交往，稍後兩人開始同居生活，葉先生也是香港居民，年約40歲。母親在2011年9月，誕下葉先生的女兒，在翁法官的判決頒布後，在2012年5月，她和葉先生結婚。在經濟方面，她完全依靠葉先生。

6.2009年中旬，母親和父親就兒子的管養權經常發生爭執，母親指稱父親欠債引致追數公司往彩雲村住所追收欠款，認為兒子與父親居住，安全受到威脅，她曾經報警求助，警方轉介社會福利署，她又不斷向社署投訴，社署遂引用 《保護兒童及青少年條例》(第213章)，向兒童法庭申請兒童保護令。兒童法庭於2010年1月22日頒下為期12 個月的監管命令，把兒子託付祖母杜女士照顧，由社署福利主任監管。該命令在2010年2月17日修訂，加入條件容許葉先生在指定的時間和地點，對兒子實行探視。之後又因應母親和葉先生多番指稱，父親居所會有追數公司上門及危害兒子安全，兒童法庭於2010年6月9日，再度修訂監管命令，判令兒子要離開父親和祖母的住所，入住保良局新生家，整整超過1年，直至翁法官頒令父親獲得兒子的照顧和管束權，兒子都是由保良局新生家照顧。

7.就葉先生在上述事件的參與，翁法官有以下的裁斷:

「90. …綜觀本案之開始及發展，不容否定的事實是葉先生作為[母親]的同居男朋友時，經已是十分投入和積極參與本案兒子的一切事情，這亦得到[母親]完全支持及信任，這是無可厚非。

91. 葉先生出席兒童法院之聆訊、作為[母親]之代表在[母親]不在香港的日子探視兒子、陪同[母親]前往保良局新生家進行探視、與社署、警方聯絡及投訴、將本案兒子渡假探視的開支加入他自己的綜援個案申請撥款、與社署安排日後本案兒子一切生活上開支需要、從邦民日本財務搜集2010年6月7 日的信件及傳送給予社署、向社工陳姑娘透露他會協助[母親]及在完結本案後才尋找工作、暫時以散工 、借貸及綜援金維持[母親]的生活開支等等，均顯示他積極參與的程度。」

8.就母親指稱父親居所有追數公司上門追討，翁法官有以下的裁斷:

「80. 經過多天的審訊及調查，配合各方面的証據分析，本席看不到[母親]及/或葉先生所聲稱，[父親]的彩雲村居所曾經遭到收數公司上門追數的証據。…

81. 本案的環聯信貸報告是[父親]方面自行出示給法庭，儘管内容屬實及不容否定[父親]過往有未償還債項記錄，亦不足以証明出現[母親]及葉先生聲稱有收數公司上門追數。…」

審訊過程

9.2010年1月，父親在區域法院提出申請，根據 《未成年人監護條例》(第13章)，要求獲得兒子獨有的管養權、照顧及管束權。在審訊展開時，父親和母親的公開建議，均為共同得到管養權，但各自要求擁有兒子的照顧及管束權，不反對另一方擁有合理探視權[1]。在結案陳詞階段，父親要求獨自得到兒子的管養權，母親則要求共同管養權。

10.存檔本案合共有7份社會福利署調查報告，包括在兒童法庭時的調查報告，先後涉及4位社工，撰寫最後兩份調查報告的陳姑娘的總結建議，是把兒子的照顧權給予父親，而母親得到合理探視權。就兒子管養權方面，她建議雙方共同獲得。

11.陳姑娘是第一位作供的證人，作供後便離開法庭。其後作供的證人，除了父親、母親，還有父親的姐姐和葉先生。

原審法官的裁決

12.翁法官引述了兩個上訴法庭的有關案例 – Y v P [2009] HKFLR 308 和 PD v KWW (Child: Joint Custody) [2010] 4 HKLRD 191。他表明「在一般情況下，父母雙方離異，對子女方面經已帶來不良影響。倘若日後就子女管養方面雙方能够共同參予，[他]認為可將不良影[響]減至最少，這是符合子女的最佳利益。」[2] 就應否接納社工陳姑娘的建議，給予父親及母親共同擁有兒子的管養權，關鍵問題在於雙方能否日後在兒子的重大問題上務實及衷誠合作，作出理性的決定[3]。

13.翁法官認為本案存在特别因素，致使頒令共同管養權不會是符合兒子最佳利益。在審訊過程中，他留意到母親確實是百份百依賴及信任葉先生，兩人亦有計劃在案件完結後結婚，而葉先生作為母親的同居男朋友時，已是十分投入和積極參與兒子的一切事情，且得到母親完全支持和信任[4]。翁法官深信，倘若法庭頒令父親及母親共同擁有兒子的管養權，按照合理推論下，在決定兒子的重大問題上，葉先生之參與必然有過之而無不及[5]。父親在接受盤問時，同意會以兒子最佳利益與母親溝通，甚至在作出決定兒子事宜前，可以諮詢母親的意見，法官亦相信他是可以做得到的，但父親重申並多番强調，必須要沒有第三者參與決定，很明顯他是指葉先生[6]。

14.翁法官指出，葉先生在作供時多次提及他與父親在小額錢債審裁處的金錢糾紛，儘管葉先生在小額錢債審裁處已被判敗訴或在進行上訴，他仍然在作供時重提此事，法官認為實在無此必要。此外，在警方不提出起訴父親後，葉先生就向警察投訴科及監警會投訴警方缺失。儘管葉先生是行使法律下之權利、保障及按照既定程序行事，這一切事情配合法官觀察他作供時的言行神態，令法官深信他不能能夠與父親，在兒子的任何問題上可以理智合作或協調[7]。

15.翁法官作出以下的結論:

「95. 其次，本案之特殊情況並不在於葉先生的存在及/或參與，而是他和[父親]之間確實是完完全全沒有任何商討的空間，但[母親]個人方面亦完全沒有獨立性，一切兒子事宜百份百依賴葉先生處理。因此，在日後決定本案兒子的重大問題上，葉先生與申請人之間的磨擦，必然有增無減，這絶對不利兒子的長遠發展，[遑]言[符]合兒子的最佳利益。」

16.故此，「經詳細考慮存檔之社會福利署陳姑娘的報告及証供、相關法律及案例、雙方面及証人証供及本案的所有資料及實質情況後」[8]，翁法官決定父親可得到兒子的獨有管養權、照顧及管束權，母親可得到界定探視權，包括留宿探視，他相信這將會是最符合兒子的最佳利益。

上訴理由

17.翁法官拒絕作出共同管養權的命令，選擇頒令父親獲得兒子的獨有管養權，是酌情權的行使。母親要求推翻這決定，須令本庭接納，原審法官在行使酌情權時，是基於錯誤的原則，又或者是原審裁決是明顯錯誤的，因而達致唯一合理的結論，就是原審法官錯誤地行使酌情權。假如上訴法庭只是認為可能會作出與原審法官不同的結論，這樣是不足夠推翻原審酌情權的行使 (PD v KWW, 第58段)。

18.代表母親的嚴永錚大律師，提出這幾個上訴理由:

(1)   原審法官沒有正確運用PD v KWW所述的法律原則，過份偏重父親和葉先生的關係，忽略考慮法庭是否可以合理期望父親和母親本人，是否能夠為兒子的重大問題作出協議。法官也沒有就著父親和母親本人，能否為兒子的重大問題協議作出裁定 (上訴理由1(1))。

(2)   原審法官沒有充份及詳細考慮，陳姑娘就共同管養權的建議，及沒有就拒絶接納陳姑娘的建議，提供任何或任何充份理由，這是法律上的錯誤。就葉先生的存在對共同管養權是否帶來任何影響，在審訊過程中未有向陳姑娘盤問測試，原審法官犯了嚴重的錯誤。再者，即使父或母一方獲得獨有管養權，仍需就子女的重大問題諮詢另一方；無論法庭頒發的是單獨管養權或是共同管養權，就兒子的各項重大問題，父親仍然要諮詢母親。故此，父親與葉先生能否溝通或協調，不應該亦不能夠構成拒絶頒發共同管養權的理由 (上訴理由1(2))。

(3)   在審訊及審訊押後期間，父親和母親都能就著兒子的各項事情達成共識，例如小學派位的安排、期間兒子的臨時留宿探視安排、兒子參加新生適應課程的安排等。由此可見，共同管養權是絶對可行的，亦是最符合兒子的利益。可是，原審法官並沒有考慮或充份考慮這些不爭的事實 (上訴理由1(3))。

(4)   整體而言，原審法官沒有就拒絶頒發共同管養權的決定提供任何或任何充份理由 (上訴理由2)。

19.本庭逐一討論以上的上訴理由。

上訴理由1(1)

20.原審法官在判案書第89段明確指出，「是否應該接納社工陳姑娘的建議，給予[父親]及[母親]共同擁有兒子的管養權，關鍵問題在於雙方能否日後在本案兒子的重大問題上務實及衷誠合作，作出理性的決定」。在接著的段落，他對法庭是否可以合理期望父親和母親本人，能夠為兒子的重大問題上作出協議，作出了全面的查証及全盤考慮，然後得出上文引述第95段的結論。法官在較早前，亦曾引述陳姑娘的證供，在溝通上母親會向葉先生諮詢，而葉先生則代表母親出面[9]。

21.翁法官裁定本案的特殊情況，在於母親個人完全沒有獨立性，一切關於兒子的事宜，百份百依賴葉先生處理，而葉先生和父親之間，確實是完全沒有任何商討的空間。這事實裁定已就著父親和母親本人，能否為兒子的重大問題作出協議，提供了充份理由。正如翁法官後來所說[10]，事實上，在這特殊情況或因素存在下，父母雙方共同擁有兒子管養權的基礎已告消失，因此並不存在法庭只偏重考慮葉先生與父親的關係，或是忽略了考慮母親與父親的關係。

22.本庭認為這上訴理由，不能成立，原審法官並沒有錯誤運用PD v KWW所述的法律原則。法官是基於有關的法律原則，因應本案的特殊情況，運用酌情權作出父親應得到兒子的獨有管養權的決定。

上訴理由1(2)

23.這項上訴理由，主要是原審法官沒有接納陳姑娘就共同管養權的建議。

24.首先，本庭不同意嚴大律師的主張，原審法官沒有充份及詳細考慮陳姑娘的建議，和沒有就拒絶接納建議，提供任何充份理由。翁法官在判案書第44至54段，詳細列出陳姑娘兩份報告的重點和她庭上的證供，在第89段明確說出考慮過應否接納陳姑娘的建議，並且在第89至95段說明不接納建議的理由。很明顯並不存在原審法官沒有充份及詳細考慮陳姑娘的建議，或就拒絶建議提供充份理由。

25.嚴大律師重申，陳姑娘作供時說，儘管父親和母親在溝通上存在困難，她仍然認為共同管養權是可行的。但陳姑娘是案件的第一個證人，作供完畢後便離開法庭，沒有聽取父親、母親和葉先生作供和接受盤問。正如翁法官其後所說:

「在判案書第89段，本席已闡明關鍵問題在於雙方能否日後在本案兒子的重大問題上務實及衷誠合作，作出理性的決定。而這關鍵問題的答案是需要法庭在審訊後考慮多方面之証據及作出詳細之審查，而這並非是陳主任能力或職權範圍內所能處理。很明顯的例子是法庭有耳聞目睹葉先生作供及接受盤問時的情況，而陳主任則只得到與葉先生會面時的情況，兩者不可相提並論，葉先生在前者及後者的反應、回覆、態度及所交待的資料均可以不同。因此，上訴許可理由 (二) (a) 指陳主任在充份考慮葉先生的參與及葉先生和[父親]的關係下，仍然建議共同管養權，未免過於偏面。」[11]

26.本庭認同翁法官上述的觀點。上訴法庭在 WSM v FSY, CACV 352/2004, 27/7/2005, 第22至24段指出，社會福利署調查報告，是法庭需考慮的重要資料，以決定甚麼是孩子的最佳利益。如果法官不依靠調查報告的建議而另行決定，給予的理由往往就是拒絶接納建議的原因。調查報告並非一種特殊的重要資料，提出的建議也不是需要反駁的法律推定。在每宗案件法官都需要按照事實背景作出獨立考慮，決定是否接納報告全部或部份的建議，又或者是不接納建議，歸根究底，裁定是必須以孩子的最佳利益為依歸。

27.嚴大律師引述了一些英國上訴法庭的案例 (Re W (Residence) [1999] 2 FLR 390第394頁C至D行、H行至395C行; Re A (Children: 1959 UN Declaration) [1998] 1 FLR 354第356頁F至H行; Re R (Residence Order) [2010] 1 FLR 509第61、65、79段)，來支持他的論點，原審法官倘若考慮不接納陳姑娘就共同管養權的建議，在審訊時便應向陳姑娘提出他的保留和顧慮，對陳姑娘作提問測試，給予她機會考慮和回應法庭的顧慮。嚴大律師說雖然陳姑娘是首名作供的證人，又即使法官是在審訊較後的階段，才考慮偏離共同管養權的建議，法官也應重召陳姑娘到法庭，向她作出盤問測試。

28.本庭不認為嚴大律師所引述的案例，定下了一成不變的程序或法則，有任何偏離就犯了法律上的錯誤。一般而言，倘若法官對報告的建議有保留，對撰寫報告的人提出，讓對方考慮和回應，是適當的做法。本庭不認為這做法適用於本案的情況。

29.陳姑娘是首名作供的證人，作供後便離開法庭，沒有聽取父親、母親和葉先生的證供，沒有原審法官評估證人耳聞目睹的優勢。在其他證人作供完畢再次傳召她出庭，是毫無作用的。正如上文引述翁法官所說，在關鍵問題上，雙方能否日後在兒子的重大問題上務實和衷誠地合作，作出理性的決定，是需要法庭在審訊後考慮多方面之証據和作出詳細之審查，這並非陳姑娘能力或職權範圍內所能處理。就父親、母親和葉先生的證供在關鍵問題上，她根本不能作出任何有意義的回應。

30.再者，翁法官亦指出，就葉先生的存在對共同管養權是否帶來任何影響，雖然在審訊時未有對陳姑娘盤問或測試，這並不是重要的，原因是陳姑娘作供時已經對葉先生作出了負面評價，及後作出建議共同管養權，但法庭是可以就這些負面評價之真確程度，及是否應該頒發共同管養權作出考慮，而在考慮時必須配合審訊時所得到的其他證據，才可以決定最終管養權應該如何處理[12]。

31.基於上述理由，本庭不認為原審法官在處理應否接納陳姑娘的建議，有任何不恰當之處。

32.根據原審法官事實的裁決，因為母親個人完全欠缺獨立性，百份百依賴及信任葉先生處理兒子事情，而葉先生和父親之間又完全沒有溝通空間，引用相關的案例Y v P和 PD v KWW，共同管養權的先決條件根本不存在，法庭只有選擇獨有管養權。嚴大律師爭辯說，雙方縱使不能溝通，也不成問題，因為獲得獨有管養權的一方，仍需就兒子的重大問題諮詢另一方。本庭不同意這論點，沒有溝通合作的基礎，也頒布共同管養權，是不切實際的決定而非合理地行使酌情權。

33.上訴理由1(2) 的論點，都不能成立。

上訴理由1(3)

34.這個上訴理由可簡短地處理。第一，嚴大律師在原審時作結案陳詞，已提出過雙方就兒子的事情達成共識的例子。原審法官雖然沒有在判案書特定提出這些例子，他在第97段明言，他有詳細考慮「本案的所有資料及實質情況」，這當然包括大律師結案陳詞引述的事項。其次，這些共識正如翁法官指出，都是通過法律代表協助下，利用休庭或押後時間商議才得以處理，並非雙方自行能夠成功協商，毋需法庭頒令落實安排。這正反映出雙方之間欠缺信任或溝通，否則雙方可自行於庭外作安排。[13] 翁法官亦指出，倘若雙方能就兒子各項事情達到共識，決不會出現早期母親到社會福利署投訴，繼而經兒童法庭安排兒子要離開父親及祖母，獨自入住保良局新生家。[14]

上訴理由2

35.嚴大律師的投訴，是翁法官沒有就拒絕頒發共同管養權，提供充份理由，這個上訴理由，在上文已經處理，明顯是不成立。翁法官在判案書，作出了詳細及清楚的解釋，拒絕頒發共同管養權的理由。大律師只是不同意原審法官的理由，這並不是說法官沒有提出足夠的理由。嚴大律師的當事人，不可以藉端說法官沒有提供充份理由，要求本庭推翻她不希望接受的裁決。

結論和命令

36.基於上述理由，本庭駁回上訴，維持父親得到獨有管養權的命令。由於雙方都有法律援助，上訴又涉及兒童的管養權，本庭不就上訴作訟費命令，只命令各自的訟費，循《法律援助規則》評定。

申請人（答辯人）： 由法律援助署轉聘林兆華大律師代表。

答辯人（上訴人）： 由法律援助署委派鄭焕新、蔡秀蓮律師事務所轉聘嚴永錚大律師代表。