香港特別行政區 訴 曾耿中

HCMA 614/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第614號

(原觀塘裁判法院刑事案件編號2012年第3122號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官黃崇厚

聆訊日期：2013年2月6日

判案日期：2013年2月25日

判案書

1.上訴人被控一項猥褻侵犯罪，他由林國輝大律師代表，於觀塘裁判法院應訊，不承認控罪，經審訊後，暫委裁判官（下稱裁判官）裁定他罪名成立。他不服定罪裁決，提出上訴。

控方案情

2.對上訴人的指控，裁判官在裁斷陳述書中交待量刑的理由時，有所簡述，本席採納並加以補充如下。

3.上訴人是一名中醫師，事主是他的一名女病人，她在那段日子已到上訴人的診所接受了數次診治。案發日是她的第八次求診，在那一天，晚上大概9時，事主是當晚的最後一位病人，診所中沒有職員。上訴人為她針灸一小時後，叫她進入房間。在房中，事主如常臥在床上，上訴人叫她脫去T-shirt，她感尷尬，所以只脫去一半。上訴人沒有知會她，便伸手進胸圍內左右磨擦她的乳房下方。之後，他更叫她拉下短褲，然後按擦她的大腿內側。不久，在沒有通知或向她解釋下，上訴人自行拉下她的底褲至露出陰毛之後，又在沒有通知或向她解釋下，按摩她的下腹左方，並同時按擦她的左乳房。過了約十分鐘後，事主不能再忍受，要求離去。離開前，上訴人給了她一些中藥。

辯方案情

4.在原審時，上訴人出了庭作證，並傳召了一名中醫師，提供專家證詞。

5.上訴人的案情的中心是：他曾按摩控方第一證人的左乳房和小腹左方，不過，他沒有意圖非禮事主。按摩那些部位的穴位，對咳嗽、肋骨痛和夜尿是有療效的。

裁判官的裁斷

6.控方傳召了三名證人，控方第一證人是事主；控方第二證人是控方第一證人的朋友，在知道事件後曾向上訴人作出質問；控方第三證人是一名中醫師，以專家身份作證。

7.裁判官信納，控方第一和第二證人所說的是真相，版本可靠。

8.另一方面，裁判官裁定，上訴人是不可信賴的證人。

9.他認為，本案只有一個關鍵議題，就是上訴人有沒有意圖猥褻侵犯控方第一證人。

10.他在這方面的裁定是：「本庭在毫無合理疑點下裁定被告只是以穴位來掩飾一步一步、得寸進尺來騙控方第一證人的信任，其實正有意圖下猥褻侵犯控方第一證人。」[1]

11.他也裁定，正當思維的人必定認為這個侵犯是猥褻的。

上訴理由

12.在上訴時，上訴人也是由林大律師代表，他提出了以下的上訴理由：

（一） 裁判官在作出判決時錯誤地擴大了控方原本的案情，移動了控方的舉證目標；並依賴了上訴人沒有被檢控的行為，裁定他干犯有關控罪；

（二） 裁判官沒有、或沒有充份地考慮雙方證據，作出裁決時對證據斷章取義，以偏概全，既不公平，也不穏妥；

（三） 裁判官的判決建基於不當和天馬行空般的推測和推斷，並錯誤地用主觀標準衡量上訴人有否猥褻意圖，而且沒有全面地考慮所有可能的抗辯理由；

（四） 裁判官在評估證人的可信性時，沒有適當處理控方第一和第二證人證詞中的矛盾，和可靠性。

討論

第一上訴理由

13.林大律師的陳詞要點是：控方對上訴人的檢控基礎，只是在2011年7月8日對控方第一證人的行為，可是，控方在舉證時，提出了關乎在7月5日發生的事，而就那天的事情，控方並沒有提出任何起訴。

14.再者，裁判官在判決時，由7月5日的事件上作出多項推斷，包括推斷上訴人是不可信賴的證人，和他在兩天都有猥褻侵犯控方第一證人的意圖，是有預謀地「以穴位來掩飾，一步一步得寸進尺。」

15.裁判官在裁斷陳述書中提出了以下事項為其中一個令他不相信上訴人的理由：

「既然7月5日他不用控方第一證人脫上衣或拉低底褲，也能做到他聲稱需要的按摩，但竟然在7月8日他會要「更上一層樓」來做事。」

16.在他交待他如何考慮上訴人是否有猥褻侵犯的意圖時，他提出了以下事項作為他所列舉的17項因素之其中之一：

「案發前三天被告在沒有預告控方第一證人情況下成功按摩，把手伸入左胸按擦，進底褲上下擦陰部，控方第一證人沒有反抗，被告三天後「更上一層樓」。」

17.林大律師批評，裁判官的「更上一層樓」或「一步一步、得寸進尺」理論顯示出他的判決建基於7月5日的事情上。此舉有以下不公平的後果：

（一） 擴大了控方原本的案情，移動了控方舉證目標；

（二） 令定罪基礎含糊不清；

（三） 因為上訴人沒有就7月5日的事情被檢控，當然也不會就當日的事情舉證辯護，或作出對意圖的任何解釋，所以被剝奪了辯護的機會；

（四） 裁判官沒有給予上訴人任何辯護機會下作出推測，既不合理，也不公平。

18.林大律師援引香港特別行政區訴郭慶[2]一案，指出法庭只可以在以下情況下才可接納不被控告的行為的證供：

（一） 用來顯示控罪發生的環境(setting)及全盤局面(context),或用來解釋被告人重覆行動的信心,或用來解釋投訴人不尋常的行為（例如沒有覺得驚慌，或沒有作出投訴，或順從的行為），或用來解釋投訴人為何不能清晰記起控罪的正確日期及詳情。

（二） 高等法院上訴法庭法官袁家寧說：簡單而言，如果法庭不接納這些證供的話，是會領到陪審團不能獲得一個完整及能夠明白的陳述時，則法庭是可以接納“不被控告的行為”的證供的。當然，如果法庭認為這些證供對上訴人的不利超越證供的舉證力量，法官是應該拒絕接納這些“不被控告的行為”的證供的。但是如果法庭接納了“不被控告的行為”的證供，法官向陪審團就這些證供作出指引時，需特別留意三點：

(a)  舉證的準則與這些證供的用途；

(b)  “不被控告的行為”的證供的舉證準則，一般來說，應該達到無合理疑點的準則；

(c)  “不被控告的行為”的證供的用途，可包括用來解釋被告人與投訴人關係的性質(nature of the relationship)，與及以上第（一）點所述的事情，但法官應該特地提醒陪審團，他們不可因為這些證供，而推斷被告人干犯了同類的罪行，或他是有干犯控罪的傾向的人(propensity)。

19.在香港特別行政區訴朱志華 [2010] 4 HKLRD 675一案中，上訴法庭引用了澳洲的一宗案件R v Nieterink (1999) 76 SASR 56，指出：即使“不被檢控的行為”成為了證據，法庭必須向陪審團作出以下指引，包括：

（一）  除非“不被檢控的行為”已確立，否則不能根據它們行事；

（二）  陪審團可怎樣使用，或不能使用該些證據；

（三）  不能因為該些證據為理由而認定被告人有干犯同類罪行及／或可能是會干犯控罪的那類人士；

（四）  不能因為該些證據顯示和控罪相同的行為發生過而裁定被告人受審的某項控罪罪名成立。

20.在原審時，正如代表答辯方的署理高級助理刑事檢控專員譚思樂提出，當控方提出7月5日的證據時，辯方不只沒有反對，而且對控方第一證人加以盤問。

21.其實，在原審時，辯方也並非沒有依賴7月5日的事件，林大律師在結案陳詞時多番提及那天的事情，包括控方第一證人對病情的投訴和診治的一些情節，力陳包括這天在內的以往診治，對考慮上訴人有沒有犯罪意圖，有莫大關係。

22.控方提出7月5日的事情為證據，其一重要目的是要顯示上訴人在案發日的行為和一些相關情況，和以往的有所不同。林大律師看來也有所悟，在結案陳詞時力陳兩天情節其實起碼大同小異，難以突顯上訴人在案發日有相關犯罪意圖。而且，控方第一證人在案發前已有同樣經驗，當天對上訴人的行為也全無異議，林大律師藉此邀請裁判官考慮，上訴人是否會真誠地相信，控方第一證人是同意的。

23.在這情況下，本席認為，7月5日的事情之呈堂為證據，合乎法理。當然，裁判官就證據的處理是否恰當，還須討論。

24.林大律師批評，裁判官的裁定，顯示他斷定上訴人在7 月5日也干犯了猥褻侵犯罪，因為上訴人沒有就當日的事件被控，基於之前所述的理由，裁判官此舉是不公平的。再者，他這樣的裁定，可能影響了他對案發日的證據的評估。

25.林大律師指出，裁判官除了在裁斷陳述書中有「更上一層樓」之說，顯得他其實裁定了7月5日的事情也構成猥褻侵犯之外，在結案陳詞期間，裁判官和他交流時也曾說：「主控冇話7月5號唔係非禮。」[3]

26.先說結案陳詞階段時裁判官的說話，一來這並不明確顯示裁判官認為事情構成猥褻侵犯，二來，即使裁判官當時可能有這看法，這也是他在那階段的看法而已，在林大律師再加陳詞後，裁判官沒有表示他有任何定論。

27.更重要的是，裁判官在裁斷陳述書中是否有表示他就7 月5日事件是否構成猥褻侵犯有所定論。

28.雖然，林大律師力陳，「更上一層樓」的說法，顯示裁判官有所定論，不過，本席在察閱整份裁斷陳述書，觀乎上文下理之後，不認同這看法。

29.本席認為，裁判官只是想表達，案發日所發生的事情，和7月5日的有所不同。最為明顯的，是上訴人在案發日主動地未經控方第一證人同意，便將她的內褲退下。這行為並非是不可以用「更上一層樓」來形容的，這形容也不表示裁判官已將7月5日的行為定性為猥褻侵犯。

30.裁判官最後其實是這樣說的：

「因為以上十七點證據，在證據的整體下，本庭聽過辯方的說法後，沒有感到任何合理的疑點，辯方的案情沒有削弱控方的案情，本庭在毫無合理疑點下裁定被告只是以穴位來掩飾一步一步、得寸進尺來騙控方第一證人的信任，但其實正有意圖下猥褻侵犯控方第一證人。」

31.觀乎裁斷陳述書全文，本席沒有理由懷疑，裁判官不是在針對案發當日的事情作出考慮。提及「穴位」不表示裁判官就7 月5 日的事情有何定論，重點是他肯定，上訴人「一步一步、得寸進尺」來騙控方第一證人的信任，本席認為，裁判官只是裁定，上訴人騙得了控方第一證人的信任，在案發日有意圖下猥褻侵犯了控方第一證人。

32.裁判官在考慮時，並非沒有倚賴沒有被檢控的行為。不過，案中沒有半點跡象顯示，他因為上訴人在7月5日作出了的是猥褻侵犯行為便進而斷定、他在案發日也干犯了相同罪行，也沒跡象顯示，他因此受了影響，認為上訴人較有可能干犯涉案罪行。如上所述，接受7月5日的證據，並非錯誤地擴大了控方的案情。裁判官清楚掌握，他要裁定的，是上訴人有沒有在案發日猥褻侵犯了控方第一證人，他既沒有移動了控方的舉證目標，也清楚掌握他要決定的事宜。他顧及了7月5日的事情，只是關乎他考慮案發日發生的事情，和以往的情況是否有別，如果有的話可作怎樣的考慮而已。

33.裁判官提及，在7月5日，上訴人在沒有預先告知控方第一證人情況下成功按摩。這表述給人一個他對上訴人有負面想法的印象。不過，在上訴聆訊時，經審閱謄本，確定了這表述沒有和證據相違。加上裁判官在裁決時，從來都沒有表示，他認為上訴人在7 月5日的行為是非法的。本席不認為，這段落的表述反映上訴方的顧慮成立。

第四上訴理由

34.這上訴理由關乎裁判官對首兩名控方證人的誠信評估，本席認為，先行處理，是方便和合理的。

35.林大律師在書面陳詞中列舉了一些支持這上訴理由的理據和證據。不過，在上訴聆訊時，林大律師開宗明義說明，他不會倚重這上訴理由。

36.在原審時，辯方沒有著力於爭議控方第一證人指稱上訴人曾做過的行為。

37.林大律師在書面陳詞中提出的事項，本席也認為不具關鍵作用，難以令本席認為應干預裁判官就控方證人的誠信評估的裁斷。

38.林大律師在上訴聆訊時的取態是明智的。這上訴理由不成立。

第二上訴理由

39.林大律師批評，裁判官沒有充份考慮雙方證據，他針對的，主要是雙方傳召的專家證人的證詞，輔以關乎控方第一證人的病情的證據。

40.他指出，辯方的案情，建基於上訴人對控方第一證人所作的行為，是為了替控方第一證人治病，絕對沒有猥褻的意圖。在這方面，考慮專家證人的證詞，十分重要，裁判官卻沒有作出充份考慮，甚至不合理地扭曲了證人的證詞。

41.林大律師列舉了以下較為重要的證據：

（一） 控方第一證人的病歷[4]，這顯示，早在6月20日控方第一證人第一次求診時，已得知她有咳嗽和夜尿的症狀。夜尿症狀，在7月5日的病歷，也有記錄。即使其他日子沒有記錄，那是因為病歷只會記錄病情變化，故此如果病情沒有變，便可能沒有記錄。 

（二） 由此可見，控方第一證人由始至終都有咳嗽和夜尿症狀，而上訴人對控方第一證人所施的療程，既針對這些症狀，也包括調理身體。

（三） 7月5日的病歷，記錄了上訴人開給控方第一證人的藥方，藥材包括可以治療夜尿的。

（四） 按「乳下穴」，可治療咳嗽；按「夜尿穴」和「臍下六一」穴，可治療夜尿。「乳下穴」在乳房附近，另外兩穴位在下腹和下體上方一帶。[5]

（五） 辯方專家指出，視乎個別醫師的造詣，同一時間按胸部和下陰的穴位，是可以的。（不過，控方專家則說，只有「神人」才可以這樣兩手並用。）

42.林大律師指出，在述說控方專家證人的證詞時裁判官犯了以下的錯誤：

（一）  「在乳房下面左右，左右摩擦不是用來醫治肩頸痛的穴位。」

林大律師說，裁判官這說法是錯誤的。因為，控方第三證人其實也有說：

－  人體“全身都有穴位”；[6]

－  “無論任何一個人醫療嘅專業，都係各施各法嘅 … 未必一定個個中醫師都一樣嘅 … ”[7];

－  如果胸口痛，按身體前面和後面的穴位「前後相配合」的做法效果更好。[8]

（二）  「至於近下體的穴位，例如陰部旁邊的「臍下六一」，「夜尿」等等，這些只是用來醫治婦科病症，如白帶過多、生育問題等，不是用來醫治夜尿的，更談不上肩頸痛，他自己更加不會按這些部位，因為中線臍下方的「關元穴」效果好得多，更不會令病人尷尬。」

林大律師指出裁判官這說法，有錯誤和不足的地方，因為：控方第三證人的說法不是近下體的有關穴位「只是」用來醫治婦科病症。他極其量是說：「有關的穴位「多數」用來醫治婦科病。^[9]而且，無論任何一個人醫療嘅專業，都係各施各法嘅 … 未必一定個個中醫師都一樣嘅 …」 

43.林大律師也批評：裁判官完全沒有提及，遑論分析和衡量這方面的整體證供,更沒有想到應否接受這些有利於上訴人的證供。

44.就上述第一點，本席留意了，林大律師也沒有將控方第三證人的相關證據範疇的全部證詞列出，控方第三證人也有說：

-  雖然各師各法，但如果他治療肩頸膊痛，會採取肩髃、肺髃、或頸脊等穴位來治療[10]；

-  在乳房的穴位，主要都是用來治療婦科病症，尤其是乳房那方面的病症。他未能否定乳房疾病可以影響肩頸疼痛，不過他很少見有此現象。[11]

45.至於第二點，本席同意，控方第三證人沒有說「只是」用來醫治婦科病，他是這樣說的：「多數佢都係治療婦科病嘅，尤其是帶下病、白帶過多、與生育能力嘅功能嘅問題咁樣。」[12]這對裁判官的考慮有多大影響，還看整體。

46.就這兩點，裁判官的確沒有花很多筆墨去詳作分析。本席認為，以本案的情況，雖然較為詳盡的交待會是理想的，不過裁判官沒有絕對必要這樣做。從裁判官列出的17點賴以定罪的理據，看得出即使他最終認為上訴人的行為是有不良意圖的，他並沒有否定按這些穴位的效用。他的考慮方向，是審視整體證據，以決定上訴人是否真誠地治療、抑或以穴位治療來作掩飾，其實有意圖地猥褻侵犯控方第一證人。他在裁斷陳述書中說得清楚：「判本案的關鍵只有一個，即是被告當時有沒有意圖猥褻侵犯控方第一證人，還是沒有「歪念」去治療？」[13]。

47.本席同意，在考慮這議題時，雙方中醫專家的意見是不能抹煞的，裁判官在考慮時有沒有充份顧及,本席在處理第三上訴理由時一併考慮。

第三上訴理由

48.上訴人在原審時的證詞主調是，他只是一心治療控方第一證人，沒有猥褻侵犯她的意圖。

49.裁判官不信納他的說法，並在裁斷陳述書中列出以下主要理由：

「（一）既然7月5日他不用PW1脫上衣或拉低底褲，也能做到他聲稱需要的按摩，但竟然在7月8日他會要「更上一層樓」來做事;

(二) 被問到中醫有沒有「共識」觸模異性病人時，應該有第三者在場時，被告迴避，他自己的大律師問了三次，他也沒有回答問題。證人迴避困難問題，則影響可信性;

(三) 如果被告真的覺得PW2滿意他的含糊解釋，為甚麼還要稍後再致電PW2，叫他PWl「解釋」?

(四) 而更壞的是他既然在病歷簿內有PWl的電話號碼，他又不直接致電給PWl。」

50.最終，裁判官裁定上訴人是有猥褻侵犯控方第一證人的意圖的，他根據以下17點事項作出這樣的裁定：

「（一） 案發前三天被告在沒有預先告知PWl情況下成功按擦，把手伸入左胸按擦，進底褲上下擦陰部，PWl沒有反抗，被告三天後「更上一層樓」;

(二)  案發當晚被告知道除了他和PWl之外，診所內已經沒有其他人;

(三)  再者，他沒有像辯方證人DW2和PW3說的事先向異性病人說明要「部分」脫衣脫褲，叫PWl脫去T-shirt，只是PWl感尷尬，才脫一半;

(四)  在沒有通知PWl的情況下，他再次伸手進胸圍內磨擦PWl的乳房下方;

(五)  之後他叫PWl拉下短褲;

(六)  之後他更在沒有通知或向PWl解釋下，自行去拉下PWl的底褲至露出陰部;

(七)  之後他在沒有通知或向PWl解釋下，去上下按摩PWl的大腿內側，被質問時，他只顯示淋巴圖，但直至今天也沒有解釋為甚麼大腿淋巴(注意:不是穴位)會與醫治肩頸痛有甚麼關係;

(八)  他繼而磨擦PWl的陰部左方;

（九） 在PW3專家會長關醫師說「必定是神人才能在不分心」的情況下，被告上下一起磨擦PWl的乳房下方和陰部左方;

(十)  他從來沒有向PWl說過這樣的按摩是來醫治夜尿;

(十一)  PWl只是求診肩頸痛，不是要求治夜尿，所以這些穴位是否醫治夜尿(以下再有陳述)，被告也沒有事先得到PWl的同意去按這些敏感和令PWl尷尬的部位，更談不上在沒有其他人在診所時去這樣做，更談不上有關的穴位與肩頸痛拉不上關係;

(十二)  就算被告錯誤以為PWl希望治療夜尿或包括PWl曾說過的一切病徵，被告素來都只是向PWl說「做針灸和吃藥」，從來沒有說過或解釋過要做按摩，但後來卻變了沒有得到PWl事先知道或同意，而叫PWl脫掉上衣一半，按摩她的乳房下部。再叫PWl拉下短褲，繼而自行去拉下PWl的底褲，露出下體，之後按摩她的陰部左方，這個與被告自己向PWl說的「做針灸和吃藥」完全不符;

(十三)  證物D1和D3的寫上的「夜尿穴」在「主治」一欄下，並不說用來醫治「夜尿」，所以被告在沒有得到PWl同意下自行去按她的陰部位置，在辯方自己的證物D3上也不說用來醫治夜尿;

(十四)  就算辯方呈遞的穴位圖D1和D3，「夜尿」穴都只是用來醫治遺尿和尿失禁，不是用來醫治夜尿，更談不上肩頸痛;

(十五)  就算被告想用下體穴位來醫治，他卻又不用針灸，只是用手來推推摸摸PWl;

（十六） 再者，就算被告自己寫的病歷紀錄上，關於案發當晚都沒有提過要醫治咳嗽或肋骨痛，在會面紀錄(關於案發當天是問答十四)內也從來沒有提及醫治咳嗽或肋骨痛，所以沒有理由要去按摩乳房。

(十七)  但更壞的是PW2萬小姐與被告無怨無仇，沒有動機說謊來誣告上訴人，當PW2向被告查問時，被告驚慌，叫PW2「細聲啲喇!」只是指一指牆上穴位圖，但沒有作出解釋。如果被告天真無邪，做這件事真的有需要和有根據，就算他不想PW2驚動其他病人，邏輯上他的反應是「萬小姐，你嚟過我診所咁耐，唔好嚇走我啲病人，我替姚小姐做啲按摩有憑有據㗎，我只係按穴位啫，今晚9點鐘你返嚟喇，我拎張穴位圖慢慢同你解釋，之後你就照樣向姚小姐解釋喇。如果有需要，我可以借張穴位圖方便你同姚小姐講解或者你帶姚小姐一齊嚟，我同你哋一齊講解喇」。但被告的反應違反邏輯，只是驚慌，叫PW2細聲，隨意指向穴位圖，連初步的解釋也沒有。PW2說被告「支吾以對」，因此認為沒有滿意的解釋，所以離去。被告承認「含糊地」回應PW2。本庭說過為甚麼接納PW2的證言是真相，PW2說被告反而叫她向PWl道歉，如果被告天真無邪，沒有意圖非禮PWl，沒有如關醫師說的「歪念」，如果按PWl這些穴位有需要和有憑有據，被告不會驚慌，不會只是「支吾以對」，更不會叫PW2替他向PWl道歉。」

51.林大律師針對上述部份理據作出批評。

52.就第十五項，裁判官提出為何上訴人不用針灸，而要用手按穴道。林大律師指出，雙方專家證人，都沒有述及針灸和推拿兩種治療方法，對醫治夜尿的功效的分別，批評裁判官武斷地認為上訴人應該用針灸，是毫無基礎的。他也指出，控方第三證人曾經說明，在中醫角度，是會做完針灸再做推拿的。

53.就這最後一點，在主問控方第三證人時，只有以下對答[14]：

「問： 譬如喺中醫學角度喇，會唔會做完針灸之後就再做推拿㗎？

答：  會。」

因為缺乏上文下理，控方第三證人的答案，作用有限。

54.林大律師指出，案發當天，控方第一證人在接受穴位治療前，曾接受針灸。

55.原審時確有這證據。控方第一證人在主問時被問及有否告知上訴人她的病徵時，她說都是繼續7月5日的肩頸膊痛的情況，繼續進一步治療。她接受針灸之後，上訴人著她進房，說要為她按摩。進房後，上訴人為她的肩頸膊位置按了兩三分鐘，之後便叫她寬衣[15]。

56.不論在主問或盤問時，控方第一證人都沒有說清楚，上訴人在她的身體什麼部位進行針灸。不過，從上文下理，她在投訴肩頸膊痛，在沒有其他不相符的證據的情況下，針灸理應是針對肩頸膊進行的。而且，控方第一證人也說，她是在進房間後才被上訴人要求寬衣的，她從來沒有說過，在之前針灸時曾經寬衣。

57.在較早前，控方第一證人也曾說，通常針灸都在頭、肩、頸那些部位，針灸時不用脫去身上任何衣服[16]。

58.本席認為，整體證據顯示，當天上訴人沒有為控方第一證人的乳房及下腹附近位置進行針灸。

59.本席也認為，以案發當日的情況，為何不為那些身體部位進行針灸，而要用手按摩，並非裁判官不可以考慮的因素。

60.林大律師也針對第十七事項作出批評。他强調，辯方的抗辯理由是誤會，並沒有指稱控方第一和第二證人故意加害上訴人，因此，裁判官的說法顯示他不清楚明白案件的關𨫡事項。

61.細閱第十七事項後，本席認為，林大律師看來也未能掌握裁判官在那段落所述的主要論點。他提及控方第二證人沒有動機誣告上訴人，只是想帶出他相信她是誠實可信的。他隨後交待的，才是該段落的要點：上訴人對控方第二證人的事後質詢的反應有違邏輯，既不可信，也是支持上訴人其實是有歪念的其中一個因素。

62.林大律師認為，這一項事情並不支持上訴人有犯罪意圖這結論。

63.本席同意，單以這項事情來看，一點也不足以支持這結論。不過，這項事情，並非不可作為裁判官可以考慮的其中一項因素。

64.關乎第十一和第十六事項，林大律師指出，證據顯示，在覆診的情況，上訴人只會在病情有變的時候，才在病歷作出記錄，因此，在病歷中[17]，只有以下關乎夜尿的記錄：

6月20日：夜尿次數多

6月21日：夜尿減

7月5日：夜尿又多

在7月8日，雖然沒有關乎夜尿的記錄，不過，配方包括治夜尿的藥材。

65.林大律師也指出，控方第一證人在6月21日初次求診時，在她投訴有感冒症狀、有夜尿、和肩頸膊痛之後，上訴人告訴她，可以保健。在盤問時，她也同意，她身體不算好，想調理一下。她向上訴人購買了一個 ‘package’,可以接受八次診治。她在7月5日有投訴夜尿多,至於在案發日,她忘記有沒有同樣投訴。

66.因為上述情況,林大律師批評，裁判官的裁定是主觀的,以偏概全,不能正確反映證人的證詞。

67.裁判官所說控方第一證人「不是要求治夜尿」，並非沒有證據支持。控方第一證人在盤問時所說，充其量只是她忘記了有沒有和上訴人談及夜尿問題。觀乎整體相關證據，裁判官裁斷夜尿並非當晚控方第一證人最關心的事，並非不合情理、或有違證據。

68.況且，在那段落裁判官其實也說出了他顧及的其他事情：

－  上訴人沒有事先得到控方第一證人同意去按這些敏感部位；

－  當時沒有其他人在診所；

－  相關穴位和肩頸痛扯不上關係。

69.至於關乎第十六事項的批評，本席認為，雖然上訴人表示他的做法是，情況沒變他便不會在病歷再作記錄。不過，這並不表示，裁判官不能在考慮時顧及病歷中沒有記錄案發當天要治療咳嗽這事項。裁判官也可以顧及，上訴人在會面時被問及乳房和小腹那些部位的穴位有何作用時，他只說可以治療她的痛症和夜尿[18]，並沒有提及咳嗽。

70.關乎第七項，林大律師的陳詞是，在原審時，雙方沒有就淋巴和穴位的分別作出爭辯或討論，也沒提出證據證明兩者是否有分別，所以，裁判法官不能在沒有專家證據之下，對上訴人作出不利的裁定。

71.淋巴是淋巴，穴位是穴位，警方在相片五將淋巴圖形容為穴位圖並不能顯示什麼，更不能說成這顯示一般人認為兩者沒有分別，甚至兩者其實沒有分別。反之，這張相片所示的，和辯方證物D1那張穴位圖所示的，有明顯分別。

72.這方面的批評不成立。

73.林大律師也批評，裁判官裁定上訴人不可信的理據是錯誤的。

74.上訴人曾出庭作證，裁判官在評估他的誠信時，謹記他是沒有定罪記錄的，給予了自己適當的指引。他也在裁斷陳述書中交待了一些理由[19]。

75.評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官的決定的範疇。處理上訴的法庭，只憑書面記錄作判斷，缺乏原審裁判官耳聞目睹的優勢，因此，除非裁判官的裁斷不合情理，不合邏輯，或證據存在固有不可能性，或他在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏，不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預那裁斷[20]。

76.本席不認為，上訴方提出了理應干預裁判官就誠信評估的裁斷的充份理據。

77.林大律師力陳，無論如何，根據本案的證據，裁判官沒有可能在毫無合理疑點的尺度下裁定上訴人的犯罪意圖。

78.在本案，要決定這個議題，必須充份顧及以下事情：

－  上訴人和控方第一證人是中醫師和病人的關係；

－  雖然細節有待詳究，但大體上，在那段日子，控方第一證人曾患上感冒咳嗽，病情好轉但肩、頸痛楚，而且有夜尿毛病；

－  她向上訴人購買了一個可供治療八次的 ‘package’；

－  為了治療疾病和調理身體，她願意和曾經接受上訴人的配方、針灸和按摩；

－  在案發前三天，7月5日，她也曾接受針灸，也讓上訴人按摩她左胸和下腹；

－  按摩那些身體部位，以中醫學來說，是對某方面是有療效的。

79.這些事情，經詳細舉證，也在結案陳詞加以强調。雖然，裁判官在裁斷陳述書中沒有用大的篇幅交待，但是，沒有明顯跡象令人懷疑他沒有掌握案件的關鍵，明顯地，他對案中關鍵議題作出了針對性的考慮和分析。

80.他列舉了的十七項理據，都沒有和中醫學專家證據相違，他著力的，是所發生的事情之不合理性。他清楚了解，事件不關乎專業守則，即使有違守則，並不直接代表上訴人是有相關不法意圖的，不過，這當然是可以考慮的因素。

81.十七項理據，都是裁判官理應可以顧及的事情，每項理據所佔的比重不會一樣，但總和效應足令裁判官作出他的結論。

82.本席認為，裁判官之裁定上訴人有猥褻侵犯的意圖，是穏妥的，具足夠證據支持。

83.代表答辯人的譚專員也强調，上訴人一直以來都先口頭要求控方第一證人寬衣或脫褲（也只是外褲），在案發當日則在沒有徵詢控方第一證人的情況下自己拉低她的內褲至露出陰毛，在沒有衣服阻隔的情況下進行身體接觸。雖然，辯方專家說，沒有隔著衣服來按穴位，效果更佳。不過，不能忽視，上訴人按壓的地方，是女士身體的敏感部位。因此，實難忽視上訴人這樣的行為。

84.在控方第一證人詢問上訴人為何要這樣做的時候，上訴人也只是指著一幅掛在𤖠上的淋巴圖，沒進一步對他的行為加以解說，也是裁判官理可顧及的因素。

85.裁判官也裁定，上訴人的動作是猥褻的。他認為按擦女士的那些身體部位，正當思想的人必定認為這是猥褻的。看來，他認為相關行為的本質[21]是猥褻的。

86.本席同意這觀點。在英國案例R v Court[22]，Lord Ackner說，如果行為的本質是猥褻的話，則除非對這行為是有解釋的，否則一個猥褻侵犯的意圖應可被推斷。

87.行為是一個醫療過程，當然是一個可能可以推翻這推斷的解釋。

88.不過，既然裁判官裁定上訴人有猥褻侵犯的意圖，而這裁定是穏妥的，所以不論相關行為是本質上是猥褻的，或只是可以被視為屬猥褻性的行為[23]，這罪行的所有罪行元素都被證實了，行為也沒有合乎法理的解釋。因為裁判官穏妥地裁斷了上訴人的非法意圖，所以，正如裁判官所說，即使控方第一證人沒有不同意上訴人的行為，她的同意，只是被騙的後果，並非真正的同意。上訴人也沒有可能不了解控方第一證人的情況。

結論

89.基於上述理由，本席駁回上訴，維持原判。

答辯人：由律政司署理高級助理刑事檢控專員譚思樂代表香港特別行政區。

上訴人：由鄺文輝律師事務所委派林國輝大律師代表。