香港特別行政區 訴 劉繼生及另一人

CACC 396/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2013年第396號

(原區域法院刑事案件2013年第812號)

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判案理由書

高等法院原訟法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.本案源自區域法院。兩名申請人是原審時的第一與第二被告人（“D1”和“D2”）。他們以共犯身份承認一項「串謀使用虛假文書」罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第73、159A及159C 條，各自處入獄4 年4個月。控罪書上的另一控罪，「管有虛假文書」，則獲准留置於法庭卷宗，沒有命令不得再行起訴。兩名申請人現同時就判刑提出上訴許可申請。

案情

2.以下是原審法官（郭啟安法官）對本案案情的撮要，原文出自他的《判刑理由書》：

「4. … 2013 年1月31 日，兩名被告於11時35分從泰國乘坐飛機抵港，兩人抵港後直接到了尖沙咀日航酒店接待處安頓行李之後，就在尖沙咀東一帶附近走動，之後兩人先後在五部不同的自動銀行櫃員機，一共操作了九次。過程之中，[D2]從隨身行李袋裡面取出一張膠卡交予[D1]，[D1]接過之後，先翻閱一本記事簿，然後再用膠卡進行操作，期間[D2]就躲在附近。[D1]操作完畢之後就與[D2]再會合，如是者他們重複了多次的操作。

5. 直至下午3時38分左右，當[D1]最後一次用[D2]提供的膠卡操作自動櫃員機失敗之後，二人回到日航酒店取回行李，前往紅磡火車站購買車票，警方最後在車站以『管有虛假文書』罪拘捕二人。

6. 其後警方在[D2]身上，在他的隨身旅行袋裡檢獲四十四張載有中文簡體字『就診卡』的膠卡以及一個載有中文字『持卡數據採集器』的空紙盒。另外，警方亦從[D1]所攜帶的斜孭袋檢獲一本記事簿以及六張中華人民共和國的銀行卡。

7. 涉案的四十四張膠卡其後亦交由Visa（國際）有限公司大中華風險管理部總監陳先生檢驗，最後發現當中四十二張的膠卡磁帶載有Visa或萬事達卡賬戶十六位數字基本號碼編碼，而其中三十七張更是載有確認為印度、阿拉伯及中東等地的Visa基本賬號密碼。

8. 陳先生進一步確認所有涉案的磁卡均非真正的自動櫃員機銀行卡，Visa（國際）有限公司亦從未授權任何人在該三十七張膠卡上面存錄有關賬號。[D1]和[D2]承認他們都知道涉案的膠卡是偽製品，二人亦非真正的持卡人，而膠卡內的餘額並不屬於他們，而使用該涉案的膠卡是屬於違法的。」

申請人背景及輕判請求

3.D1原審時65歲，內地人，初中程度，職業據稱為護衛員，獨居於江西省瑞金市。D2原審時42 歲，內地人，小一程度，職業據稱為農民，與妻子與兩名女兒同樣居住於江西省瑞金市。兩名申請人在香港沒有刑事定罪紀錄。

4.辯方大律師在請求輕判時指稱，兩名申請人因貪心，以5,000 元人民幣從一身分不詳的同鄉購買了涉案膠卡。該名賣家表示，膠卡的賬戶內有「正數」，着他們到香港自行查核。二人帶同膠卡，乘飛機自泰國抵港，目的就是要到自動櫃員機查核有關的結餘。

5.辯方大律師承認，申請人有犯罪意圖，希望非法盜取膠卡內的賬戶餘額，不過又辯稱，該批膠卡其實不能使用，所以從某個角度而言，申請人只是內地街頭騙案的受害者。大律師同時強調，申請人曾操作的膠卡，只有9 張而非42 張。另外，由於申請人最終未能憑膠卡操作任何一個信用卡賬戶，所以本案並不涉及任何實質或潛在經濟損失。大律師進一步指稱，雖然膠卡載有其他國家的信用卡賬戶資料，但沒有證據顯示D1和D2對此知情，所以不認為本案涉及國際元素。

6.最後，辯方亦呈上了一些案例及一封由D1親自撰寫的求情信。後者強調D1本身年老多病，卻仍需供奉更年長的叔叔及養母，此外亦記掛自己剛滿一歲的孫兒，希望法庭能對他從輕發落。

原審量刑

7.對於兩名申請人的輕判請求，原審法官有以下看法：

「16. 明顯地，本案的犯罪手法是涉及國際層面的。幕後的犯罪份子在印度、阿拉伯和中東等外地以非法手段套取及獲得這些地區的信用卡賬戶資料之後，將資料輸入這些所謂『就診卡』背後的磁帶，然後他們就可以利用這些『就診卡』像真正信用卡或者銀行卡一樣去操作自動櫃員機而從銀行自動櫃員機提取款項。無疑，這犯案手法是有別於一般常見以假卡到商店購物再套取現金的情況，但本席認為這種犯案手法在相比之下就更加高明：一、因為可以減少匪徒在購物時遭到商店職員被識破以及向信用卡中心查核的風險；二、又不需要再費時失事將貨物以較低價情況去變賣套現；三、更加重要的就是當這些犯罪份子要從境外攜帶大批膠卡入境時，由於這些膠卡表面看來只是『就診卡』，與信用卡和銀行卡扯不上任何聯繫，因此不易引起關員懷疑。即使他們在過境或過關時，又或者在街上遇到執法人員查詢這些卡時，匪徒亦會較容易作出解釋，減低被揭發或被捕的風險。

17. 過去一年之中，法庭留意到有一些外國假卡集團攜帶大批例如禮物卡或電話卡的假卡入境，然後在香港銀行自動櫃員機不停提款的犯案手法。其實有關的犯案手法已經出現，亦與本案類似，情況令法庭關注。唯一不同的就只是本案是其中一個不成功的犯罪勾當而已。

18． 本案兩名被告透過代表大律師求情時聲稱自己與幕後假卡集團無關。他們二人只是一時貪心在內地以區區數千元人民幣向身分不詳的同鄉購買假卡，然後來港查核這些假卡的結存。

19. 本席昨天在聆聽過以上解釋之後，已經向辯方表明對於他們嘗試的解釋難以接受，亦促使辯方能夠為此說法提交進一步證據，又或考慮傳召兩名被告在宣誓下重申自己的說法，並透過盤問去驗證他們的說法。但最終，辯方沒有提出任何的證據去進一步支持他們的說法。兩名被告最後亦選擇不作證或傳召任何證人替他們作證。他們只是不斷給予麥大律師新的指示，又或甚至不同的指示去嘗試解釋他們如何得到這些假卡的經過。

20. 本席只想指出，當初二人均異口同聲透過麥大律師表明他們不知道這一批假卡內的具體結存款額。他們聲稱初時沒有問，對方也沒有對他們說。而當本席質疑何以在此情況之下，他們二人會同意花上5,000 元人民幣（代表了他們超過一個月，甚至接近兩個月的薪金），再花不菲的費用乘搭飛機先到泰國，然後再轉來香港查核結餘時，他們最後才改口說其實他們知道每張卡應該有1,000 元的結餘。換言之，即使根據他們的說法，這裡涉及最少有44,000 元的餘額，是他們打算從這批假卡裡面所提取的款額。

21. 但當本席查問他們何以不選擇較便宜，經由陸路，例如火車到達香港，而要選擇迂迴並且費用較為高昂的國際航空交通路線，從內地先到泰國，再由泰國轉飛香港時，他們的解釋是因為他們未能夠申請到雙程證。繼而他們才透露，原來當日他們從香港先到了泰國後，不知何故被泰國當局拒發落地入境簽證，以致二人在當地被羈留了一夜，到第二天才能夠乘搭航班來香港。

22. 本席不能不質疑他們庭上透過麥大律師向法庭所作出之解釋。本席特別考慮到以他們報稱的職業與月薪，他們的說法自然並不可信。因此亦令本席決定有需要查閱他們的護照。經過查閱之後，從他們護照上的出入境紀錄蓋章發現，原來[D1]之前在2012 年11 月已經到過泰國一次，當時並獲准入境，並在當地短暫停留了兩天。12 月3 日至16 日期間他更曾到過中東停留近兩個星期。[D2]亦在案發前1 月18 日至26 日超過一個星期同樣到過中東一帶。兩名被告之後才再透過麥大律師向法庭表示，其實他們之前報稱的職業只不過是臨時工作，他們二人到達這些國外地方的原因，就是要去發展一些小商品的生意。

23. 本席認為從上述可見，兩名被告在庭上所提出的解釋，關於他們如何獲得這一批假卡根本是一派胡言。他們根本就不是護衛員又或農夫。他們更加不是單純在街上因為貪心受騙，而購買到那批假卡。根據他們來香港所乘搭的交通工具，今次犯案的手法，外遊紀錄及本案所涉及的假卡都涉及外地，例如中東和阿拉伯等地的信用卡資料，本席認為他們實際上就是與外國假卡的集團犯罪份子有直接聯繫，而從他們手上得到這一批假卡，然後他們一心攜帶這批假卡到香港，意圖在香港銀行的自動櫃員機去提取款項。」

8.實質量刑方面，原審法官則表示：

「24． 在判刑時，本席參考了女皇訴陳帥濤及另一人[1996] 2 HKCLR 128一案。案中涉及的虛假文書也是一些假卡，其中有兩項控罪之中，被告人被拘捕時同樣管有一些含有信用卡資料編碼的虛假『電話卡』。上訴法庭曾經在多宗案件中亦表明，使用假信用卡行騙是嚴重的罪行，因為這不但令有關行業或機構蒙受巨額損失，亦影響香港的聲譽。

25. 在陳帥濤案，上訴庭列出了以下的量刑考慮因素：

一.涉案勾當的規模，例如是否涉大量金錢，是否牽涉眾多人物或大批偽造信用卡；

二.行騙的計劃，究竟是複雜抑或簡單，有否運用技術，以及運用技術的程度；

三.是否涉及國際層面；

四.被告人在案中是否起主要作用，例如身為犯罪集團的主事人、實際參與製作和安排使用偽卡，或純粹是『齒輪中的螺絲釘』的區區一個的帶貨人、保管人或保有人而已；

五.被告是否認罪。

26. 信用卡是現代社會經濟活動之中常用的金融工具，信用卡的普及亦促進了經濟和消費活動，亦因此引起了不法份子製造假的信用卡去圖利。法庭常見的是使用假卡去購買貴重物品，然後再轉售圖利，但本案所用的犯罪手法就將一些信用卡賬號的資料套入一些不相關，例如是禮物卡、電話卡，又或者本案的一些『就診卡』內，然後希望直接從銀行櫃員機提款，此手法令罪行更加難以打擊，法庭因此有必要對於此類犯罪手法處以具阻嚇性的刑罰。

27. 在陳帥濤案裡，上訴庭指出在不涉及國際層面，屬於中型規模，涉案大約五萬至十五萬的虛假信用卡案件之中，一個活躍但不是骨幹的被告人的判刑應該是五至六年。本案當然涉及國際層面，犯案手法也是經過精心策劃及有一定的技巧。兩名被告人在案件之中，他們亦扮演着重要的角色，雖然他們不是骨幹，但如果沒有他們的參與，這類罪行也絕對不能夠成事。因此他們的罪行並不可以視為輕微。

28. 本席同意本案並沒有實際的經濟損失。至於潛在經濟損失此點，本席卻不同意辯方所指本案不涉及潛在經濟損失。現時只不過是因為集團技術上出現了一些問題，致令兩位被告未能夠成功進入信用卡的賬戶內而操作有關賬戶，提取金錢。另外，控罪一並不是實質的控罪，而是串謀的控罪。因此罪行的主要元素是他們兩位被告與其他人士之間存在一個非法協議，意圖從這些假卡的信用卡賬戶內獲取金錢。至於這批假卡賬戶內到底有多少潛在的信用額可供人盜取，控方表示Visa信用卡公司並不能夠具體披露相關的數字。但無論如何，本席認為以本案涉及有四十四張假卡之多，從任何角度來分析亦算是一個中型規模。而即使根據兩位被告人所願意承認的1,000 元一張，即44,000 元的數目來說，以陳帥濤案中所指的金額情況也屬中型規模。況且，本席已表明並不信納他們有關的解釋即每一張信用卡只有1,000 元的結存在賬戶之內。本席認為他們二人之所以提出1,000 元，恐怕兩位被告只是不好意思與法庭說每張卡只得100 元，但另一方面又不敢說每張卡有10,000 元，所以就隨便想出一個數字說每張卡只得1,000 元。但無論如何，在陳帥濤案中，上訴庭已表明此類案件裡所涉及的金額只是眾多考慮因素裡的其中一個，甚至並非為最重要的因素。

29. 本席在考慮過以上所有的因素之後，本席認為適當的量刑起點應為6 年。另外，兩人從內地專程來香港犯案，在上訴庭訴馬滿珍及另一人， CACC 426/2005一案說明，如果被告人從外地專程來香港犯案是一項加刑因素。因此，本席認為兩名被告需要另外加刑6個月。

30. [D1]和[D2]兩人一同犯案，本席看不到他們在罪責方面有甚麼差異，所以最後決定並無輕重之分。本席最後強調，雖然在求情時法庭裁定兩位被告向法庭提供了不盡不實的解釋，但始終他們也沒選擇上證人台重申他們說法，浪費法庭時間。所以雖然如此，法庭決定仍然也會給予他們三分之一的判刑折扣。至於他們的個別家庭環境情況，上訴庭已經指明在嚴重罪行之中，家庭因素是不能考慮成為減刑的理由。

31. 最後，本席以6 年6個月作為判刑起點，在認罪扣減三分一後，兩名被告被判處即時監禁52 個月，亦即4 年4 個月。

32. 法庭在此再次強調，對於涉及這類以假卡從提款機提款的案件絕不能夠輕判，否則只會助長歪風。」

申請理據

9.代表兩名申請人的大律師（亦即原審時的辯方大律師）不爭議申請人因專程來港犯案而需加刑6 個月。大律師批評，原審法官沒有充分考慮本案的同意案情，而將本案列為涉及約5 萬至15 萬元的虛假信用卡案件，以致6 年的量刑基準明顯過重。

10.大律師的具體陳詞如下。

11.申請人只嘗試操作銀行自動櫃員機9 次，失敗後便放棄，起程返回內地，再沒有嘗試使用餘下的35 張膠卡。其間，申請人並未顯示曾以電話或其他方式嘗試與外界聯絡。這個情況，與申請人和國際假卡集團有直接關係的指稱不符，原審法官實無法排除他們因貪心而被人欺騙的可能。在一切有關的環境下，後者是一個更合理的推論。同樣，案中也沒有證據顯示申請人知道膠卡裡面載有印度、阿拉伯和中東等地的Visa卡的帳號密碼。

12.申請人使用載有信用卡資料的假就診卡，嚴重程度不及載有同類資料的假信用卡。這個分別從The Queen v Chan Sui-to [1996] 2 HKCLR 128的判決可見。因為，在該案，同屬「管有虛假文書」的五項控罪，涉及假信用卡（兩項共47 張）的刑期，在上訴後雖被下調至每罪3 年，卻始終比涉及載有信用卡資料的假電話卡（三項共46 張）的刑期，超出一倍。（後者的刑期只為每罪18 個月。）

13.根據HKSAR v Ng Swee-thiam [2000] 1 HKLRD 772和HKSAR v Cheung Ka-wo Johnny [2002] 2 HKC 517兩案的判決，相對於實質的經濟損失，潛在的經濟損失，實為法庭在這類案件科刑時所應該較為關注的元素。然而，原審法官卻不應把本案視為涉及5 萬至15 萬元的案件。原因是一，信用卡公司未能披露各有關信用額的具體數字；二，就算以申請人所提出的數字計算，即每張假卡有餘額1,000，那總數也只是4 萬4 千；三，申請人只曾嘗試使用9 張卡而放棄其餘35 張，有關的潛在經濟損失因而也大減。

14.最後，大律師列舉兩宗假信用卡的案例供本庭參考。其一是香港特別行政區訴馬滿珍及劉雪桃CACC 426/2005。該案兩名申請人皆來自內地。第一申請人用假信用卡購物兩次，在後一次事敗遭到逮捕後被發現身懷共5 張假信用卡，在原審時因承認一項「以欺騙手段取得財產」、一項「使用虛假文書」和兩項「管有虛假文書」而被判囚共3 年2個月（即以4 年9個月作起點）。上述兩項「管有虛假文書」中的其中一項，以該案第二申請人為共犯，涉及在後者身上發現的另4 張假信用卡。第二申請人不認罪，在審訊後定罪而被判入獄4 年。結果，上訴法庭維持前者的判刑，後者的刑期則獲下調至3 年半。

15.大律師提出的另一案例是HKSAR v Luo Xiu Hong CACC 339/2010。該案申請人藉偽造護照進入香港以四張假信用卡購物，受審時承認一項「串謀以欺騙手段取得財產」及一項「管有虛假旅遊證件」罪。就前者，她被原審法官判囚2 年8個月，上訴後則獲減至2 年4個月（即以3 年半作量刑起點）。

討論

i) 輕判請求對法官的約束力

16.上訴法庭在HKSAR v Ngai Ho Ting [2013] 4 HKC 547指出，假若請求輕判的內容，可信度低至可一笑置之，法官在判刑前便無須另作Newton 聆訊以確定被告犯案的具體背景和細節。否則，法官便有責任告知辯方律師，他不信被告的版本，而辯方律師亦要隨之決定，傳召證據以支持被告的說法，又或不傳召證據，任由被告的版本遭到法官拒絕[1]：

“… where mitigation is not inherently incredible or is not quite inconsistent with the material before the sentencing court … it is then that a court not minded to accept the mitigation from the Bar table is under a duty so to notify counsel; counsel must then decide whether to make good the submission by evidence, with the understanding that if he does not, the point is lost to his client.”

17.在本案，原審法官在聽過大律師初步陳詞後已表明不接納辯方的求情，他邀請申請人作供或傳召證據以支持他們的說法，但後者卻沒有接受，反只藉著大律師的口，斷續迂迴地道出一個更耐人尋味的版本。在這個情況下，申請人實在沒有抱怨不被法官信納的理由。

ii) 申請人與國際假卡集團的關係

18.申請人的版本，就算以最寬容的態度看待，不把它視作可一笑置之，也絕無真實感可言。例如，由騙子在街頭騙案所賣出的東西，一般都毫無價值，但涉案的假就診卡，不但有44張之多，而且（差2 張）全部載有真實的信用卡資料，這些資料還絕大部分（37 張）來自印度、阿拉伯和中東等地。

19.這個事實，再加上兩名申請人的作案手法（見上文第 2段，《判刑理由書》第4段），與及他們在來港前的外遊紀錄（見上文第 7段、《判刑理由書》第 22段），原審法官指他們與國際假卡集團有直接聯繫，是合理的。申請人不願意作供，接受盤問的考驗，案中就更沒有證據去推翻或削弱法官的推論。

20.申請人在試過9 張假卡後旋即收手，返回內地，沒有與其他人聯絡，對上述的結論沒有影響。極其量，這個環節只可算為中立。否則，一個更為不利辯方的看法，是申請人對這種勾當的熟練程度，足以令他們不諮詢別人而知道需於何時因失敗而收手。事實上，申請人收手時已太遲，他們已引起了警方的注意。

iii) 如何衡量本案的潛在經濟損失

21.大律師接受，潛在的經濟損失，在判罰這類案件時要比實質經濟損失重要，那是正確的。他指本案的潛在損失，會因申請人止於9次嘗試操作假卡而大減，本庭則不能同意。

22.本庭認為，計算潛在損失，若然可以的話，應盡量以控罪所指的假卡所能盜取的經濟利益的總和為準，而本案的串謀指控，雖然沒有標明數目，但根據同意案情看來，卻明顯包括被搜獲的所有假卡。至於其他可影響犯人最終得益的因素，例如是在本案出現的技術失誤，與及並非出於懸崖勒馬的終止犯罪行為，都不應被視作可抵消該數額的考慮。極其量，它們只是請求輕判的一個理由，而且不可能有很大比重。否則，犯人會因外在原因阻礙他作案而在判刑上得到扣減。這樣並不合理。

23.在本案，原審法官以每卡1,000 元作為潛在損失的基數，雖然並不精準，但也不失為公道。起碼，它由申請人自己提出，而除了極窮困的地區，1,000 元在當今世界也只是個微不足道的數目。在這個明顯偏於保守的基數下，法官把本案看得再嚴重一點，與涉及5 萬至15 萬損失的案件相比（見Chan Siu-to案），是有理由的，無可批評。始終，載有資料的假卡，在本案多達42 張。

iv) 其他類型的假卡是否不比假信用卡嚴重

24.正如答辯人指出，Chan Siu-to案的結果，只是把該案涉及假信用卡的「管有」罪的刑期下調；它並未確認又或解釋為何「管有」載有信用卡資料的其他假卡應處以較輕的刑期。本庭認為，只要內藏可供作案用的資料，那麼，有關的載體無論以什麼形式的掩護出現，對信用卡制度所帶來的損害都沒有分別。要區分的話，就是其他類別的假卡較難識破，方便大量轉移或攜帶。原審法官沒有把其他類別的假卡的嚴重性看得較輕，是正確的。

v) 申請人提供的案例

25.這兩宗案例所涉及的假信用卡，數目遠比本案為低。大律師的用意，是要讓它們跟申請人只曾嘗試操作9 張假卡的事實比較而獲得較輕的刑期。然而，本庭已在上文處理過有關的問題。這些案例對申請人沒有幫助。

結論

26.申請人大律師的投訴，無一成立。基於本案的犯案人數、作案手法、假卡數目、所可能做成的損失及國際元素，6 年6 個月的總量刑起點雖高，但不明顯過重，認罪後的刑期（4 年4 個月）因此也無可批評。申請駁回。

答辯人：由律政司高級檢控官吳穎軒代表香港特別行政區。

第一、第二申請人：由法律援助署署長委派馮霄馮國基律師行轉聘麥健明大律師代表。