香港特別行政區 訴 鍾登平

CACC 313/2013

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2013年第313號

(原高等法院原訟法庭刑事案件2013年第58號)

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判案理由書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.2012    年10月10日約下午3時，申請人（鍾登平）經落馬洲管制站由國內入境香港。申請人當時攜帶的紅色背包有一黃色環保袋，內有12個膠袋。雖然該12個膠袋都是放在有封口及外面印有“觀音王”、“茶”等字樣的啡色袋內，但它們所載的其實是重量為2.88公斤，內含2.35公斤氯胺酮的固體。

2.除上述毒品外，申請人攜帶的背包內有四部手提電話，而他身上則有一張建造業安全訓練證明書、一張建造業工人註冊證、一張香港八達通卡、一張深圳八達通卡、170.5元人民幣及500元港幣、六張銀行卡和六條鎖匙。

3.申請人的旅遊記錄顯示他是在2012年10月9日下午約6時經由羅湖管制站離港進入深圳，並在2012年10月10日下午約3時，經落馬洲管制站返回香港。

4.上述事件導致申請人被控一項販運內含2.35公斤氯胺酮的2.88公斤固體罪。申請人否認控罪，並在高等法院暫委法官胡國興（原審法官）會同陪審團席前受審。

5.2013年8月7日，申請人被陪審團一致裁定罪名成立，並被原審法官判入獄18年。申請人不服定罪，提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴。

6.2016年7月29日經聆訊後，本庭批准申請人就定罪上訴，並視其申請為正式上訴。本庭裁定申請人上訴得直，並撤銷針對申請人的定罪及判刑。本庭同時下令案件要發還原訟法庭重審。以下是本庭的判案理由。

控方證據

7.除了上文第1至3段列出的無爭議案情外，控方亦指申請人被拘捕及在警誡下承認因為自己缺錢，要生活，才幫人帶“K仔”來香港。其後，申請人和警方進一步錄影會面時，確認他曾作出過的招認，並作出以下進一步的招認：

“他是替人從深圳福田帶‘K仔’來香港。他在深圳肯德基餐廳碰到他做‘水貨客’時認識的一名他多口叫作‘老友’的人。當申請人告知‘老友’自己‘冇工開’時，‘老友’問他是否想賺錢。其後申請人同意替他帶‘K仔’返香港，以賺取2,000元報酬。結果，‘老友’交了一紅色背包給申請人，並囑咐他將背包帶往沙田車公廟馬鐵站旁擺單車的地方後，再返回深圳收取報酬。但當申請人一個人過關後，被警員截查。申請人表示‘老友’約30歲、‘矮矮肥肥’、黑頭髮。”

辯方的立場及答辯理由

8.申請人沒有作供自辯，亦沒有傳召任何證人為他作供。申請人透過盤問控方證人所表達的辯方立場是有一名叫May姐的人將涉案毒品交給他，並訛稱毒品是茶葉及要申請人將它們帶返香港。申請人指被捕後，曾向警員表示May姐有和他一起過關，並有當場向警員指出May姐及邀請警員去調查她。申請人否認有向警員作出過任何招認。他更指錄影會面的內容是警員透過威逼利誘取得的，而在錄影開始前，警員更有教他如何作出簡短的答覆及答覆的內容。辯方的立場是錄影會面的內容並非申請人自願作出的，亦非真確。

原審法官向陪審團的指引

9.原審法官向陪審團作出指引前，曾向雙方大律師查詢應否就推論申請人是否知悉其攜帶的背包內有毒品一事向陪審團作出有關指引。當時原審法官表示未決定應否就“推論”一事指導陪審團，他認為要先看看雙方大律師如何向陪審團作出結案陳詞。但最終原審法官完全沒有就推論申請人是否知悉其攜帶的背包內的膠袋內藏有的其實是毒品一事向陪審團作出任何指引。

10.原審法官有就案件涉及的事實爭議和法律問題向陪審團解釋。原審法官亦有向陪審團覆述案件的證據。原審法官向陪審團強調他們必須肯定申請人有罪才可以判他罪名成立，否則他們必須判申請人無罪。

11.原審法官向陪審團簡述控方證據時說：

“...2012年10月10日早上，控方就有資料、有線報，被告人會出現喺落馬洲支線管制站同埋港鐵站之內，咁涉及毒品嘅活動，於是一隊人，...就係去到嗰度，同埋發現咗被告人係孭住紅色嘅背包，然後就拘捕佢，...就發現紅色嘅背囊裡面有毒品，開咗一包嚟睇，就係「K仔」，咁喺警誡之下，被告人承認幫人帶「K仔」嚟香港。”

12.原審法官向陪審團覆述辯方的立場時有說過：

“辯方嘅說法就係話被告人喺扶手電梯，喺嗰個大堂嗰個扶手電梯，D1A嗰度上去嘅時候，就下面有個人就向佢指一指，嗰個May姐向佢指一指，即係指畀差人睇喇，指畀警方嘅人員睇喇，咁佢就話嗰個就係May姐就係畀背囊佢嗰個人，咁呢個同P31嗰個錄影會面嗰個故事，話係老友畀個背囊佢係衝突嘅，係唔同嘅，點解喺嗰度就講老友，嗰度就講May姐呢，咁就係同嗰個P26，287同埋292段嗰度係衝突嘅。仲有，辯方嘅說法喇，話佢係同May姐一齊過關，咁呢度同P26第233段所講一個人過關嗰度係衝突嘅，因為P26嗰度講，第233段嗰度講，佢一個人過關，咁呢度係衝突嘅，同佢講話--佢而家辯方所盤問、所講嘅方法，嗰個說法。辯方嘅說法喇，就話被告被捕之後，上車去落馬洲警署之前，佢多次問啲警員，51516、503佢都問過，話點解唔拉嗰個女人呢，即係點解唔拉May姐，咁呢個就同佢唔知道背囊裡面有毒品嘅說法係不符，如果佢係同人袋茶葉，佢做乜嘢叫人拉嗰個女人呢，同個女人帶啲茶葉，即係同佢個說法，話佢唔知道嗰啲係毒品係不符，因為如果佢係替嗰個女人帶茶葉喇，咁嗰陣時佢都冇話係控方嘅證人已經撕開咗一包畀佢睇到係毒品，咁點解佢會問警察，點解唔拉嗰個女人呢，關個女人咩嘢事呢，帶茶葉，so what，所謂。”

13.其後，原審法官察覺上述說法有錯，故在翌日繼續指引陪審團時糾正他的錯誤，並向陪審團說：

“各位陪審員，唔好意思，要你哋等，因為我哋要澄清一啲嘢，所以要你哋等，而家就澄清咗喇。琴日，我向你哋講話被告人嘅說法，辯方嘅說法就係話佢被拘捕之後，上車去落馬洲之前，佢就同警方嘅人員講，即係51516喇，佢就話點解唔拉嗰個女人，個May姐，咁嗰度係我講錯，係我講錯咗，個實情，我哋聽過嗰啲證據就唔係問佢嘅時候，問51516嘅時候，唔係問佢個被告人同佢講話點解唔拉May姐，冇，佢冇咁講嘅，冇咁問，佢問嗰度就係話點--個被告人係邀請警方，邀請51516去調查May姐，佢有講過May姐，去調查啫，唔係話拉佢，咁就唔係同佢嗰個故事話佢唔知道係帶毒品，只不過係帶茶葉嗰個說法唔係衝突嘅，明白嘛？你要清楚知道，我講錯咗，咁嗰個要糾正番呢一個證據上嘅問題。咁第二方面喇，就係我琴日亦都有講，我話嗰個辯方嘅弱點之一喇，其中嘅就係嗰個辯方嘅說法喇，話有個May姐，話個女人指佢一指，嗰個就係May姐喇，就畀佢帶茶葉返嚟香港嘅，嗰度同嗰個錄影會面，嗰個P31嗰度，你睇過、播放過，或者嗰個謄本就係P26嗰度有衝突，因為嗰個錄影會面嗰度講嘅故事就係話老友畀佢，啲嘢係老友畀佢。”

14.原審法官再一次向陪審團指出辯方的立場和申請人在會面記錄內的說法有兩點衝突：（一）辯方立場是涉案毒品是May姐交給他的，但在會面記錄則說是“老友”交給他的；（二）辯方立場是申請人是和May姐一起過關，但在會面記錄則說他是一個人單獨過關。

15.原審法官在引導陪審團的陳詞有詳細列出他認為是辯方的弱點，並多番強調辯方的立場與申請人和警員會面時的說法有不同。

上訴理由

16.代表申請人的孔慶碩大律師提出多項上訴理由，支持他的申請。

17.孔大律師指原審時，陪審團知悉警方是根據線報顯示申請人涉及毒品活動及會在落馬洲管制站和港鐵站內出現去截查申請人，而這點對申請人的損害大於該些證據的舉證價值，但原審法官沒有隨即停止該方面的查問，亦沒有在引導陪審團時向他們指明他們不能以申請人是警方線報的標的人物而針對申請人。孔大律師認為原審法官的處理方法對申請人造成不公。

18.孔大律師認為原審法官對陪審團的整體指引，是不平衡公允，導致申請人沒有得到一個公平審訊的機會。

19.孔大律師強調原審法官就辯方的立場犯了事實上的錯誤。孔大律師指出原審法官錯誤地認為申請人曾多次向警員質疑為何不拘捕他指出的女子，並以該些事情來駁斥辯方指申請人不知情的說法，原因是假若申請人不知悉他攜帶的背包內有毒品，而當時警員還沒有打開任何一包茶葉，顯示內藏可疑毒品，申請人根本沒有基礎指警員應該拘捕申請人指出的女子。

20.孔大律師認為原審法官在引導陪審團第二天時糾正上述錯誤，即申請人只是邀請警員調查該名女子，而非拘捕她，並指該說法和申請人不知情的說法並無衝突，不足以消除陪審團可能有先入為主的想法。

21.孔大律師指出原審法官多番強調辯方立場和申請人的會面記錄內容所顯示的矛盾，但卻沒有恰當地向陪審團指明該些矛盾只是建基在申請人確有自願作出過一些招認而該些招認是正確的。孔大律師認為原審法官理應向陪審團表明辯方的立場是申請人沒有作出過有關招認。孔大律師強調假若陪審團不接納有關會面記錄的內容是申請人自願作出及是正確的，則原審法官所指辯方立場和申請人會面記錄相比時所顯示的矛盾根本不存在。

22.孔大律師認為原審法官在引導陪審團時對辯方立場所作出的批評較控方的陳詞更嚴厲、尖銳，對申請人不公。

23.孔大律師亦指控方在其證人作供期間，不恰當地向陪審團透露關於申請人可能有案底的問題，但原審法官沒有指示陪審團不可猜度申請人是否有案底，而即使他有案底亦和他是否干犯本案所指的罪行無關。

討論

(一)   案底

24.在刑事審訊過程，被告人有案底一事不應該向陪審團透露，原因是透露被告人有案底會對被告人造成損害，令陪審團對他產生偏見。

25.原審時，代表申請人的大律師要求控方證人證實根據警方取得的申請人“三世口供”，申請人是在2005年結婚，而他的太太是大陸人，在國內居所。

26.原審法官隨後就該份“三世口供”和控方證人有以下對答：

“官問： ...呢份你係咪叫做三世書嘅嘢呀，你哋呢個？

答： 我哋警察部門面俗稱叫做一份三世書囉，係。

問： 三世書，即是係個被捕人嗰個家境、家庭狀況？

答： 係，冇錯，冇錯。

問： 有冇案底，咁等等嘅嘢喇，係咪呀，即係？

答： 少少喺--呢個係幫助我哋日後對法庭呈遞嗰份（antecedent）嘅一個幫助嚟嘅，呢份係。

問： 唔，但係呢份口供係幾時攞？

答： 呢份口供... ...。

問： 唔該。你而家睇下嗰份口供係幾時攞？

... ...

答： 10月11號嘅下午1時20分。

問： 唔2012年吖嘛?

答: 冇錯，法官大人。

... ...”

27.本庭不明白原審法官為何要在有關階段及在陪審團在場時向控方證人查問有關申請人三世書之事，更不明白他為何要提及“有冇案底”一事。本庭翻閱過整個審訊騰本，都不能查覺提出該些問題的目的或作用。因此，原審法官的提問其實毫無需要。

28.但恰當地理解上述問答，並不支持孔大律師指有關對答會顯示申請人可能有案底，對申請人不公。

29.原審法官只是指出三世書是關於一名被捕人的家庭狀況、背景及“有冇案底”等事。原審法官沒有明示或暗示申請人有案底。

30.本庭不同意原審法官的發問會對申請人造成不公，本庭更不同意原審法官要向陪審團表示即使申請人有案底，這亦和他是否有干犯控罪所指的罪行無關。孔大律師建議的做法更可能會令陪審團對申請人產生偏見。本庭不認同該建議。

(二)   “線報”、“目標人物”

31.警方是根據“線報”拘捕一名被告人或被告人是警方的目標人物等事項不應向陪審團披露，原因是該類證據屬傳聞證據，不但和被告人是否有罪無關，更可能會導致陪審團對被告人有偏見。“線報”、“目標人物”等用詞會令人聯想到警方收取到和非法活動有關的資料是和被告人有關，該些資料對非專業的陪審團的影響極為深遠，亦很容易令他們對被告人有偏見，認定他必然是和非法活動有關。（見R v Li Chun Choi [1990] 1 HKLR 665案）

32.上訴法庭在R v Ko Po Kun [1989] 2 HKLR 8案判案書第10頁，表明：

“The police officer clearly should not have used the term ‘target person’. Implicit in such a phrase is a suggestion that a defendant is, or is about to be, involved in the crime in respect of which the police operation had been mounted. Indeed we see no warrant of any sort for the use of any such term. If reference has to be made to the reason why a police party is at a certain place all that need be said in the ordinary case, and this was one, is that they were there ‘on instructions’.”

“明顯地警員不應使用‘目標人物’這用詞。該用詞含意是被告人和警方針對某罪行的行動有關，而被告人已參與或將會參與該罪行。本庭不能察覺有任何正當理由需要使用該類用詞。如必須提及警隊會在某地方出現，一般情況下，而本案亦不例外，只需表示他們是按指示行事。”（非官方翻譯）

33.但本庭需指出，原審時，控方並沒有主動提出申請人是警方的目標人物或警方是根據線報去拘捕申請人。

34.拘捕申請人的其中一位警員33410，在主問時表明是按訓示前往落馬洲管制站入境大堂。但代表申請人的余大律師在盤問該名警員時明確要求警員表明訓示的內容，導致該名警員承認他得到訓示，令他知悉目標人物的姓名、出生日期、身份證號碼、相片、身材、髮型及經常會攜帶一個紅色背囊。該些特點和申請人吻合。

35.余大律師的處理方法受到原審時的主控大律師的關注。雖然主控大律師關注的焦點是余大律師的問題會影響警方的調查工作，但經陪審團不在場時，雙方和原審法官的商討後，余大律師繼續盤問警員，並得到警員確認他受到的訓示，包括申請人會從大陸經落馬洲管制站返回香港，而他涉及“販毒”行為。

36.余大律師的處理手法不難理解。他明顯是希望能確立警方一早有線報顯示申請人會攜帶一紅色背包經落馬洲管制站由國內返回香港，以支持辯方的立場，即有人一方面將涉案毒品包裝成茶葉後要申請人將載有該批毒品的背包帶返香港，但另一方面則知會警方去拘捕申請人。

37.雖然申請人是警方的目標人物，而警方是根據線報前往落馬洲管制站拘捕申請人一事是由辯方主動提出，而其明確目的是為了加強辯方的立場，但在引導陪審團時，為了要避免陪審團因申請人是警方目標人物一事對申請人抱有偏見，原審法官應主動向陪審團解釋向他們披露申請人是目標人物的原因，並向他們表明他們不應該因該事而認為申請人必然和警方的反毒品行動有關，及申請人是在知情下參與該罪行。

38.原審法官在引導陪審團時指警方是根據資料和線報得知申請人會出現在落馬洲管制站及會涉及毒品活動，但沒有向他們表明該事件和申請人是否有在知情下參與販毒活動無關，而他們更不能因該事件而對申請人有偏見。

39.本庭同意原審法官的做法對申請人確有不公。

(三)   沒有知情推論的指引

40.本案的案情簡單，雙方爭議的範圍亦不大。控方指截查申請人時，在他攜帶的背包內搜出包裝成茶葉的大量氯胺酮，而在警誡下，申請人有作出過口頭及書面的招認。

41.辯方同意涉案氯胺酮是在申請人攜帶的背包內搜出，但否認有作出過有關的口頭或書面招認。辯方的立場是警員威逼利誘申請人，要他在文件上簽名，而他亦是在警員的誘導及教唆下作出一些並非真確的陳述。辯方亦指申請人對看似是茶葉的膠袋內載有氯胺酮不知情。但申請人沒有作供，亦沒有傳召證人支持辯方的立場及說法。

42.陪審團要解決的議題，包括有關的招認是否申請人自願作出及其內容是否真確。如陪審團認定申請人有作出過該些招認，他們要進一步考慮控方的整體證據是否足以導致他們確信申請人是在知情下管有涉案的氯胺酮，用作販運用途。即使陪審團認為申請人沒有作出過有關招認或該些招認內容並非真確，而他們要根據原審法官的指引不將該些招認考慮在內，但陪審團仍要根據其他無爭議的證據，即申請人從國內進入香港時，其攜帶的紅色背包內有12個封口及印有“觀音王”、“茶”等字樣的啡色膠袋，內有涉案的大量氯胺酮等證據來決定申請人是否在知情下管有該些氯胺酮。由於沒有直接證據，陪審團要根據控方證據來推論申請人對其攜帶的背包內藏毒一事是否知情。

43.假若陪審團根據其他無爭議的證據能作出的唯一合理推論是申請人知悉背包內載有的物品是氯胺酮或其他“毒品”，則他們不難確信申請人管有該批氯胺酮作販運用途，特別是無爭議的證據顯示申請人是從國內將該批氯胺酮帶入香港。

44.但原審法官並沒有指引陪審團處理推論時應採取的態度，更沒有提醒陪審團他們作出申請人有罪或對申請人不利的推論前，必須確信根據他們接納的證據，申請人有罪或對申請人不利的推論是唯一合理和不可抗拒的推論，否則陪審團不能作出申請人有罪或不利申請人的推論。雖然孔大律師沒有提出這上訴理由，但本庭認為原審法官沒有就推論指引陪審團一事對針對申請人的有罪裁決是致命的。

(四)   糾正錯誤指引的不足

45.陪審團必然知悉辯方表達過的立場和有關招認的內容是有矛盾的。

46.原審法官多番提醒該些矛盾，包括申請人是一個人過關或和May姐一齊過關；及紅色背包是源自“老友”或May姐。在引導陪審團的過程中，原審法官更曾有誤解辯方的立場，指申請人曾向警員查詢為何他們不拘捕May姐，並強調該說法和辯方指申請人不知悉其背包內有毒品的立場不符。

47.雖然原審法官在翌日有糾正上述錯誤，亦有提醒陪審團如他們不能確信有關的錄影會面記錄並非源自申請人，或其內容並非真確，則他們無需理會該些錄影會面記錄，但原審法官沒有提醒陪審團他所指的矛盾及衝突是建基在申請人確有如控方所指有作出過該些口頭和書面招認。原審法官亦沒有提醒陪審團考慮上述議題時，除了辯方指錄影會面記錄出現的情況外，陪審團亦要考慮辯方指申請人沒有作出口頭招認的說法。

48.和陪審團一起處理刑事案件時，主審法官當然可以評論有關證據，而在合適時更可以使用具說服力的用詞。但主審法官對陪審團的指引是陪審團退庭商議前聽到的最後陳述，對他們的影響力較辯方的結案陳詞更大。因此，主審法官的指引必須公平及兼顧控辯雙方的權益。如主審法官對陪審團的指引並非持平時，不停地向陪審團說“該些事項是由陪審團決定”亦是無補於事。（見HKSAR v Umali [2011] 3 HKC 146案）

49.在香港特別行政區訴楊楚明[2004] 1 HKLRD 136案，上訴法庭經考慮多宗和主審法官向陪審團作出的指引是否持平及公正有關的案例後，列出以下兩項法律原則（見判案書第145頁）：

“(一) 法官不可剝奪陪審團為事實方面唯一裁斷者的職權，因此在總結講辭中，法官的用語及評論不應使人覺得法官好像指示陪審團接納他自己對事實的意見或看法；

(二) 法官在總結講辭中採用的詞言及評論，不可使人覺得總結講辭好像是另一篇控方陳詞。”

50.本庭需強調，主審法官會同陪審團審理刑事案件時向陪審團作出的指引必須正確、全面及公平。就此，本庭覆述上訴法庭在香港特別行政區訴朱金妮[2012] 4 HKLRD 444案在判案書第29-33段作出的以下表述：

“29. 本庭屢次強調，在高等法院刑事審訊，主審法官和陪審團扮演不同角色。主審法官是法律的唯一裁決者，而陪審團則是事實的唯一裁決者。陪審團必需視主審法官就法律問題上給他們的指引為金科玉律，要絕對遵從。主審法官亦應盡量放手，由陪審團就事實議題作出他們應（認）為合適的裁決。

30. 在向陪審團總結案情時，主審法官當然有權就事實議題表達一些意見，但就事實議題表達意見時，主審法官必需慎重及克制地行事，並要盡量抑制，避免就事實議題過強表達自己個人傾向。

31. 主審法官的職能和地位極會令陪審團非常重視主審法官的意見。如主審法官就事實議題向陪審團表達自己強烈的傾向，對陪審團的影響是顯而易見的。

32. 陪審團制度的好處是在刑事案件中，由多名無專業知識的一般市民，就事實的爭議，根據他們的普通常識和社會經驗，作出他們認為恰當的整體裁決。

33. 如主審法官就事實爭議向陪審團表達其強烈的個人意見及傾向，則主審法官不但篡奪了陪審團的職能，更可能會令合理的旁觀者認為被告人面對的審訊不公平。”

51.本庭認為，整體而言，原審法官的總結講辭未能達到法律所要求的持平及公正。

結論

52.本庭已考慮過案件的整體情況。本庭認為原審法官就案件給予陪審團的指引不夠全面，亦不符合持平及公正的要求。在上述情況下，針對申請人的定罪裁決是不穩妥的。

53.因此，本庭批准申請人就定罪上訴，並視他的申請為正式上訴。本庭裁定申請人上訴得直，並撤銷針對他的定罪及判刑裁決。

54.本案的控罪極為嚴重，而針對申請人的證據亦是強而有力的。因此，本庭接納控方的申請，下令案件要發還原訟庭重審。本庭同時下令申請人要繼續還押，等候重審安排。

答辯人： 由律政司高級檢控官黃俊賢代表。

申請人： 由法律援助署委派鄧王周廖成利律師行轉聘大律師孔慶碩代表。