香港特別行政區 訴 黎景軒

CACC 244/2017

[2018] HKCA 782

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2017年第244號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2016年第351號）

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判案理由書

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高等法院原訟法庭法官潘敏琦頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.申請人被控一項「販運危險藥物罪」，控罪指申請人於2015 年10 月26 日，在香港新界落馬洲青山公路新田段青龍村60 號 A地下，非法販運危險藥物，即共146 公斤粉末，內含2.33 公斤氯胺酮。

2.申請人否認控罪。案件由高等法院原訟法庭陳仲衡暫委法官（「原審法官」）會同陪審團審理。聆訊後，陪審團一致裁定申請人罪名成立。申請人被判處監禁18 年。申請人不服定罪。於2017 年8 月9 日提出上訴許可申請。經聆訊後，本庭認為上訴理由並不成立，定罪穩妥，因此駁回定罪上訴許可申請。

控方案情

3.控方案情指警方毒品調查科行動組3B隊的人員，在特警隊（即飛虎隊）的人員協助下，於2015 年10 月26 日（「案發日期」）晚上約10 時53 分，破門進入涉案單位。當場包括申請人在內的四男一女身處涉案單位大廳。

4.警方出示搜查令，搜查單位，並在涉案單位的廁所旁的一間雜物室（或儲物室）內發現及檢取了兩個膠箱，內均裝滿大量懷疑是毒品的白色粉末[1]。膠箱及白色粉末其後呈堂為證物[2]：

(1)   一個大膠箱（證物P12）內藏裝有白色粉末（證物P4）；

(2)   一個大膠箱（證物P13）內藏裝有白色粉末（證物P4）；及

(3)   警方亦於該雜物室內檢取了其他證物[3]，包括：一個冷氣機蓋（柵隔）、一個冷氣機隔塵網及從冷氣機隔塵網上檢取的白色粉末。

5.證物P13的蓋面上，印有申請人的左手掌印[4]。

6.申請人被拘捕。警誡下，申請人說：「嗰兩箱『K仔』係我嘅，唔關我啲朋友事」。上述回應其後被補錄在警員記事冊內（證物P28）。翌日，申請人參與錄影會面（錄影碟紀錄：證物P32；錄影會面謄本：證物P113）。

7.在單位內檢獲的毒品P4由警方車輛先運送到落馬洲警署、後運送到警察總部毒品調查科。於警察總部毒品調查科的一間錄影會面室（1740 號房）內，控方證人四將證物P4的粉末分別放進15 個白色透明膠袋內，再放回原有的兩個膠箱中，總數為：

Ÿ•   其中一箱：約10 公斤 x 7 袋及約4.5 公斤 x 1 袋；

Ÿ•   另外一箱：約10 公斤 x 7 袋；

•Ÿ   總重量為144.5 公斤。

8.後來控方證人四從每一個箱中的其中一袋取出少量粉末（共兩個樣本）作快速測試。測試結果為陰性。較後時間，他按指示把每袋粉末撈勻，再從每袋粉末中抽取少量粉末，湊合放進一個透明膠袋及防干擾財物袋封存，翌日再送往進行第二次快速測試。測試結果為陽性。

9.政府化驗師檢驗結果[5]顯示 P4為146 公斤粉劑內含2.33 公斤氯胺酮，當時市價為港幣18,688,010 元[6]。

辯方案情

10.申請人於原審中，選擇不出庭作供，亦不傳召任何辯方證人。

11.從辯方結案陳詞中可見，辯方案情主要提出“警方曾用2.3 公斤的毒品來誣捏，陷害被告人（申請人）”[7]。辯方強調以下各點：

(1)   雜物室內的冷氣機蓋（證物P5）、冷氣機隔塵網（證物P6）及從冷氣機隔塵網上檢取的白色粉末（證物P7）均不含任何毒品[8]；

(2)   證物P4曾受干擾；

(3)   警方的粉末重量記錄是144.5 公斤；但政府化驗所的粉末重量記錄是146 公斤，相差了1.5 公斤[9]；及

(4)   於證物P28內的招認是在不自願的情況下作出的。申請人從沒有講過有關的招認[10]。

原審法官對陪審團的指引（「導詞」）

12.原審法官先簡述控方的案情[11]。繼而，法官基於辯方向控方證人盤問的內容，向陪審團簡介辯方案情[12]及點出此案的爭議點：

(1)   警員在案發日期由進入涉案單位開始的過程及警員有否以毆打、威嚇、誘使申請人，或向申請人施壓，逼申請人承認責任以換取警方釋放申請人的朋友？[13]

(2)   兩箱粉末（證物P4）及鐵鏟是否曾被警方干擾，在石膏粉內加入了氯胺酮？[14]

(3)   申請人有沒有管有控罪所指的氯胺酮？如有，申請人是否為販運用途而管有該氯胺酮？[15]及

(4)   記事冊（證物P28）所記載的有關說話是否事實？[16]

13.跟著，原審法官向陪審團講解陪審團應如何考慮案中的所有證據、刑事審訊法律原則、控方的舉證責任、舉證標準及講解控罪的所有原素。

14.原審法官多次告訴陪審團：

(1)   他們才是事實裁斷者：

「講到事實裁定，之後我會同大家重溫一下呢件案件嘅證據，但係我為幫大家重溫證據嘅目的，即係為咗協助大家記憶番呢件案件聽過嘅證據，各位記住，各位作為陪審員，你哋係呢件案件，呢件審訊裡面唯一嘅事實裁斷者。我作為法官，雙方大律師都唔係事實裁斷者嚟嘅，我同雙方大律師係冇權去裁定案件入面任何嘅事實。各位，你哋作為唯一嘅事實裁斷者，即係話只有你哋先至可以去決定邊一啲證據你可以相信、你哋唔相信邊一啲證據，呢個係你哋先至可以決定嘅事情。」[17]

(2)   應獨立思考及考慮案中的所有證據，自行決定每項證據的重要性：

「我複述證據嘅時間或者會令大家覺得我對某些證據係好重視嘅，又好似我忽視咗某些證據嘅，大家必須要記住喇，乜嘢證據係重要嘅，乜嘢證據係冇咁重要嘅，其實完全都係你哋各位嘅決定嚟嘅，如果大家認為我複述重溫證據嗰啲證據對各位嘅考慮係唔重要嘅，咁大家其實可以唔需要理會我提過嗰啲證據嘅。至於某些我冇提到嘅證據，大家如果認為嗰啲證據對你哋考慮案件嘅裁決係重要嘅，係有幫助嘅，咁你哋應該去充分考慮嗰啲證據，千祈唔好因為我總結證據嘅時間冇提到某些證據就忽略咗嗰啲證據。換句說話嚟講，大家唔好凈係考慮我或者雙方大律師提及過嘅證據，一啲冇提及過嘅證據，但係如果你哋認為係重要或者係值得考慮的話，咁你哋都應該考慮埋嗰啲證據喇。」[18]

(3)   陪審團只可考慮已經呈堂的證據，對於證據內沒有提到的，不可以猜測[19]。

15.原審法官亦對辯方就控方案情提出的質疑作出一些觀察。上訴理由是針對部分的觀察。

上訴理由

16.申請人的代表大律師指，原審法官在《導詞》中，過分詳細分析辯方的立場，猛力抨擊及指出其不可信之處，令合理的旁觀者得出印象是主審法官在引導陪審團時，旨在說服陪審團辯方的說法不可信，剝奪了陪審團應有的職權和作用，造成審訊不公。

17.申請人大律師列舉了以下的範疇作為例子。

（1）現場空調系統的冷氣機蓋及隔塵網在化驗後並無發現毒品成份；

（2）就證物P4是否曾被干擾；及

（3）就證物P4最終的重量較第一次磅重時高。

答辯人回應

18.答辯人認為，《導詞》是否持平，最終要視乎法官的《導詞》給人的「印象和觀感」（impression and feel），最重要的是法官對辯方案情不宜批評得太過不留餘地，侵蝕陪審團的自主空間。答辯人認為本案有別於該些案件：

（1）整體來說，法官的《導詞》態度溫和克制，未有對辯方案情作出不持平或尖刻的批評；

（2）申請人所投訴的部分，只佔整個《導詞》的極少部分而非可觀部分。涵蓋了辯方所提出的九個議題中的數項，法官沒有對辯方提出的質疑逐點擊破；及

（3）法官對於以上議題的觀察，無非是引導陪審團運用常識和生活經驗作出判決，並無不可。

討論

19.就本上訴理由的相關法律，香港特別行政區訴譚曙光案[20]綜合過往案例後將有關法律原則，列出如下：

（1）不論被告人的抗辯理由多麼薄弱或不可相信，他都有權獲得公平審訊。在法官會同陪審團進行的審訊當中，這個權利須從《導詞》的不偏不倚和不影響陪審團對事實議題的獨立裁決來加以彰顯。(HKSAR v Hong Tsz Yin (康子賢)[21]，判詞第 63 段；香港特別行政區訴朱金妮[22]，判詞第 40 段）；

（2）法官有權在《導詞》裡對包括辯方案情的事實議題表達意見，但表達的方法講求克制，不應過分強烈，以免使人覺得法官是在指示陪審團接納他的個人看法，《導詞》也不應令人覺得它是另一篇控方結案陳詞。（香港特別行政區訴朱金妮[23]，判詞第 30 段；以及判詞第 39 段對HKSAR v Yeung Chor Ming (楊楚明)[24]的援引）；

（3）被告人無權要求法官在《導詞》裡隱藏辯方案情的弱點和不足。不過，假如法官對辯方案情批評得太過不留餘地，陪審團的自主空間便會被侵蝕，差不多別無選擇地依從法官的意見而作出裁決。（HKSAR v Hong Tsz Yin[25]，判詞第 71 段；以及判詞第 72 段對樞密院案例Mears v The Queen[26]的援引)；

（4）對於陪審團而言，法官的話會比律師的陳詞具有份量，《導詞》也是陪審團在退庭商議裁決前聽到的最後一席話，所以法官在評論辯方案情是須非常小心。（Lin Ping Keung v HKSAR[27]，判詞第 24和26 段）；

（5）《導詞》是否持平，最終要視乎它給人的「印象和觀感」(impression and feel)。(HKSAR v Umali[28]，判詞第 14(e) 段；HKSAR v Hong Tsz Yin[29]，判詞第 66 段)；及

（6）假如《導詞》的內容偏頗，那麼縱使陪審團曾被多次只是可就事實議題自行作出裁決亦不足以補救。(HKSAR v Umali[30]，判詞第 14(d) 段)。

受批評的《導詞》部分

20.就上述議題一，原審法官是這樣說的：

「咁個--但係我哋呢件案件入面就似乎冇證據顯示如果嗰啲氯胺酮一直喺個箱嗰度，如果啲氯胺酮一直喺兩個膠箱嗰度嘅時間，啲氯胺酮放入膠箱嘅時間有冇開冷氣機，我哋似乎就冇咁嘅證據。所以冷氣機蓋同埋冷氣機嘅隔層網冇氯胺酮嘅粉末，對於呢件案件嘅影響有多少，你哋大家可以考慮下。照常理係咪應該冷氣機開動左嘅時間先至會將當時喺室內嘅粉末係去到個隔層網嗰度呢？

咁至於呢件案件嘅嗰啲氯胺酮粉末幾時放進個膠箱度、有冇放進個膠箱度，當然喇，如果從來都冇放進膠箱度，隔塵網同機蓋亦都唔會有氯胺酮嘅粉末，但係如果警察入屋嘅時間，嗰啲膠箱入面已經有氯胺酮嘅粉末喺度嘅時間，咁究竟氯胺酮粉末擺落膠箱嘅時有冇開冷氣機，我哋呢個係冇證據去--我哋睇唔到有證據去指出呢一點，所以大家去考慮呢個隔塵網同埋冷氣機蓋嘅氯胺酮粉末不存在呢個問題嘅時間，大家亦可以考慮下究竟個冷氣機喺相關嘅時間有冇開，呢個證據係我哋睇唔到。」[31]

21.申請人的大律師認為，冷氣機蓋及隔塵網經化驗後，並無發現毒品成份，是對申請人有利的。大律師指，原審法官上述的說法，是以冷氣機是否有啟動視作唯一的因素，對辯方的質疑提出解說。答辯人則回應指，原審法官在上述段落只是扼要提醒陪審團，須循多角度考慮此議題。本庭認為上訴方對上述說話過分解讀。原審法官上述的說話，旨在引領陪審團以常識和生活經驗去考慮，冷氣機蓋和隔層網沾上毒品的粉末的機率，繫於毒品放置在房中的時間長短、方式和位置，及冷氣機是否曾啟動。但本案並沒有這方面的證供，故冷氣機蓋及隔塵網上沒有發現毒品成份乃屬中性證供。

22.就議題（二），有關《導詞》的部分如下：

「關於都係干擾證物呢個問題，呢個課題，我哋聽過證供，我哋有一次嘅-第一次嘅快速測試，咁當時控方證人六主管督察指令證物警員（控方證人四）去採集樣本做快速測試。大家可以考慮下，如果被告人喺現場有表示過嗰啲係石膏粉嚟嘅，如果係咁嘅時間，警員如果係干擾證物，決定干擾證物嘅時間，佢哋會唔會係喺第一次快速測試之前已經係干擾證物，將啲氯胺酮加入個箱嗰度？點解唔喺第一次加入氯胺酮，令到第一次嘅快速測試已經有一個陽性嘅結果，而喺得到第一次陰性嘅結果之後，再做第二次快速測試，攞到一個陽性嘅結果？大家可以考慮下第一個快速測試已經為呢啲驗證為呢啲驗證--為呢個檢驗留咗一個記錄，留咗一個印記喺度㗎啦，第一次快速測試係陰性嘅呢個紀錄已經出現咗㗎啦。」[32]

23.申請人的大律師指，原審法官在《導詞》的說法，是假定涉案毒品並未曾受到干擾，是一個持有預設立場的看法，並不可取。答辯人並不認同。本庭認同答辯人的立場。在聆訊中，辯方的說法是申請人在警員入屋時已表明箱中的粉末是石膏粉，不獲警員接納，更被警員施以武力、拳打腳踢，被逼承認粉末是「K仔」[33]。原審法官只是要求陪審團從辯方的說法作為前設考慮，栽贓或干擾證物作為應發生在第一次的快速測試前，不會留下第一次快速測試呈陰性結果的記錄，這也是引導陪審團以常識和常理去考慮本案的爭議事宜。

24.就議題（三），有關《導詞》的部分如下：

「咁控方亦都要求各位考慮，講緊如果係嗰氯--2.33 公斤氯胺酮係警方後來加上去嘅，呢個份量嘅氯胺酮嘅份量唔少嘅，咁警方喺邊度搵到2.33 公斤嘅氯胺酮嚟冤枉被告人？……」[34]

「至於嗰144.5 公斤同146 公斤呢個磅重嘅差別，當然喇，我哋記住144.5嗰個係已經係計埋呢個包裝嘅膠袋同埋個每次磅重個環保袋，有個環保袋喺度嘅。控方證人四，咁佢嘅解釋就係佢使用嘅係一個手提彈簧磅，個指針係會擺動，咁佢認為個磅本身都唔係--不一定一個好精準嘅儀器。咁呢個佢嘅解釋是否合理，呢個完全係各位嘅決定。咁但係大家亦都可以考慮下，嗰1.5 公斤左右--因為我哋--所謂左右，因為我哋係要考慮埋個包裝嘅膠袋同埋嗰啲每次磅重個環保袋，所以用『約1.5 公斤嘅差別』，呢個差別佔144.5 公斤同埋146 公斤係約百分之一多啲嘅分別，咁大家可以考慮下呢個分別對於你哋嘅考慮嘅重要性多大。」[35]

「同埋大家都可以考慮下，如果係本來控方證人四磅重嘅時間係144.5 公斤嘅時間，倘若係有人要干擾啲毒品，呢個唔係事必會得到控方證人四嘅協助先至可以做得到？如果要干擾毒品嘅時間，要將2.33 克氯胺酮加入去嗰兩個膠箱嗰度--嘅粉末，合理地去考慮，係咪應該係先攞番走相若嘅粉末先至加嗰2.33克粉末落去？因為你唔𢳂走2.33克粉末，你好明顯係會多咗出嚟㗎嘛，個數目，咁係咪會要--所謂要干擾嘅時間，我加兩殼落去，先𢳂走兩殼，先至加兩殼落去，咁個重量係咪會睇落去係真實啲？咁呢個係完全係各位嘅考慮，如果各位認為呢個考慮係毋須要--不合理嘅，大家唔需要理會。」[36]

25.申請人的大律師援引香港特別行政區訴黃志雄[37]一案，指原審法官以個人角度對辯方的說法，作出過度詳細的分析和質疑，是取代了陪審團就事實裁斷的職能，令人覺得《導詞》儼如另一篇控方陳詞。申請人大律師又指，「警方執行處所內，大概會存有不少破獲的毒品案中得到的各類型毒品。」答辯人回應指，申請人大律師上述的陳述，純屬臆測。答辯人援引了HKSAR v Oloyede Wasiu Olanrewaju[38]：

“43. The difficulty in securing a large yet unaccounted for quantity of dangerous drugs for one’s free disposal is a matter of common sense. But even if it is a difficulty that can be overcome, the officers must be given the opportunity to explain the personal risks involved, plus the police procedures they had to bypass, before it became an issue. As pointed out by the judge, this was not done: the matter was never raised in cross‑examination. That is why defence counsel was inviting speculation.”

26.本庭認為，原審法官有權就着辯方所稱栽贓的立場作出觀察。被告人無權要求法官在《導詞》裡隱藏辯方案情的弱點和不足。申請人的大律師所稱警方可從其他破獲的毒品案得到毒品以作栽贓之用的陳詞，完全缺乏證供支持。至於申請人的大律師要求法官在《導詞》中須強調1.5 公斤的分歧屬極大份量的分歧，是吹毛求疵。原審法官已適當地指出「呢個差別佔144.5 公斤同埋146 公斤係約百分之一多啲嘅分別，咁大家可以考慮下呢個分別對於你哋嘅考慮嘅重要性多大。」[39]。事實上，警方起先是用手提式彈簧磅替毒品進行磅重、警員也供稱彈簧磅的精準程度一定不及電子磅，那百分之一的重量差別，是可以理解。該差別是否能支持栽贓的指稱，陪審團自然心中有數。

27.原審法官的《導詞》覆述案情和證據部分詳盡準確，上述批評辯方案情的篇幅並沒有佔《導詞》的可觀的部分。整篇《導詞》包括上訴方投訴的部分並沒有給人覺得法官在指示陪審團接納他的個人看法、侵蝕陪審團的自主空間的印象和觀感，與申請人援引的案例不可相提並論。

結論

28.本庭認為上訴理由並不成立。因此，本庭駁回申請人就定罪提出的上訴許可申請。

29.本庭在此順帶一提，申請人大律師既也是原審時代表被告人的大律師，在原審法官完成向陪審團宣讀《導詞》後，實有責任向法庭提出他認為《導詞》欠缺完善之處以便原審法官適時作出補救。他當時不覺得《導詞》偏頗，在申請上訴的階段才提出作上訴理由，實可見這理由的薄弱。該做法不值得鼓勵。

答辯人：由律政司助理刑事檢控專員雷芷茗大律師代表。

申請人：由法律援助署委派鄧黃張律師事務所轉聘馮振華大律師代表。