香港特別行政區 訴 張發昌

HCMA 567/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2016年第567號

(原沙田裁判法院刑事案件2016年第3106號)

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及

HCMA 568/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2016年第568號

(原九龍城裁判法院刑事案件2016年第3130號)

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判 案 書

1.上訴人在兩個不同日子進入兩家不同店舖分別各偷取一張一百元紙幣，分別在沙田和九龍城裁判法院各被控一項盜竊罪。

2.在第一次偷竊期間，上訴人被發現後曾經拿起一把菜刀，因此被加控一項在公眾地方管有攻擊性武器罪。

3.第一次盜竊和管有攻擊性武器罪在沙田法院處理。第二次盜竊起初在九龍城法院處理，後來與第一次盜竊案件合併，一起在沙田法院審理。

4.上訴人承認3項控罪。

5.就第一次盜竊，上訴人認罪後被判監6個月。就管有攻擊性武器罪，認罪後判監2個月。就第二次的盜竊，認罪後判監6個月。

6.裁判官命令管有攻擊性武器罪的其中一個月刑期與第一次盜竊罪刑期分期執行，餘數同期執行，兩項控罪共判監7個月。

7.裁判官引用案例香港特別行政區 訴 黃廣賢，CACC 209/1997，命令第二次盜竊罪的刑期與其他刑期全數分期執行，合共判監13個月。上訴人不服判處，提出上訴。

案情撮述

第一次盜竊及管有攻擊性武器

8.2016年8月14日下午約1時25分，控方證人麥先生在禾輋邨街市肉檯工作期間見到上訴人從肉檯上的現金籃子中拿出一張一百元紙幣。

9.當上訴人把紙幣放進領口時，麥先生要求上訴人把錢交回。上訴人否認偷錢。麥先生上前拉著上訴人，兩人糾纏約三分鐘後，上訴人突然拿起肉檯上的一把菜刀。上訴人沒有說話，也沒有用刀指向任何人。麥先生擔心自己安危，遂讓上訴人離開。

10.上訴人先丟下紙幣，拿著菜刀離開，步行約20公尺後也丟下菜刀。現場閉路電視錄得整個事發過程。

11.上訴人在兩天後即8月16日被拘捕。上訴人在警誡下承認偷取一百元，並說拿起刀是因為想逃走。

第二次盜竊

12.在被拘捕的18天後，即9月3日，黃昏約6時08分，警員目睹上訴人伸手入一個放在海味店門口的錢箱內拿出一張一百元紙幣。警員立刻上前截停上訴人，並撿取上訴人手中的紙幣。現場閉路電視錄下整個事發過程。

上訴人背景

13.上訴人52歲，獨居。他已經有一段長時間沒有工作。上訴人有19項刑事定罪紀錄，其中16項牽涉帶有不誠實元素的控罪。

上訴理據和討論

理據1：「判刑起點」過高

14.代表上訴人的許大律師在上訴聆訊中澄清，上訴人的投訴是裁判官就兩項盜竊罪的認罪扣減前的9個月刑期明顯過重。

15.上訴人依賴案件香港特別行政區 訴 楊艷雲 [2014] 1 HKLRD 546 來支持9個月的刑期明顯過重的說法。

16.在楊艷雲一案中，上訴人承認兩項盜竊罪，各被裁判官判監6個月，其中4個月刑期分期執行，共判監10個月。胡國興法官批准判處上訴，以8個月監禁取而代之。

17.該案上訴人在7日內干犯兩項盜竊，分別在兩間不同超級市場偷取價值 $674 和 $1,403 的洗頭水、護髮素和奶粉。上訴人有9次案底，其中7次牽涉店舖盜竊，多被判監禁刑罰。上訴人在2012年8月因「管有危險藥物」被判處4個月監禁，出獄後不久干犯該案中的第一項盜竊罪，被捕後獲保釋，但是在短短數天後再干犯該案中的第二項盜竊罪。換句話說，該案的案情和干犯控罪的時序與我們本案類似。

18.胡法官在考慮了多宗盜竊案件的判刑後有以下裁斷：

「16. 在彭澤惠案，湯寶臣法官於檢視上表第 (2)、(3)、(4)、(7)、(8)、(9) 和 (11) 等多宗店舖盜竊的判刑案例之後，有以下說話：

“10. 本席要感謝鍾高級檢控官的提出這些很有參考價值的判例。本案涉及盜竊價值不高物品的事件，以本席的理解，除了有個別的情況外，法庭對這類案件的處理方法大概如下：

(1) 一般來說，初犯店鋪盜竊者多會被判以罰款，除非案情涉及有組織的行為，尤其當涉案物品多、價值高的話，那就自當別論；

(2) 如果被告人已有多次相同紀錄，法庭會考慮監禁；如果涉案的物品很小、價值也不高，法庭可能再給予機會判罰款或短期監禁等；

(3)  如果被告人已有很多次的相同紀錄，除非被告人有精神方面的問題，法庭就不會再對物品數目及價值作太大考慮而判處阻嚇性的監禁，但刑期基準似乎都不會超過9至12個月。”

17. 湯法官的話是正確的，本席完全贊同。從上述各判刑案例可見，法庭對於積犯或慣犯的判刑沒例外地判處監禁或提升刑期。如果涉案的物品很小、像日常一般飲品食物，而價值也不高，法庭對初犯者多會判以罰款，但是對於重犯者，而所涉物品價值超過 $100 以上，最低的量刑基準為3個月監禁，同類前科越多則量刑基準提升越高。」

19.對於裁判官必須明言判刑起點和加刑幅度的責任方面，胡法官有如下說法：

「裁判官採納9個月監禁為量刑基準，說明這是因上訴人是積犯而提高了的量刑，給予了認罪應得的三分一的扣減後，就每案判處上訴人6個月監禁。可是裁判官並無說明，若上訴人並非積犯，適當的量刑基準為何，而因上訴人是積犯而提高的量刑又為何，這正是代表上訴人的姚光純大律師所投訴的。這也是沒有遵守楊錦東案和Lam Kwai Wa案所指出的判刑法庭應有的責任。本席認為，裁判官在這方面是犯錯的。」

20.至於這錯誤對上訴有甚麼影響，胡法官有如下說法：

「33.  關於裁判官所犯的錯誤，即沒有指出量刑基準或因積犯而加刑的幅度，以及不當地認為上訴人把偷來的奶粉變賣圖財，戚大律師認為唯一問題是究竟本案10個月監禁是否明顯過重。但是本席需指出，因為無法知道這些錯誤對判刑的影響，若有疑慮，其利益應歸上訴人。」

21.胡法官最後就該案判刑作出如下決定：

「35.  基於上述討論，本席認為，量刑基準最重要應充分反映被盜去物品的價值以及被告人盜竊罪前科的數量。原審裁判官採納了9個月監禁為量刑基準是明顯過高的，因為據上述店舖盜竊的多宗案例，類似本案情況和本案上訴人的情況合適的判刑應公平地為每案5個月監禁，因其為積犯而加刑應提升百分之25 (即25%)，而因其認罪扣減三分之一，則每案被處的刑期應為5 x 1.25 x 2/3，得出4.16個月監禁。由於應按黄廣賢案及周立錇案上訴法庭的理據而把兩案刑期全部分期執行，可把每案判刑稍微下調至4個月監禁，兩案總刑期達致8個月監禁。裁判官所判的共10個月監禁是明顯過重。」

22.上訴人的說法是楊艷雲案情比上訴人的嚴重，牽涉財產價值為上訴人的10倍，即使考慮到上訴人的定罪紀錄，裁判官每一項盜竊罪認罪後6個月的判刑實在明顯過重，所有控罪認罪後的13個月刑期也因此明顯過重。

23.答辯人引用案件香港特別行政區 訴 Pham Van Thang，HCMA 244/2015來指出店舖盜竊案件的背景事實千變萬化，與之前案例判刑對比務求公平一致，但不能吹毛求疵。

24.該案上訴人在商場連鎖服裝店偷取8條褲及4件T恤，總值五千多元，法庭採納8個月的判刑起點，因上訴人是慣犯和在放監後短時間內犯案，加刑3個月，最後的認罪前刑期為11個月。

25.許大律師認為該案案情比本案嚴重，因為上訴人現在兩項控罪只偷取了各100元，而且兩次盜竊的紙幣最後均物歸原主。許大律師認為判刑起點應該是3至5個月間，即使再就加刑因素把刑期酌量上調，9個月的最後刑期無論如何也是明顯過重。

26.本席同意上訴人說法。一如以上提到，胡法官在楊艷雲案件中考慮了多宗案例後得出的結論是「類似本案情況和本案上訴人的情況合適的判刑應公平地為每案5個月監禁，因其為積犯而加刑應提升百分之25 (即25%)，而因其認罪扣減三分之一，則每案被處的刑期應為5 x 1.25 x 2/3，得出4.16個月監禁」。本席完全同意胡法官對有關案件的分析，也同意他的結論。當然，每一件案件，每一位上訴人也有獨特之處，但是胡法官的裁斷非常有參考價值，可以協助不同裁判官判刑時保持一致。

27.裁判官在判刑時指出本案存在以下加重刑罰因素：

(一) 兩項盜竊罪分別為上訴人自1983年起的第17和18次盜竊罪定罪。上訴人最近一次定罪同樣為盜竊罪，當時被判監6個月。上訴人是一名慣犯。

(二) 上訴人就以上監禁被釋放後的短時間內干犯第一次盜竊。

(三) 上訴人在第一次盜竊被保釋外出期間干犯第二次盜竊罪。

28.在指出以上加刑因素後，裁判官就兩項盜竊罪分別判處認罪扣減前的9個月監禁。裁判官沒有在判刑理由書中進一步交代她所採納的判刑起點和基於該判刑起點的加刑幅度。裁判官因此犯了楊艷雲案中裁判官所犯的原則性錯誤。

29.無論如何，在參考楊艷雲案例後，本席認為就上訴人的兩項盜竊罪，各自合適的判刑起點均為5個月監禁。

30.由於第一次盜竊是上訴人被釋放後短時間內干犯，本席認為需要就這加刑因素加刑1個月。加刑後的刑期為6個月監禁，給予認罪扣減後刑期為4個月監禁。

31.此外，由於第二次盜竊是上訴人在第一次盜竊保釋期間干犯，本席認為需要加刑2個月。加刑後的刑期是7個月，給予認罪扣減後刑期為4.7個月。

32.換句話說，裁判官就兩項盜竊罪所判處的認罪後各6個月刑期明顯過重。

33.本席將在處理上訴理據2之後處理整體刑期。

上訴理據2：裁判官沒有正確引用整體刑期原則

34.上訴人的第二個上訴理據是裁判官沒有根據案例HKSAR v Leung Ting Fung & Another [2015] 1 HKC 290的解釋去正確引用整體刑期原則，即某人在保釋期間干犯另一同類型罪行，判刑者在決定兩項控罪的判刑應該同期還是分期執行時仍然必須考慮整體刑期原則。

35.上訴人指出，裁判官認為在保釋期間干犯控罪後兩件案件刑期必須全數分期執行的做法原則上錯誤。

36.現節錄裁判官口頭判刑理由如下(上訴卷宗第26頁H謄本)：

「咁本席亦都有考慮過是否應該部份同期，或者全數同期，咁但係本席係清楚有一單嘅上訴庭案件已經清楚係表示呢，如果一個被告人喺擔保期間再干犯另一項控罪嘅時候呢，兩項控罪嘅刑期係必須分期執行。」

37.裁判官在口頭判詞沒有表示她在決定命令刑期全數分期執行前已經考慮整體刑期原則。

38.其實，公平起見，裁判官在書面判詞所引用的香港特別行政區 訴 黃廣賢，CACC 209/1997案例中的確清楚表明如下的判刑原則：

「至於刑期應否分期執行的問題，本庭必須明確指出如果犯人在一宗案件保釋期間干犯新案，尤其是同類的件案，一經定罪之後，兩宗案件的刑期應該分期執行，否則法庭有鼓勵犯人在保釋期間再犯新案之嫌。主審法官判令本案刑期和申請人已判及在服刑中的刑期分期執行，是一個正確的決定。」

39.可惜的是裁判官在判刑前沒有得到控辯雙方的協助，向裁判官指出在其後的不同案例中，例如香港特別行政區 訴 張振聲，CACC 186/2004和香港特別行政區 訴 丁玉海，HCMA 42及43/2015案件，上訴庭和原訟法庭均確認即使在保釋期間犯案後被判刑，保釋前後案件的刑期全數分期執行不是定律，判刑者仍然應該在作出分期或同期執行的決定時考慮整體刑期原則。

40.雖然裁判官在書面判刑理由書末段的最後一句指她「考慮了量刑整體原則」，但是基於裁判官的口頭判刑理由，本席必須裁定裁判官在判刑時有可能沒有作出如此考慮，並因而裁定裁判官的最終判刑犯了原則上的錯誤。

決定

41.基於兩項盜竊罪的個別刑期明顯過重，及裁判官判刑時可能沒有考慮整體刑期原則，本席裁定上訴人判刑上訴得直，撤銷原本判刑。

42.本席現從新考慮合適判刑。

第一次盜竊

43.一如本席以上提到，就著第一次盜竊，合適的判刑起點是5個月監禁，因上訴人在離開監獄後短時間犯案加刑1個月。給予三分之一認罪扣減後的刑期是4個月監禁。

管有攻擊性武器判刑

44.上訴人沒有指出管有攻擊性武器控罪的判刑有任何原則上的錯誤或是明顯過重。

45.無論如何，本席在重新考慮判刑後認為合適的判刑起點是3個月監禁，也是裁判官所採納的判刑起點。本席認為本控罪的干犯沒有加刑因素。給予上訴人三分之一的認罪量刑扣減後的刑期為2個月監禁。

第二次盜竊

46.就著第二次盜竊，本席同樣採納5個月的判刑起點。由於上訴人在另一宗案件保釋期間犯案，加刑2個月。給予上訴人認罪扣減後的刑期為4.6個月監禁。

整體刑期原則

47.本席然後退後一步考慮整體刑期原則。

48.就著第一次盜竊和相連的管有攻擊性武器罪刑期，本席命令管有攻擊性武器罪的刑期中的1個月應與第一次盜竊的刑期分期執行，餘數同期執行，兩項控罪認罪後共判監5個月。

49.就著第二次盜竊的刑期，本席命令其中4個月的刑期應與第一次盜竊和管有攻擊性武器罪的刑期分期執行，餘數同期執行。本席已經小心考慮並認為最終的9個月刑期不會對上訴人帶來令他無法翻身的打擊。

命令

50.批准上訴人的判處上訴，撤銷原本的13個月刑期，改以9個月監禁的刑期取代。

答辯人：由律政司署理高級檢控官卓龍笙代表。

上訴人：由法律援助署委派大律師許卓倫代表。