香港特別行政區 訴 樊家和

HCMA 662/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2016年第662號

(原沙田裁判法院刑事案件2016年第1579號)

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判案書

引言

1.本案源於入境處在2016年4月1日在沙田麗豪酒店針對違反《入境條例》而進行的一項拘捕行動。經調查後，入境處控告了一名日本籍女子Ishida Tomomi(第一被告)及兩名中國籍男子，分別為莫萌(第二被告)及樊家和(第三被告)。

2.第一被告被控一項「違反逗留條件」罪[1]；第二被告被控一項「協助、教唆、慫使或促致違反逗留條件」罪[2]而第三被告則被控兩項「僱用不可合法受僱的人」罪[3]。

3.案件在沙田裁判法院在裁判官黃士翔(下稱「裁判官」)席前審理。

4.經審訊後，裁判官裁定首兩名被告罪名成立。至於第三被告則被裁定其中一項涉及僱用女子唐子涵的控罪罪名不成立，但其餘一項涉及僱用第一被告的控罪則罪名成立。

5.2016年11月7日，第二被告及第三被告存檔《不服定罪向法官提出上訴的通知書》。第二被告其後放棄申請，其上訴於2017年7月24日被撤銷。第三被告的定罪上訴申請繼續，成為本案唯一的上訴人並由李頌然大律師作其代表。上訴人獲保釋等候上訴。

控方案情及裁決理由

6.本席採納高級助理刑事檢控專員高寶翠的陳詞大綱中對案情及裁決理由的陳述：

「就上訴人面對的控罪3，控方案情指上訴人於2016年4月1日在香港僱用Ishida Tomomi(第一被告)為僱員，而該人是不可合法受僱的人。

審訊時，控方傳召了5位證人，除了第五證人是一位日文翻釋[譯]員外，其他4位是入境事務處的工作人員，而第三至五證人的證供主要針對第一被告的特別事項。

第一證人：陳子星 — 他於面書(“Facebook”)開設賬戶

第二證人：陳彥程[呈] — 於案發當天，喬裝為一名攝影師並作出觀察行動

控辯雙方不爭議的事實[4]，包括重點如下：

•第一被告於2016年4月1日以訪客身份來港，她是在香港不可以合法受僱的人士，也參閱相關證書(P9)[5]

• 第一證人於2014[2016]年3月4日在面書(Facebook)開設了帳戶、用作聯絡上訴人及報名參加由上訴人主辦的『SNA60401C星野心願』活動(『該攝影活動』)

• 一位入境事務助理員於2016年3月22日1530時到恒生銀行一分行存入港幣680元予上訴人的恒生銀行戶口內，用作參加該攝影活動的費用

• 於2016年4月1日2037時，上訴人被拘捕，罪名為『聘用3名不可以在港受僱人士』。警誡下，上訴人說：『我係呢度嘅負責人』，並指出3位人士(其中一位是第一被告)，『佢哋係我喺日本同台灣請返嚟嘅朋友，幫手影相嘅。』

• 入境事務處人員張啓明於2016年4月1日2347時至4月2日0053時，在上訴人自願的情況下向他錄取了一份會面記錄(P21)

• 上訴人沒有刑事記錄

•呈遞了合共5份的證人口供[6]：包括陳子星、陳錦輝、趙汝輝、鍾振邦及陳仁傑(第三證人)。

第一證人的口供 (P11) 顯示，他曾於2016年3月22日在面書與上訴人聯絡關於攝影活動事宜，查詢有關該攝影活動的時間、地點、費用及付款方法，上訴人之後向他提供相關資料；當晚第一證人付了港幣680元的費用後，他亦傳送了入數紙資料給上訴人，而上訴人則在面書確認第一證人參加Section A(即19:00 – 20:00[20:30])；翌日，即3月23日，第一證人亦曾詢問上訴人關於活動的細節，包括集合時間、地點及所需儀器。上訴人亦於3月24日凌晨30分回應第一證人之詢問，包括活動地點是沙田麗豪酒店，並於3月30日上午9時確認活動集合時間、地點即麗豪酒店，但房間號碼則會在活動日提供。

控方案情顯示該攝影活動是由SNA攝影會安排，而上訴人是該會的負責人。活動有會員制或非會員制。第一證人於2016年3月4日在面書開設賬戶聯絡上訴人，並報名參加該攝影活動。另一名入境處職員於同年3月22日親身把港幣680元存入上訴人的恒生銀行戶口，並獲取入數紙。在入數後，控方證人與上訴人聯絡多次，並獲取參予[與]攝影活動的資料，包括時間、地點和房間號碼。

2016年4月1日下午7時，第二證人喬裝為一位攝影師，以Billy Wong的身份，收到通知後到達沙田麗豪酒店601號房。敲門後，上訴人迎接他，及詢問第二證人是參加『台灣』還是『日本』。當第二證人回應『日本』後，上訴人指示他往601號房，同時他亦要求第二證人出示入數紙。出示後，上訴人便帶第二證人入601號房。

被帶入601號房後，第二證人看到房內有4男1女。女的是第一被告，當時她身穿黑衫黑褲，在窗台擺弄姿勢讓另外3位拿著攝影機的男子拍攝。而第4名男子，即第二被告則站在角落，沒有參予[與]拍攝，只是在電話。第二證人跟其他3位男子在房內進行攝影活動。觀察其[期]間，第二證人見第一被告不停轉換姿勢，約10分鐘後，第二被告取出一小支透明液體，並將液體搽在第一被告的衣服上，並用普通話對攝影人士說：『呢嗰係我地做經紀人的福利』、『搽咗呢啲會影得更加好睇』和『若果想影啲乜嘢姿勢，可以同我講』。各人繼續進行攝影活動，約7時26分，上訴人對他們說：『大家影多一陣，大約4分鐘左右，咁我就要安排如谷換衫，咁之後換完衫大家再影咁樣』。一會後，上訴人要求各攝影人士(包括第二證人)離開601號房到毗鄰的603號，轉房期間，第二證人見到另一名女子，即唐子涵由603轉進601號房，身穿比堅尼的衣裝。

第二證人觀察到603號房內有大約5至6位攝影人士，上訴人向他們收取入數紙，並跟幾位攝影師閒談。約15分鐘後，他們被通知返回601號房，第二證人和另外3名男士便返回601號房，並見到第一及第二被告，當時第一被告已換了另一套衣服，戴上假髮，繼續擺弄姿勢讓他們拍攝。其[期]間，第二證人亦見到第二被告及上訴人有交談，而第二被告亦曾用手勢指示第一被告到近門口的床繼續擺弄姿勢讓房中的男士繼續拍攝。直至8時30分，即活動預定完畢時間，入境處人員敲門，上訴人往開門讓他們進入房內，查證身份。

上訴人被拒[拘]捕時，跟入境人員有一些對話，即他是該攝影活動的負責人及第一被告和唐子涵是他們在日本和台灣請返來的朋友，幫手影相。其[期]後，上訴人在其自願和準確性沒有爭議的會面記錄中，亦作出一些招認，重點如下：

• 他於答案6中確認第一被告來港影相

• 他於答案8中顯示他知道第一被告不能在此(香港)工作

辯方案情

上訴人沒有作供，也沒有傳召證人。從他向控方證人及其他被告的盤問可顯示第一及第二被告只是來港交流，他們亦可隨時離開酒店。

裁斷陳述書

基於辯方對第一證人的證供沒有作任何大的挑戰，裁判官接納第一證人的證供。

經考慮過第二證人的證供，與及辯方對他證供作出的批評，裁判官認為第二證人的證供合情合理，因此接受他的證供。

在此基礎下，裁判官作出一系列支持控罪3的元素之事實裁定，即上訴人與第一被告是有僱傭的關係。基於第二證人的供詞與及裁判官對上訴人會面記錄所作出的招認，所有的證據足以令裁判官在有足夠的事實基礎下裁定上訴人是僱用一個不可受聘的人，因而裁定上訴人控罪罪名成立。

在達致上述裁決時，裁判官恰當地考慮究竟上訴人與第一被告是否有僱傭關係，而在考慮過程中，裁判官亦有參考辯方提出的案例，即香港特別行政區訴柳志惠 HCMA 302/2003 及 Archbold 2016第27 – 50段的評論。裁判官亦指出在決定僱傭關係是否存在的事項上，他需要考慮的是客觀證據，而不是當事人自己對這個關係的看法。」

上訴理據

7.李頌然大律師提出了兩項完備上訴理由：

「 1. 在裁定第一被告是否進行僱傭工作時，裁判官犯了以下錯誤：—

(1) 就算該活動是早已安排，裁判官在沒有證供的情況下裁定第一被告是早已被安排參與活動一部份；

(2) 在沒有證據的情況下裁定若第一被告不出席，活動便不能繼續進行；

(3) 錯誤地拒絕接納第二被告的證言。

2. 在裁定上訴人僱用一個不可受聘的人，以及上訴人與第一被告有僱傭關係時，犯了以下錯誤：—

(1) 錯誤地拒絕接納第二被告的證言；

(2) 錯誤地裁定該次活動是商業活動，和如果活動不能繼續，會令上訴人可能造成金錢上的損失；

(3) 錯誤地裁定第一被告的行為是按上訴人的指示和按排；

(4) 錯誤地理解上訴人的警誡會面紀錄作為定罪的基礎；

(5) 裁定第四項控罪罪名不成立的理由與裁定第三控罪罪名成立的理由互相衝突或不能磨合。」

8.正如高專員的陳詞，本席同意歸納下來，上訴方的理據可簡化為: 

(一) 裁判官就第一被告是進行僱傭工作；及 

(二) 上訴人與第一被告有僱傭關係的裁定

均是建基於錯誤的基礎。

討論

上訴理由(一)

第一被告是否進行僱傭工作？

9.裁判官在裁斷陳述書就以上的議題作出了以下的裁斷：(見裁斷陳述書第37 – 43段，上訴宗卷第56 – 57頁)

「 第一被告僱傭關係

37. 首先，本席考慮第一被告是否在進行僱傭工作。本席有考慮當日是有個攝影的活動，第一被告在那裡作為一個模特兒，被人影相，這個活動是一早安排，而第一被告人是活動之中，一個好重要的角色，若果第一被告人不出席，此活動不能繼續進行。而且在拍攝期間，第二被告是有作以下行為：

38. 第二被告替第一被告搽油，

39. 第二被告說這是經紀人的福利，

40. 第二被告有提及若果有任何姿勢可以跟他說，

41. 第二被告指向床，而第一被告亦都有到所指的床度繼續擺姿勢，

42. 而第三被告在說影多一會就會安排換衫，之後攝影人士離開後，第一被告人之後亦都是有換衫。

43.   明顯第一被告在做模特兒的期間，亦是有接受第二同第三被告人的指示和安排。所以基於以上各點，本席考慮第一被告在擺姿勢作模特兒被多人攝影，是在工作。而她這工作是一早約定的安排，而她亦接受指示，明顯第一被告來港進行這模特兒工作，是有一個相互承認的責任，亦有一個誠信責任，僱主亦都有權安排配調和給予指示。所以唯一不可抗拒的推論，是第一被告來港，是作一個模特兒工作，而是一個僱傭關係下，進行這工作。」

10.李大律師在第一項上訴理由中強調：

(1)   裁判官在沒有證據的情況下裁定第一被告是早已被安排參與攝影活動的一部份；及

(2)   裁定若第一被告不出席，攝影活動就不能繼續進行。

11.在陳詞大綱中，李大律師指裁判官忽略了在他席前沒有證供證明在控方第一證人喬裝報名參與期間，沒有談及是有從日本和台灣來的模特兒，所以在裁判官席前的證供只是事發當日前有一攝影活動和在事發當日才有台灣和日本之分。李大律師亦進一步批評裁判官指沒有證供顯示攝影活動之後有交流和討論是不公平的裁決，因為入境處人員在攝影還沒有結束之前已經採取行動。

12.高專員在回應活動是否早已安排時提出：

「20. 單是第一證人的口供 (P11) 顯示的以下幾點，足以支持活動是預先及早已安排：

• 上訴人早於2016年3月22日在面書上接受第一證人就有關該攝影活動的查詢，查詢資料包括活動的時間、地點、費用及付款方法

• 當上訴人確認了第一證人已存款費用予其名下的銀行戶口後，上訴人在面書確認第一證人參加的時段 (Section A)

• 上訴人亦於3月24日回應第一證人就該攝影活動的詢問

•3月30日早上，上訴人亦確認活動時間、地點和酒店

21. 雖然第二證人的證供沒有直接顯示他或第一證人跟上訴人在較早前的溝通中是否談及參予[與]『日本』還是『台灣』作模特兒攝影活動，或兩名模特兒便是第一被告和唐子涵，但從上訴人對第二證人作出的問題簡單直接，而第二證人亦直接了當的答案顯示雙方就當天拍攝的模特兒國籍已有共識。這正否定上訴人在其陳詞中所說裁判官席前的證供只是事發當日前有個攝影活動和在事發當日才有『台灣』和『日本』之分。」

13.本席同意高專員的分析。雖然當控方第一證人與上訴人聯絡時，仍未被告知房間編號要直至活動當日才能告訴他，但這是明顯不過，常識告訴我們這只是因為上訴人即使預訂了酒店房間也要等到當天在酒店辦理正式登記入住手續後才會獲酒店分配到房間。因此上訴方不能以上訴人之前未能提供房間號碼便否定活動是一早安排的客觀事實。

14.此外，雖然沒有證據顯示控方第一證人喬裝報名參與期間，沒有提及是有從日本和台灣來的模特兒，更沒有提及該兩名模特兒的名字，但本席留意到控方第一證人並沒有出庭作證，該名入境處人員就這事項的供詞是根據《刑事訴訟程序條例》(第221章)第65B條呈堂(證物P11)，因此控方第一證人並非正面確認上訴人的說法。控方第一證人沒有在其書面供詞中提及攝影活動有安排日本和台灣來的模特兒有可能是上訴方所指事前並沒有安排和涉及到有從日本和台灣來的模特兒參加活動但也有可能只是他在撰寫供詞時由於不知道此事的重要性所以遺漏了。

15.但從當日在酒店的情況卻顯示上訴人與活動參與者就有日本和台灣模特兒參與是明顯有默契的。正如高專員陳詞所指，上訴人對控方第二證人的發問簡單直接：「參加台灣還是日本？」而控方第二證人亦即時回應：「日本」。上訴人便隨即指示他前往601號房亦要求他出示入數紙，以上足以顯示雙方就當天拍攝的模特兒的國籍是已有共識。正如裁判官正確地指出：

「 27. 案發當日，控方第二證人到達601號房，第三證人便問台灣或是日本，當控方第二證人稱是日本，第三被告便指向601號房。從來沒有任何證供顯示或建議稱第三被告在那刻有向控方第二證人介紹甚麼是日本、甚麼是台灣，或今個活動有甚麼東西、可以進行甚麼活動。所以明顯這個活動是一早已經安排了，有日本和台灣模特兒作攝影。而在4月1號，下午7時至8時30分，當時至少有第一被告[和]另一名人仕(唐子涵)被安排攝影。」

16.因此，本席不同意上訴方指對控方第二證人來說，他不可能期待有日本或台灣模特兒也未能同意上訴方指稱就算活動早已安排，活動僅是一個攝影活動而不是有日本和台灣模特兒供人攝影的活動。

17.李大律師在陳詞大綱中針對裁判官指沒有證供顯示攝影活動後有交流和討論，認為這是不公平的裁決，因為入境處人員在攝影還未有結束前已經採取行動。

18.裁判官這方面的裁斷其實是反駁第二被告所稱該次是一個交流活動。高專員回應指裁判官裁決正確。事實上，裁判官指出在整個攝影過程當控方第二證人在場時，他也沒有觀察到有任何交流和討論，而根據證供，控方第二證人報名參加時段為7時至8時30分。入境處人員是到了8時30分才進入房間內查證身份，因此在整個拍攝時段事實的而且確也沒有什麼交流的環節。

19.翻閱裁斷陳述書可見，裁判官只不過帶出過程中沒有任何人對控方證人曾作出任何建議稱攝影後有商討和交流的活動環節。再加上在整個活動過程中也從來沒有任何討論和交流，因此裁判官作出這個裁決是有基礎的也沒有對上訴人不公平。

20.李大律師另外一個投訴重點是裁判官在沒有證據的情況下裁定若第一被告不出席，活動便不能繼續進行。

21.本席認為雖然沒有直接證供，但根據案中的環境證供，也根據裁判官所裁定的事實，他是絕對有權作出此唯一和合理的推論。上文已經解釋為何裁判官會裁決活動參與者在活動之前已經期待有日本或台灣模特兒參與。本席重申此裁決的確並沒有出錯。正如高專員也提出，根據控方第二證人當時的觀察，整個攝影活動就是在601號及603號房間舉行。由始至終，他就只見兩名女模特兒，包括日本籍的第一被告和台灣籍的唐子涵。當上訴人見到控方第二證人時，他只問控方第二證人參加日本或台灣，因此上訴方陳詞稱無證供顯示這活動只是涉及日本和台灣模特兒是站不住腳的。

22.從這個事實基礎出發，裁判官進一步推論並裁定第一被告在活動中的角色重要，若果她不出席，活動便不能繼續進行是合理的。由於活動只涉及兩名模特兒，攝影活動又不是免費，攝影者須支付費用參加，當中明顯有商業成份。對那些表明參加了日本模特兒的攝影者來說，若第一被告突然中途離開，報名參加拍攝日本模特兒的人士當然便不能繼續攝影。裁判官之推論亦非常合理，綜觀當日整個攝影活動的安排，明顯地它是一項帶有商業成份的活動，亦是一個收取費用的活動，兩位模特兒的在場因此不可能是偶然的，是事前專程安排的。

23.在此客觀的證據下，裁判官裁定其中一名來自日本的模特兒即第一被告在案發當日是進行僱傭工作實在是無可厚非。

24.第一項上訴理由不成立。

上訴理由(二)

25.在此項上訴理由中，李大律師指即使裁判官沒有錯誤地裁定第一被告進行僱傭工作，裁判官仍錯誤地裁定是由上訴人僱用她：

「在考慮是否有僱傭關係時，法庭需要考慮很多特徵(indicia)，目的是根據整體印象決定雙方是有存在著僱傭關係。當中包括『僱主』所行使的控制程度；提供服務的人是否自行預備所需器材；該人是否自行聘用助手；該人所承擔的財政風險的程度；該人所負有的投資和管理責任的程度；該人在何等範圍內有機會從妥善管理其工作中得到利益。」(見：Poon Chau Nam v Yim Siu Cheung [2007] 10 HKCFAR 156J-157C)

在HKSAR v Chow Kin Cheung [2013] 1 HKC 246一案，原訟庭在引述Poon Chau Nam後，指出『控制』(control)是需要考慮的特徵。(見第10 – 12段)」

26.李大律師提出五點批評裁判官的裁決缺乏基礎：

「29. 首先，裁判官不應因為拒絕接納D2的證言，而在沒有其它證供的情況下揣測一些情況來作為裁定是次活動是商業活動，早已被安排，沒有D1不可等裁決。

30. 第二，裁判官也是在沒有任何證據基礎下裁定如果活動不能繼續，會令上訴人可能造成金錢上的損失。如上文所述，裁判官席前沒有證供證明是次活動是『非台灣和日本模特兒不可』。假如D1甚或唐不能出席，活動可以找來別的模特兒，沒有證供說不可。就算上訴人的戶口有收過款項，他的會面紀錄說的是補貼機票和住宿費。

31. 第三，就算是次活動屬於商業活動，這不等於上訴人是D1的僱主。根據Pw2的證言，給予指示和控制的人是D2：—

(1) 上訴人僅告訴Pw2那邊是日本、那邊是台灣；

(2) D1在被拍照期間，上訴人不在場，亦沒有給予指示。相反，D2是在場，玩弄手機和拿一瓶油幫D1塗上身體；攝影者要求甚麼姿勢，會向D2要求，D1會跟從；D2也要求D1轉換位置；

(3) 上訴人僅在某階段提醒攝影者模特兒何時換衣服和安排攝影者離開房間—極其量上訴人是導引員，對攝影者負責，但不是對D1或唐負責；

(4) D1所用的油不是由上訴人提供的，可能是D1自己帶備或D2帶備的；

(5) 案件沒有證供指D1以往曾來香港參與類似的活動，或D1與上訴人早已認識。

32. 第四，上訴人於會面紀錄說的，只是他『請』兩名女子來香港幫手影相。但是『請』包含很多不同的意思。按會面紀錄的上文下理，『請』不是『聘請』；可能是『邀請』。如果是『邀請』的話，即上訴人沒有控制權或指示能力；上訴人與D1沒有關係。再者，上訴人除了招呼他們來香港，即支付機票和住宿，沒有出糧或分享利潤。所以，裁判官以『請』一字來裁定上訴人僱用D1是錯誤的演繹。上訴人說他是負責人，不等於他也是D1和唐的負責人。

33. 第五，裁判官裁定控罪四罪名不成立，理由是雖然上訴人於會面承認他是『請』唐來港幫手影相；唐是不可受僱的人；唐是活動的重要的一份子；但是沒有證供支持究竟唐在房間作了任何行為。上訴人認為同樣的理由可以完全適用於控罪三。兩項控罪不同的只是上訴人提醒攝影者模特兒是時候換衣服，要求攝影者離開房間(見上文)。可是，上訴人不是指示或陪著D1或唐換衣服；相反，D2是陪伴著D1。故此，證供上，控罪三和四沒有甚麼分別，以致有不同的裁決。裁判官裁定控罪四無罪，亦應該裁定控罪三無罪。

34. 上訴人認為裁判官犯的錯，是沒有妥當地考慮其席前所有的情況，是否有清晰和足夠的證供證明D1和上訴人有僱傭關係。」

27.高專員在其陳詞大綱中對此項上訴理由作出了以下的回應：

「25. 答辯人同意上訴人提出兩宗案件所建立的法律原則，包括在考慮是否有僱傭關係的存在時，法庭需要考慮很多特徵，而決定雙方是否存在僱傭關係。但正如湯寶臣大法官在HKSAR v Singh Jaya Mahohar HCMA 516/2010(第7頁22段)案中指出：

“Ultimately, it would be a question of fact, depending on the evidence in the individual cases, for the court to decide whether a person was working as an employee or otherwise.”

26. 答辯人的陳詞是裁判官有足夠證據去支持他對第一被告與上訴人有僱傭關係的裁定。

27. 在裁定上訴人是第一被告的僱主時，裁判官依賴的證據非常廣泛，包括如下：

• 該攝影活動在香港舉行，而活動中的模特兒是需從外地，包括日本及台灣『請』過來

• 上訴人承認他是該攝影活動的負責人

•參加該攝影活動人士(至少包括第二證人)一直是跟上訴人聯絡，費用也是存入他的銀行戶口

•上訴人在預定的酒店房內接待已報名參予[與]活動的攝影師，在批准他們進入房間內之前，亦負責檢查入數紙，在確定費用已交妥後才批准第二證人進入房內進行拍攝

•根據第二證人的觀察，上訴人同樣要求在603號房拍攝的攝影師出示入數紙

• 上訴人提醒攝影師模特兒換衣服的時段，並安排他們離開房間，並在稍後安排他們返回房間。

28. 以上證據顯示上訴人在該攝影活動中肩負監督性的職責。

29. 綜合第二證人對上訴人的觀察及依賴第一證人的口供及在庭上的供詞，裁判官有足夠理據支持他的裁定。

30. 上訴人在其會面記錄(答案6)說的『請』，無論是『邀請』，還是『聘請』，顯示了第一被告是跟隨上訴人的指示來港。

31. 雖然第二證人在案發當天曾觀察到唐子涵小姐穿著比堅尼衣服從603號房轉移到601號，但的確沒有直接證據顯[示]支持唐小姐當時是603號房的拍攝模特兒，或究竟她在房間作了什麼行為，這跟第3項控罪的證據基礎不同。」

28.本席認為，裁判官在考慮整體證供後達致上訴人是第一被告的僱主這結論是無可批評的。

29.李大律師強調第一被告是日本人，因此她也只能與說日語的第二被告溝通這客觀事實。

30.李大律師將上訴人當日的角色形容為是導引員只對攝影者負責是以偏概全也忽略了上訴人已承認他是攝影活動的負責人，不能忽視的主要證據自然是上訴人一直與參加攝影活動的人士包括控方第二證人聯絡而更重要的是活動費用是存入他的個人銀行戶口內的。

31.本席同意答辯人的分析，裁判官所依賴的證據非常廣泛，他在考慮過那些證據包括當日上訴人的行為認為上訴人在活動中負責監督的角色並非沒有根據。

32.總括而言，裁判官基於席前的證據裁定上訴人僱用第一被告是有充分證據支持而且這是一項事實的裁定。

33.裁判法院案件上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行(見周時彬 訴香港特別行政區FACC 11/2004)。裁判官就事實之裁斷，處於較上訴法庭按照書面謄本進行聆訊有優勢的位置。因為他目睹證人作供的神態舉止，絕對可以就證人的可信性作出裁決。證人的可信性及可靠性，純粹在原審裁判官決定的範疇內。除非該裁斷是極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，又或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析、又或審訊過程中程序出錯，引致定罪不安穩，上訴法庭才會干預。

34.本席已經小心考慮了上訴方的陳詞，裁判官根據證供裁定上訴人對第一被告有控制權及指示能力，在會面記錄，上訴人說他「請」兩名女子來港幫手影相。上訴方指出「請」可以表示「聘請」或是「邀請」。但本席認為這並不重要。邀請也好，聘請也好，明顯上訴人在會面記錄只是想作解釋，但就算邀請也足夠證明他促使第一被告來港的角色，再加上其他的環境證供，推論上訴人是僱用第一被告並無不妥。

35.本席亦同意高專員有關控罪四與控罪三的裁決不一致的批評。明顯控罪四和控罪三的證供不同，裁判官作出獨立考慮而作出不同的裁決是無可批評。裁判官不一定要將控罪四的裁決運用於控罪三。

36.第二項上訴理由亦不成立。

結論

37.基於以上理由，兩項上訴理由均不能成立。上訴駁回，維持定罪原判，上訴人須即時服刑。

答辯人：

由律師司高級助理刑事檢控專員高寶翠代表香港特別行政區

上訴人：由翁宗榮律師行轉聘李頌然大律師代表