香港特別行政區 訴 曾雯珊

HCMA 305/2018

[2019] HKCFI 1190

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2018年第305號

(原東區裁判法院刑事案件2017年第2062號)

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判案書

1.經審訊後，上訴人被裁判官裁定一項「為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品」控罪罪名成立，違反《商品說明條例》第9(2)條及一併閲讀的第18(1)條，被判感化12個月。

2.上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

3.控罪指上訴人於2016年10月6日在香港灣仔春園街39A號地下為售賣或任何商業或製造用途而管有924對襪子及42條褲，而該等貨品應用偽造商標，即“Puma”、“Mizuno”、“Reebok”、“New Balance”及“Donald Duck”。

4.案發當日，海關關員13194（「PW1」）喬裝顧客在上訴人所經營的攤檔向上訴人購買了2對襪後表露關員身份。警誡下上訴人回應她是檔主，而2對關員所購買的襪是她向內地「行街」購買，她認為這些是真貨、出口貨，但價錢已記不起了。其後關員97214（「PW2」）在店內搜出其它懷疑冒牌的襪及褲並將之檢取。再警誡後，上訴人回應這些貨物是從內地行街所購得,她用作售賣，她只知襪是真的而其它則不知道。

5.在海關的安排下，品牌專家證人到海關大樓檢驗以下從上訴人攤檔檢取之貨物，包括：

(1)  吳浩然（「PW6」）檢驗22對New Balance品牌的襪，用了約10分鐘；

(2)  張步田（「PW7」）檢驗總共60對Reebok品牌的襪，兩天合共用了約15-20分鐘；

(3)  盧小霓（「PW8」）檢驗總共617對Puma品牌的襪，用了約30多分鐘以上；及

(4)  Naganama Shuichi（「PW9」）檢驗總共225對Mizuno品牌的襪，用了約10-20分鐘。

6.各品牌專家證人的結論是，這些物品都是「冒牌貨」，即應用了偽造商標的貨品。不過，PW6經辯方盤問後認同, 他不能確認其中一對小童襪的真偽。控方於是將控罪修改為923對襪子。

7.原審時，辯方不同意襪子是應用了偽造商標的貨品, 但同意涉案的42條褲是應用了偽造商標的貨品。

辯方案情

8.上訴人選擇作供，她說她真誠地認為她所售賣的襪均為次貨，而非冒牌貨，這些襪是透過一名經紀從國內所購得，上訴人已和他訂貨約3年, 她有在網上查這些襪的資料, 亦有向海關查詢報關事宜。而褲子則是她從上一手之短期租客所購得，售價是10元一條，她是買來自用。

定罪理由

9.裁判官逐一分析各專家證人的證供及辯方大律師對他們的批評。

10.裁判官接納各控方證人之證詞，他說「看不到任何不可能，不合理又或矛盾之處」去質疑他們之證供。

11.裁判官認爲上訴人關於襪子的證供說法不合情理。裁判官指出這些襪子的售價只是5元一對，買入的成本價必然更平。這些襪子一般正貨售價要數十元，而上訴人曾上網作資料調查，她應知道真品的價格，經紀卻可以這麼平的價錢賣給她，上訴人竟然不聞不問，她更沒有向經紀要求出示文件單據證明那些襪子是合法買入的次貨。再者，上訴人知道那經紀亦有假貨出售，為何她仍只憑其口頭解釋便信納他只會售賣次貨而不是假貨給她呢？裁判官認為上訴人的說法有違常理。

12.裁判官認為, 所謂「次貨」之說只是上訴人在自圓其說，欲以隱瞞其出售假貨之事。裁判官認為唯一合理而無可抗拒推論是上訴人知道該些襪子都是應用了偽造商標的貨品，而她目的是作售賣用途，因此裁定上訴人控罪一罪名成立。

13.但是就著上訴人有關褲子是自用的解釋，裁判官考慮到褲子之數量及沒有證據顯示這地方有賣褲，認爲上訴人這方面之說法並非完全不可能，所以裁定控罪二不成立。

上訴理據

14.上訴人在其完備上訴理由提出以下上訴理據:

(一)  裁判官錯誤地沒有或沒有充分地對控方第6至第9證人的專家證供作出獨立分析，因而錯誤地接納他們的證供為可靠的意見證供。

(二)  裁判官錯誤地及/或過份地依賴控方第6至第9證人的專家證供，及/或錯誤地認為「不是正貨」和「次貨」必然是應用了偽造商標的貨品，因而裁定涉案貨品是該條例及控罪中所指應用了偽造商標的貨品。

(三)  裁判官在整個審訊過程過份參與及投入；其參與已令一位知情的旁觀者相信他已進人了控辯雙方的「競技場」。

(四)  裁判官在判決時依賴了控方在原審時沒有向上訴人作出的指控，使上訴人失去對此指控的回應及解釋的機會，因此審訊對上訴人造成不公。

(五)  上訴人的定罪不安全、不穩妥。

討論

上訴理由一

15.在上訴時代表上訴人的鄧大律師認為控方專家證人的證供中有弱點，裁判官對他們的證供沒有作出「獨立分析」，因而錯誤地裁定這些專家的證供為可靠的意見證據。

16.鄧大律師指出的弱點，其實基本上在原審時辯方大律師己經指出，裁判官亦沒有忽略。裁判官有留意到辯方指稱專家花在檢驗貨物真偽上之時間甚短，是極不合理及不專業，但是裁判官並不認同這些批評。裁判官指出他們均為有經驗人士，對自身品牌極為瞭解，從外觀包裝及質量等方面已能鑑定貨物真偽。裁判官認為沒有足夠理據說他們「不合理、不專業、不認真」。

17.從裁斷陳述書第15 – 34段可見，裁判官有就每一名專家證人的證供以及辯方的批評作詳細的分析。經謹慎細心的分析後，裁判官才接納各專家證人的意見。舉例說，裁判官考慮PW6在續審時曾修正有關一對兒童襪子的意見，這是因為他從最新的資料庫中獲悉更新了的款式資料，裁判官認為這證人的證供公允，但是至於成人襪子的證供，裁判官認為這證人的結論並非只是依賴一個元素，所以看不到他的結論有何不妥。

18.又例如關於「Reebok」品牌的專家證人PW7，上訴人批評裁判官沒有分析專家證人指貨品沒有包裝便是假貨的說法是否可靠，鄧大律師批評這證人的檢驗草率。上訴人也再次提出PW7的證供不完美的地方，例如涉案貨品可能是屬於PW7自己也不認識的產品。裁判官有考慮過辯方就這方面的批評，但他並不認同這證人的檢查草率，他指出有充份解釋說明涉案60對襪子均與正貨有別，例如欠缺包裝、防偽標籤、生產日期及生產工廠編號；而且品質亦較差，如線頭線尾露出及走線，而品牌之Reebok字型亦和公司特定之字型有別等。

19.本席認為無需再把其他諸如此類的瑣碎批評全部列出及複述裁判官如何分析。本席只需說明的是這些批評在審訊時裁判官已經知悉以及考慮，並在耳聞目睹及分析過專家證人的證供後，才裁定專家證人可信可靠，並接納他們的證供。裁判官絶對有權作出關於證人可靠性的裁決，他的分析並不顯示出明顯錯誤，有關裁決亦合情合理，上訴法庭沒有理據干預他在這方面的裁決。

20.裁判官並非如上訴人所說把專家證據「照單全收」而令法庭成為「專家主導」。

21.鄧大律師另一批評是裁判官沒有要求專家解釋他的意見。從謄本可見，專家證人不是只講結論而不提原因及基礎，當這些專家證據己經是清晰明白時，裁判官沒有責任一定要對他們提問，如果他這樣做，上訴方可能又會批評裁判官作出不公正干預。

22.鄧大律師亦批評控方沒有把「正貨」的相片或實物呈堂讓法庭用作分析專家證人的證供。本席認為，視乎情況, 在適當的情況下，法庭有可能需要把涉案被稱為冒牌貨與正牌貨或其相片對比，但卻不是在每一案件也要這樣做。在本案，辯方沒有作出這要求，裁判官認為專家證人的證供清晰合理，而不要求控方呈交正貨的相片或實物呈堂，是無可批評的。

23.這上訴理由不能成立。

   上訴理由二

24.鄧大律師指裁判官錯誤地或過份地依賴控方專家的證供而斷定涉案貨品不可能是「次貨」。上訴人指涉案貨品雖然不是「正貨」，但同樣是由商標擁有人所授權的生產商製造，可能因為品質問題而沒有被商標擁有人直接出售，所以這些「次貨」不屬應用了偽造商標的貨品，售賣這些物品不屬犯法。而控方證明不到涉案物品不可能是「次貨」。

25.本席認為，所謂「次貨」的辯護理由，根本是毫無證據支持。根據各控方專家證人的證供，涉案襪子都是假貨，如果廠商生產了不合規格貨品，各商標擁有人會銷毀不合規格的貨物，禁止流出或只會在授權商店售賣。

26.上訴理由二也不成立。

上訴理由三

27.上訴人指裁判官進入雙方「競技場」，指他並不中立，鄧大律師列出裁判官曾發問的問題，指裁判官「集導、演和裁決三職於一身」，使上訴人不能得到公平審訊。

28.本席先要強調，法官有「案件管理」的責任，他當然可以及應該控制審訊的程序，例如不可容許律師提出無關的問題。主審法官亦有權親自向證人和被告人發問，但是在這樣做的時候，他應該謹慎言詞，嚴守中立位置，並要小心他的問題是否會令人感到他已加入「格鬥場」，甚至有所偏袒。

29.當上訴人以「司法干預」作為上訴理由時，上訴庭在R v Yeung Mau Lam案[1991] 2 HKLR 468於473頁說明要考慮的最終問題是：「法官的行為會否令一名聆聽案件及知情的旁觀者認為答辯人沒有獲得一個公平審訊。」 這測試準則獲終審法院在HKSAR v Chan Kam Keung案 (2008) 11 HKCFAR 664所確認。

30.本席認為毋需多費唇舌去複述鄧大律師所倚賴裁判官曾干預的發問，而只須直接指出，綜觀審訊的謄本及考慮了上訴人所聲稱的裁判官不當干預，本席認為鄧大律師對裁判官的指控並不公允。裁判官的發問只是在澄清證據及執行案件管理職責，並不顯示裁判官有所偏幫，更加不能稱上訴人沒有得到公平審訊。

31.這上訴理由不成立。

上訴理由四

32.鄧大律師指裁判官拒絶上訴人證供的其中兩個原因是：(1) 上訴人沒有向銷售員要求出示單據；(2) 上訴人以5元一對售出涉案的襪子，但正貨最少要賣數十元; 但是控方盤問上訴人時沒有問過這兩個範疇，裁判官亦沒有質疑過上訴人，因此上訴人沒有機會就此回應。

33.裁判官不一定要接納所有未被控方盤問或反駁的證供，誠如終審法院在 HKSAR v Z FAMC  68/2011 在判詞第4段所指出：

“The magistrate is said to have violated the rule in Browne v Dunn or to have breached the rules of natural justice by convicting on the basis of certain inconsistencies and weaknesses in the applicant’s evidence when some of those points had not been put to him. We do not think there is anything in this ground. The magistrate was not bound to accept any particular item of evidence because there had not been cross-examination on it. He made his findings on the basis of the evidence as a whole deciding to accept the prosecution version and rejecting the contrary evidence adduced for the defence. There was no unfairness and everyone was fully able to deal with the single issue of credibility.” (橫綫是後加作強調)

34.在本案，控方是圍繞上訴人並沒有做足夠行動去確保涉案貨品為正貨作出盤問，雖然控方並沒有明言反駁上述兩點證供，但是上訴人的律師亦當然知道控方並不接受上訴人是真的信納涉案貨品為「次貨」。裁判官絶對有權在整體考慮了上訴人的證供，包括來貨價錢及她所作出過的詢問，作出他認為適當的推斷。裁判官的做法並無出錯。

上訴理由五

35.上訴人指裁判官在多個範疇原則上犯錯至使上訴人的定罪不安全及不穩妥。因以上理由，這上訴理據是毫無基礎的。

36.從「重審」角度去看本案，控方專家證人充份解釋他們認為涉案貨品應用了虛假商標的意見，案中根本沒有任何證據可質疑他們的意見，裁判官信納涉案貨品是應用了虛假商標的裁定，完全合理。

37.上訴人可倚賴條例第26AAB的免責辯護。她只有提證責任，而控方須在毫無合理疑點標準反證。但本席認為上訴人聲稱相信涉案貨品是「次貨」之說沒有充份證據支持，根本不足以帶出上訴人 (i) 不知道；(ii) 無理由懷疑；或 (iii) 已作出合理努力亦不能確定貨品是應用了虛假商標的爭論點。

38.裁判官認為唯一合理而無可抗拒推論是上訴人知道該些襪子都是應用了偽造商標的貨品, 這是他有權作出的推論, 上訴人便不能倚賴第26AAB條免責辯護。

39.無論如何，上訴人以低過每對5元的價錢購入涉案襪子，而這些貨品正貨售價是數十元，這超低價錢必定令上訴人懷疑這些貨品並非真貨, 上訴人亦知道賣該些貨品的經紀也有賣假貨，但上訴人不要求經紀出示單據證明合法來源，更沒有向相關商標代理人求證, 而她在網上搜查貨品資料及向海關詢問報關事宜完全無助於確認涉案貨品是否假貨。本席認為控方證據必然可在毫無合理疑點下, 反證上訴人沒有作出合理努力去確定涉案襪子貨品是否應用了虛假商標。

結論

40.因以上理由，定罪上訴被駁回。

答辯人：由律政司高級檢控官吳穎軒代表香港特別行政區。

上訴人：由何謝韋律師事務所轉聘鄧子楷大律師和劉日成大律師代表。