香港特別行政區 訴 梁頌林及另一人
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1. 第一上訴人梁頌林和第二上訴人楊慧嬋為 KCCC 1765/2016及 KCS 17301-3/2016案的第一及第二被告，該案共有三名被告人，第三被告為Farida Hair & Beauty Education Centre Limited。
Cites 6 cases
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HCMA 88/2017 [2019] HKCFI 1242 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪上訴 裁判法院上訴案件2017年第88號 (原九龍城裁判法院刑事案件2016年第1765號及 傳票案件2016年第17301-2號) _________________
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判案書 案件背景 1.第一上訴人梁頌林和第二上訴人楊慧嬋為 KCCC 1765/2016及 KCS 17301-3/2016案的第一及第二被告，該案共有三名被告人，第三被告為Farida Hair & Beauty Education Centre Limited。 2.第一及第二上訴人共同被控一項『用串謀方式作出屬誤導性遺漏的營業行為罪』，違反香港法例第362章《商品說明條例》第13E(1)條及第18(1)條及第200章《刑事罪行條例》第159A條。 3.KCCC 1765/2016的罪行詳指第一及第二上訴人於2013年10月某日至2015年6月15日期間，在香港佐敦道8號9樓『胡芬妮髮型美容教育中心』，以商戶的身份，串謀在營業行為中遺漏重要資料，即『Central TAFE 或 TAFE』不再頒發『澳洲 Central TAFE導師培訓文憑級別四』證書及『澳洲 Central TAFE導師培訓文憑級別四』證書不是『full cert』；以及隱瞞重要資料，即消費者報名考試後獲發的證書是由The Training Collaborative發出，因而導致一般消費者作出該項交易決定，而如該消費者沒有接觸該營業行為，該消費者是不會作出該項交易決定的。 4.第三被告被控KCS 17301-3/2016的三項傳票控罪，均指它『作出屬誤導性遺漏的營業行為罪』，違反香港法例第362章《商品說明條例》第13E(1)條及第18(1)條。[1] 5.第一及第二上訴人否認控罪。第三被告否認全部三張傳票控罪。 6.香淑嫻裁判官(「裁判官」)經審訊後，裁定上訴人及第二被告罪名成立，第三被告KCS 17301-2/2016兩張傳票名成立，但KCS 17303/2016罪名不成立。 7.原審時，第一及第二上訴人均有法律代表，他們延聘湛耀強律師行轉聘何偉健大律師出庭辯護。第三被告延聘另外一間律師轉聘另一位大律師出庭辯護。 8.於本上訴，代表第二上訴人的張文輝大律師提出的上訴理據之一是何大律師審訊時的表現嚴重不稱職。 9.第一上訴人於本上訴並無法律代表，親自行事。 控方案情 10.本席基本採納裁判官於裁斷陳述書第10至14段對控方案情的概述。 11.控方案情指，第三被告於香港佐敦道8號9樓以『胡芬妮髮型美容教育中心』之名營運(「中心」)，業務包括舉辦美容導師培訓課程。第一上訴人是第三被告其中一名董事，職責包括管理中心及在中心兼任導師。第一上訴人是第三被告的職員，通常在中心接待處工作。 12.在所有關鍵時刻，第三被告舉辦『(資歷架構第三級) 教學及培訓證書』課程(「該課程」)培訓學生成為美容導師。學生完成該課程後，除可獲香港政府認可的『教學及培訓單元證書級別3』外，學生還可額外繳付$3300，以考取英國政府認可的『City & Guilds 導師培訓文憑』，學生再可多繳付一筆指定費用，以考取澳洲政府認可的某級別的導師培訓資格證明。 13.控方案情指，在所有關鍵時刻，第三被告透過其職員，包括第一及第二上訴人，向該課程的準學生或正在就讀該課程的學生，宣稱及推銷只要繳付$5500便可獲取的證明，是由『Central TAFE 或 TAFE』頒發的『澳洲 Central TAFE導師培訓文憑級別四』證書而且是『full cert』。但是學生繳付$5500報考費用及考試後，最後獲頒發證，時才驚覺證書是由The Training Collaborative頒發的，並非由Central TAFE 或 TAFE頒發，也並非文憑級別四，而是『Statement of Attainment』，也不是『full cert』，是完成兩個單元課程的證明。控方案情指Central TAFE 是澳洲Central Institute of Technology的簡稱,是一所可以簽發澳洲政府認可資歷的證書的機構。 14.控方案情指，在所有關鍵時段，即相關學生繳付$5500報考費時，第一及第二上訴人和第三被告已知道『Central TAFE 或 TAFE』已不再在香港頒發相關的導師培訓證書，而Central TAFE由始至終在香港頒發的證書也從來不是『full cert』，只是一個單元的證書。於學生繳付$5500報考費時，三名被告已知道學生將會獲頒發的證書將不會、也不可能是『Central TAFE 或 TAFE』頒發的，而是由Calam Training發出的，但三名被告都從沒有向學生披露。Calam Training最終又以The Training Collaborative之名頒發證書，學生於獲發證書時，才驚覺證書上所顯示的發證機構並非『Central TAFE 或 TAFE』。 15.相關學生均指出，倘若獲告知相關證書並非由Central TAFE發出，她們絕對不會繳付$5500報考費。 辯方案情 16.第一及第二上訴人選擇作供，但並無傳召其他辯方證人。第三被告並無傳召任何證人。 17.簡而言之，辯方的案情是第一及第二上訴人及第三被告於控罪所指的關鍵時間，沒有向學生推銷Central TAFE證書。反之，他們有告訴學生Central TAFE已經停辦相關的證書，因此他們沒有遺漏及/或隱藏控罪書及傳票所述的資料。 18.Central TAFE證書有問題，但礙於未經證實，所以不能透露停辦原因。 19.取代Central TAFE證書是由Calam簽發的Enterprise Trainer Skill Set，是兩個單元，可以執教；以及由於這是兩個單元，比過往Central TAFE文憑多一個單元，故報考費由3500元調高至5500元。 案件爭議點 20.裁判官的裁斷陳述書第15段指出，案中主要的爭議點在於三名被告有沒有遺漏及/或隱藏控罪書及傳票所述的資料；該些資料是否『重要資料』；三名被告是否成功依賴《商品說明條例》(「條例」)第26條的免責辯護。裁判官指出上述均為事實爭議。 相關法例及裁判官的法律指引 21.裁判官指出根據條例第362章13E條：
商戶 22.裁判官指出條例第2條對『商戶』的釋義是：
23.裁判官指出，在本案所有相關時刻，三名被告均符合該條例就『商戶』的定義，而辯方就此也沒有爭議 營業行為 24.就著『營業行為』，裁判官指出條例第2條的釋義，『營業行為』是：
25.裁判官指出，控方的案情是，於所有關鍵時刻，第三被告透過第一及第二上訴人向本案的學生證人(即第1至第11控方證人及第13控方證人)促銷『Central TAFE 或TAFE』『澳洲TAFE導師培訓文憑級別四』證書。辯方並不爭議倘若法庭接納控方證據，上述第三被告和第一及第二上訴人的促銷構成營業行為。 誤導性遺漏 26.就著何謂『誤導性遺漏』，裁判官指出根據條例第13E(2)條：
27.裁判官指出條例中(a)至(d)項之間用相上『或』字，她認為控方只要證實上述(a)至(d)項行為的其中一項，便證明了相關『營業行為』構成『誤導性遺漏』。 28.裁判官認為儘管案中各控罪及傳票均指各被告人『遺漏重要資料』（第13E(2)(a)條）和『隱藏重要資料』（第13E(2)(b)條），控方只要證實其中一項，以證明了相關『營業行為』構成『誤導性遺漏』。 重要資料 29.裁判官指出根據條例第13E(5)條：
30.裁判官指出，控方於本案所指的『重要資料』，是指學生消費後所獲發的證書的簽發機構(品牌)及性質(資歷)。 消費者 31.裁判官指出根據條例第2條的釋義：
32.裁判官指出，辯方並不爭議本案的學生證人在所有關鍵時刻都是『消費者』。 一般消費者 33.裁判官指出根據條例第13D條，『一般消費者』（average consumer）的釋義是：
34.第一及第二上訴人及第三被告於開審前均表明依賴條例第26條的免責辯護，裁判官指出各被告就該免責辯護，只負有有提證責任(evidential burden)。 裁判官就著證據的分析和事實裁定 證據的分析 35.裁判官於裁斷陳述書第58至85段分析了控辯雙方的證據及裁斷案中的事實。 36.簡而言之，裁判官認為所有控方證人均是誠實可靠的證人，證供清晰明確、簡單直接，盤問下毫不動搖。裁判官認為第三被告的12名前學生(即第1至第11控方證人及第13控方證人)作供時就著關鍵情節互相吻合。裁判官於裁斷陳述書第58段詳細指出學生證人證供互相吻合的一些例子，本席不在此贅。 37.裁判官考慮了辯方大律師對各控方證人的批評，但是裁判官認為被批評的控方證人庭上的證供與其書面的出入僅屬輕微，且只涉及案件的枝節。裁判官信納她們的解釋並接受她們已盡一己所能說出事實，沒有誇大、虛構或誤會。(12名學生證人的證供概述見裁斷陳述書第42至56段，裁判官對她們證供的分析見第60-61段) 38.裁判官看不到12名前學生有任何原因要誣陷第一及第二上訴人及第三被告。(裁斷陳述書第61段) 39.Universal Beauty Concepts institute (“UBCI”)是Central TAFE在香港的唯一代理人，為合資格者提供資歷認證，以獲取Central TAFE簽發的證書。控方證人14和控方證人15是UBCI的董事，裁判官留意到他們是夫婦關係。裁判官考慮了二人的證供，認為他們的證供在盤問下毫不動搖，證供誠實中肯。(控方證人14和控方證人15的證供概述見裁斷陳述書第34至41段，裁判官對他們證供的分析見第62段) 40.裁判官分析和考慮第一和第二上訴人的證供後，認為二人的證供充斥著矛盾和不合理之處，又未能作合理解釋，欲蓋彌彰的情況比比皆是(裁斷陳述書第64段)。裁判官對第一和第二上訴人證供的分析分別見裁斷陳述書第65-72段及第73-74段。 裁判官的事實裁定 41.裁判官根據案中的證據，裁定以下事實：
裁判官對控罪元素的裁定 蓄意隱瞞 42.裁判官從證據中作出唯一不可抗拒的推論第一及第二上訴人於所有關鍵時刻都是蓄意隱瞞『Central TAFE或TAFE』不再頒發『澳洲Central TAFE導師培訓文憑級別四』證書及『澳洲Central TAFE培訓文憑級別四』證書不是『full cert』，而第一及第二上訴人當時所作的行為也是代表第三被告進行的。 營業行為 43.裁判官裁定第一及第二上訴人關於相關時段對控方第一至十一及十三證人作出營業行為，而且，當時她們所作的營業行為也是代表第三被告進行的。 一般消費者 44.裁判官裁定案中所有學生證人都是一般消費者，她們大都是在工餘時間進修的人，她們大都有相關美容、美甲經驗，她們大部分都欲進修以求有更大、更闊的前途，進一步成為導師，她們大都學歷不高，欲從技能上取得更多證書，增加事業上發展空間，她們上工餘課時，在課堂上及小息期間，遇到自己學校推廣，令她們較容易接受，又不容易懷疑，既然一開始於中心接待處已經有職員(包括第二上訴人)對她們講好是Central TAFE而在課堂上主講老師(第一上訴人)也說是Central TAFE，她們在於付款5500元時，以及簽署申請表之時，均沒有提出任何質疑或留意均符合情理。而且她們英文程度有限，第二上訴人根本知道來到中心報讀課程者大都英文程度不高(控方證物P5A記項326)。事實上，不論在宣傳單張、上堂授課、學校教學PowerPoint、WhatsApp通訊以致發與學生的通知，全部都是用中文，中心又沒有專人向她們解釋表格內容，她們又從來未聽過『Calam』一字，『Calam』一字對她們毫無意義，所以在簽署申請表之時，沒有為意表格中沒有『TAFE』，也沒有為意表格中印有『Calam』實在可以理解。事實上，表格中亦都沒有寫明是申請Calam證書申請表。 遺漏重要資料 45.裁判官裁定第一及第二上訴人遺漏『Central TAFE或TAFE』不再頒發『澳洲Central TAFE導師培訓文憑級別四證書』及『澳洲Central TAFE導師培訓文憑級別四證書』不是『full cert』這些重要資料，因而導致一般消費者作出該項交易決定而。而如該消費者沒有接觸該營業行為，該消費者是不會作出該項交易決定的。而第一及第二上訴人當時所作的營業行為也是代表第三被告進行的。案中沒有證據可讓第一及第二上訴人或第三被告依賴該條例第26條的免責辯護。 串謀 46.裁判官從證據中作出唯一不可抗拒的推論，即第一及第二上訴人事實上已經達成遺漏重要資料的協議，他們一直有一事前協議刻意遺漏這些重要資料，而且在達成協議之前，他們的意圖就是會把協議付諸實行。 隱藏重要資料 47.裁判官裁定控罪所述隱藏重要資料方面，即是沒有提及獲發的將會是由The Training Collaborative發出的證書這一點，裁判官信納控方十四證人所述，他在2015年2月收到消息指Calam改名為The Training Collaborative之後，直至相關證書發出之前，他都沒有向第三被告或第一上訴人提及，以至第一及第二上訴人根本不知道這事。裁判官裁定無疑第一及第二上訴人確實隱藏報名考試後，學生所獲發的證書是由Calam發出，但是這並非相關控罪元素中所述祥請。裁判官裁定就著隱藏重要資料這方面，第一及第二上訴人確實可以已落該條例26(1)(a)(i)(C)條的免責辯護，而且，當時他們所作的行為也是代表第三被告進行的，因此，第三被告也可依賴同例的免責辯護，而控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。 裁判官的結論 48.裁判官認為，儘管案中各控罪及傳票均指各被告人既『遺漏重要資料』(第13E(2)(a)條)也『隱藏重要資料』(第13E(2)(b)條)但裁判官認為控方只要證實其中一項，便已證明了相關『營業行為』構成『誤導性遺漏』。 49.裁判官裁定就著KCCC 1765/2016控罪，控方已經按毫無合理疑點的標準證明第一及第二上訴人在2013年10月某日至2015年6月15日期間，在香港佐敦道8號9樓胡芬妮髮型美容教育中心以商戶的身分，串謀在營業行為中，遺漏重要資料，即Central TAFE或 TAFE不再頒發澳洲 Central TAFE導師培訓文憑級別四證書及澳洲Central TAFE導師培訓文憑級別四證書不是full cert，因而導致一般消費者作出該項交易決定，而如該消費者沒有接觸該營業行為，該消費者是不會作出該行交易決定的。裁判官因此裁定第一及第二上訴人就著她們面對的控罪，罪名成立。 50.簡而言之，裁判官裁定第一及第二上訴人罪名成立的定罪基礎只在於遺漏重要資料方面，並不包括隱藏重要資料(裁斷陳述書第81-85段，上訴宗卷第143-145頁)。 51.就KCS 17031/2016及17032/2016兩張涉及消費者吳天麗及葉康婷的傳票，裁判官裁定控方已按照毫無合理疑點的標準證明第三被告分別在2014年8月13日以及2014年9月3日，在香港九龍佐敦道8號9樓胡芬妮髮型美容教育中心以商户的身份，在營業行為中向消費者即吳天麗及葉康婷，遺漏重要資料，即Central TAFE或 TAFE不再頒發澳洲 Central TAFE導師培訓文憑級別四證書及澳洲Central TAFE導師培訓文憑級別四證書不是full cert，而導致一般消費者作出該項交易決定，而如該消費者沒有接觸該營業行為，該消費者是不會作出該項交易決定的。裁判官因此裁定第三被告就KCS 17031/2016與及KCS 17032/2016罪名成立。 52.就著KCS 17033/2016涉及消費者吳穗利案發於2014年10月4日的傳票，根據吳穗利的證供，她記不起第一或第二上訴人有沒有提及Central TAFE文憑是full cert。而且，根據她的證供，她的上課日期是2014年1月至8月，即2014年10月份她根本無需要再到中心上課，證據顯示(辯方證物D6)，她到中心就Central TAFE文憑考試的日期是2014年10月13日，而她簽署申請表的日期是2014年9月27日，似乎就著傳票所述案件的發生日期出現了技術性問題，根據控方證據，涉及吳穗利的涉案日期究竟為何？於或約於2014年10月4日在吳穗利身上發生過什麼事？控方沒有提出過任何證據。裁判官故此裁定第三被告就這張傳票罪名不成立。 上訴理據 第一上訴人 53.綜合第一上訴人的表格101不服定罪向法官提出上訴的通知書和在其日期為2017年12月4日的信件中的陳述，第一上訴人的上訴理據可以歸納為:
第二上訴人 54.綜合第二上訴人的修定上訴不服理據、修訂定罪不服上訴陳詞、補充修訂定罪不服上訴陳詞及附加補充修訂定罪不服上訴陳詞，本席同意答辯人陳詞所說，第二上訴人的上訴理據可歸納為：
答辯人的回應 回應第一上訴人的上訴理據 55.答辯人陳詞指出，第一上訴人所指的(iv) 學生已知道是新證書；(v) 學校沒有誤導學生；以及(vii) 法官對第一上訴人和控方證人證供的考量不客觀 和不可理喻的上訴理據詳情其實是重新指出辯方在審訊時的案情(辯方案情撮要見裁斷陳述書第63段，上訴宗卷第128至130頁)。至於控方證人是否誠實涉及的是控方證人的可信性和可靠性。對於第一上訴人的證供，裁判官已列明例子述及其證供矛盾及不合理之處，及表明第一上訴人未能作合理解釋(裁斷陳述書第65、69、70、72段)。答辯人陳詞，裁判官第一上訴人的證供的裁斷以及對控方證人的可信性及可靠性的裁斷均並非極度剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性，上訴法庭不應干預。 56.答辯人陳詞，第一上訴人有關學校已經盡力的陳述，其內容比較像是一些求情理由而並非支持定罪上訴的理由。答辯人見不到這部分的陳述與第一上訴人的定罪有何相關之處。 回應第二上訴人的上訴理據 新增證供 57.答辯人援引HKSAR v Mahabobur Rahman (2010) 13 HKCFAR 20和香港特別行政區訴李忠原 HCMA 679/2016, [2018] HKCFI 1145兩案中，法庭要求在上訴時接受新增證據必須符合的條件，即：
58.就徐敏儀之證據認證陳述書，答辯人陳詞，徐女士的陳述書乃未經盤問的證據。再者，從第二上訴人在錄影會面的證供可見，她表示每一個月都有幾班學生。即使徐女士之證供屬實，沒有證據表示她跟案中的受害人同一班別，第二上訴人有沒有在向徐女士講解的過程中遺漏及隱藏重要資料與她有沒有向案中受害人遺漏及隱藏重要資料沒有必然關係，因為沒有證據顯示第二上訴人是在同一場合向徐女士及一眾控方證人(即受害人學生)作出講解。因此徐女士的證供在本案中沒有任何證據價值。 59.就第二上訴人現任及上一任律師代表的書信來往，答辯人陳詞，這些書信顯示第二上訴人現任律師對上一任律師的質詢及後者的回應。上一任律師的回應與原審大律師的誓章並無不一致的地方，既然原審大律師的誓章已存檔，答辯人見不到上述書信的證據價值，亦不同意法庭信納該證據構成上訴理據。 回應上訴理據(1) 裁判官錯誤採納傳聞證供(控方證物P49/P49A) 60.答辯方指出，P49乃控方證人六於2015年5月19日上課時私自錄下的錄音片段，記錄了第一上訴人與學生的對話，P49a為其準確的謄本。審訊時上述兩項證物在控方證人六作供時呈堂，辯方並沒有爭議此兩項證物的可呈堂性，裁判官亦把它們接納為證據。 61.答辯人陳詞，從P49的性質看來，它針對的只是第一上訴人，並沒有構成針對第二上訴人的證供，原因是：
62.答辯人陳詞，既然P49並不是針對第二上訴人，上訴方沒有基礎指P49乃傳聞證供。 63.答辯人並且指出，裁判官並沒有依賴P49的內容作為針對第二上訴人的證據，因此定罪的穩妥性不受影響。 64.答辯人陳詞，上訴方援引的R v Windass [1989] 89 Cr. App R 258、R v Gray and Evans [1998] Crim LR 570 及 香港特別行政區對張連兵 CACC 224/2016 的情況與本案的情況截然不同，因此上述案例的原則不適用於本案。 回應上訴理據(2) 裁判官沒有把第一及第二上訴人的案情分別獨立地考慮及處理 65.上訴方援引HKSAR v Lam Man Ying & Anor CACC 357/2014一案，該案兩名被告人共同面對一項販運危險藥物罪。上訴法庭有鑑於該案的證據及兩名被告人的案情，裁定原審法官未有指引陪審團要分開考慮兩名被告人的案情和針對他們的證供乃忽略了指示(non-direction)，上訴庭裁定此忽略就著第一被告人而言並非是關鍵的，但就著第二被告人而言卻是關鍵的，因此裁定第二被告人上訴得直。答辯人指出Lam Man Ying一案是高等法院法官跟陪審團會審的案件，而於本案，兩名上訴人面對的是串謀控罪，裁判官身兼事實裁斷者及法官的職責。裁判官不一定要在裁斷陳述書中就每一事項指示自己。裁判官作為一個經驗豐富的裁判官，從她信納的證供可見，她有分別考慮別針對兩名上訴人的證供，包括他們各自及共同的作為。另外她亦必然有分開考慮兩名上訴人的證供，這從她分別拒納兩名上訴人的證供可見一斑。裁判官有權基於她信賴的證供作出推論從而達致二人有干犯本案的串謀罪的裁決。 回應上訴理據(3) 辯方大律師嚴重失職 66.答辯人援引Chong Ching Yuen v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 126一案，指出就著以原審大律師嚴重失職作上訴理據，上訴法庭最終要考慮的問題是被告人是否獲得公平審訊。 67.答辯人援引HKSAR v Li Xiaoxiang FAMC 65/2017一案判案書第30段，終審法院重申上訴一方在以此為上訴理據之前，要非常小心地考慮指控原審律師代表是否一個負責任的做法。當然上訴一方若有足夠基礎當然可提出此上訴理據，但現實的情況是，很多時候上訴方提出的基礎完全忽略了現實審訊中一個稱職的律師代表應當給予讓他作出專業判斷的自由度。 68.就著上訴方指原審大律師容許傳聞證供P49納入為證據造成嚴重失職這項投訴，答辯方採納回應上訴理據(1)的陳詞，既然P49並非傳聞證供，亦不是用來針對第二上訴人，原審代表她的大律師恰當地沒有就P49的內容要求第二上訴人澄清及解釋，否則便會構成承認P49的證據價值可以用以針對第二上訴人。答辯人陳詞，裁判官沒有依賴P49的內容作為針對第二上訴人的證據，因此第二上訴人並沒有因為P49被呈堂及接納而蒙受不公。 69.就著上訴方指原審大律師在知道第二上訴人與第一上訴人的抗辯理據有明顯或潛在利益衝突下繼續代表二人抗辯構成嚴重失職這項投訴，答辯人陳詞指兩名上訴人的抗辯理據並沒有明顯或潛在利益衝突。 70.答辯人陳詞，本案中沒有證據顯示第二上訴人的所有工作範疇是由第一上訴人所指派，更沒有證據顯示第二上訴人向學生處理一切事項均是由第一上訴人統籌。縱使第一上訴人作供承認他有吩咐第二上訴人向學員解釋表格的內容(上訴宗卷第1167D-K頁)，但從整體證據來看，二人的分工明確，第一上訴人負責教學，而第二上訴人負責推銷及收生(上訴宗卷第1135J-L頁；1168P-1169A頁，1123K-O頁)。 71.答辯人指出，第一上訴人作供時強調他不同意第二上訴人有錯派傳單(上訴宗卷第1158L-R頁)，亦表示根據他的個人意見，他認為單據上的code，如果加上CALAM TAFE的字眼，會更為完美，但他並不是指code有錯(上訴宗卷第1164C-1165G頁)；他並沒有表示第二上訴人有錯。 72.答辯人並指，第二上訴人給予原審大律師的指示亦沒有提出她是基於第一上訴人提供的資料而隱藏或遺漏重要資料，她指控的只是控方證人十四林繼良給予錯誤資訊；在此情況下原審大律師沒有基礎考慮提出第二上訴人是因為依賴第一上訴人向其提供的資料而干犯控罪，因而可依賴第26(1)(a)(i)(B)條的法定抗辯。 73.就著辯方證物D33短訊，第一上訴人表示D33第一版(上訴宗卷第1089頁)是由第二上訴人發出的。第二上訴人現在否認該短訊是她發出的，因此投訴完審大律師在她作供時沒有就此向她澄清。答辯人陳詞，根據第二上訴人給予大律師的指示，她是於2013年年底已知道Central TAFE停辦(上訴宗卷第1276-1277頁)。此亦與她在庭上的證供(上訴宗卷第1190H-P頁)及警誡錄影會面內的說法一致(控方證物P5，記項521(上訴宗卷第447頁)、記項529(上訴宗卷第448頁)、記項669(上訴宗卷第465-466頁)、記項733(上訴宗卷第472頁)及記項847(上訴宗卷第486-487頁))。因此，無論短訊是否由她發出並不重要，亦不影響她根本在2013年尾已知道Central TAFE停辦的事實。從她的證供可見，她不知道原審時的第三被告於2013年尾已向同學發出通告，表示Central TAFE暫時停辦，學生可要求退款(上訴宗卷第1190H-P頁)。此通告的內容與D33的內容不謀而合，雖然控辯雙方沒有向她澄清她口中的『通告』是否就是D33』，但從她的認知可見，無論短訊是否由她發出，並不影響她的案情，更遑論她的案情與第一上訴人的案情有所衝突。另一方面，即使第一上訴人的證供令她感到意外，從第二上訴人的誓章可見，她並沒有表示她在聽到第一上訴人的庭上證供後告訴大律師第一上訴人的說法不正確，她想澄清或傳召另一名證人。 74.答辯人陳詞，就著上訴方指稱的衝突，重要的一點是第一上訴人作供時第二上訴人是在場的。在聆聽過第一上訴人的說法後，她沒有就此等等『衝突』指示原審大律師她不同意第一上訴人有關上述事項或其他事項的說法，沒有表示要反駁及/或澄清，亦沒有修改她的抗辯。第二上訴人在她的三份誓章中均沒有表示原審大律師的行為違背了她的書面或口頭指示。在此情況下，連她自己也不覺得要告知原審大律師她與第一上訴人的『衝突』，原審大律師實在不會知道。 75.答辯人認為第二上訴人對原審大律師嚴重失職的指控似乎正正是終審法院在Li Xiaoxiang所指常常見到(但不應該出現)的情況，即把原審的事宜作切割式的分析，用以找出當中的分歧又或是原審大律師應問沒問的問題。這並非可取的做法。 76.答辯人總結，根據裁判官所信納的證供，本案可供定罪的證供證據充分，第一及第二上訴人的上訴理據並不成立。答辯人要求法庭駁回兩名上訴人的定罪上訴。 雙方陳詞的考慮 動議呈納新證據的考慮 77.答辯方正確指出Mohammad Mahabobur Rahman一案闡明上訴法庭於甚麼情況下可准許新證據呈堂的法律原則。上訴方對這課題的法律原則並無異議。 78.就著徐敏儀的證據認證陳述書。徐是中心的學員，審訊時，辯方大可傳召徐為辯方證人，再者，就是聯絡不上徐，辯方也可與傳召徐一樣的其他學員為辯方作證。控方於審訊傳召中心的學員頂證第二上訴人，如辯方認為中心的其他學員作證是對辯方有幫助，辯方當然可傳召包括徐在內的其他學員作證。就著動議新增徐敏儀的證據認證陳述書為上訴證據，上訴方始終未能解釋為何審訊時不傳召徐或其他學員。 79.此外，上訴方亦不是指徐是跟案中一衆作證的受害人同一班别，因此第二上訴人在徐的課堂中的講解過程中沒有遺漏及隱藏重要資料與第二上訴人有沒有向案中受害人遺漏及隱藏重要資料沒有必然關係。因此法庭即使信納除的證據認證陳述書這亦不會構成上訴理據。 80.就著上訴人現任及上任律師的書信來往，上訴方亦接受，原審大律師於他的誓章已交代了第二上訴人於審訊時的書面指示，因此上訴人現任及上任律師的書信來往對本上訴原審大律師嚴重不稱職這上訴理由的考慮並無證據價值。 81.基於上述理由，本席不批准第二上訴人動議申請提交的新增證據。 第一上訴人上訴理據的考慮 82.裁判官於裁斷陳述書第65至72段分析了第一上訴人的證供：
83.本席同意答辯方陳詞所說，第一上訴人於他的上訴理據所投訴的(1) 學生已知道是新證書；(2) 學校沒有誤導及 (4) 法官對第一上訴人和控方證人證供的考量不客觀 和不可理喻其實是再次提出審訊時辯方的案情，從裁斷陳述書第63段(上訴宗卷第128至130頁)可見，裁判官清楚掌握本案的爭議點在於三名被告人有沒有遺漏及/或控罪書及傳票所述的資料；該些資料是否『重要資料』；是否蓄意遺漏及/或隱藏；三名被告人是否成功依賴該條例第26條的免責辯護，上述議題，均屬事實爭議。第一上訴人提出的上訴理據(5) 是針對裁判官對證人誠信評估的裁決。 84.從上文所引述的裁斷陳述書第65至72段清楚可見，裁判官已清楚交代何以她裁定第一上訴人的證供不可信，裁判官的分析和理據並無任何剛愎武斷、有悖情理或對重要證據遺漏考慮或錯誤引述的問題。裁判官的裁斷陳述書亦小心考慮了控方證人的證供的可信及可靠性。本席同意答辯人陳詞所說，於本案，本席並無理據干預/推翻裁判官拒絕信納第一上訴人證據的裁斷以及她對控方證人的可信性及可靠性的裁斷。 85.至於上訴理據(3)，第一上訴人所提到的他『已屈73歲高齡，身患重病，從事教育工作超過卅年，對培育下一代不遺餘力，但當正準備退休，安享晚年，而遭逢災難，希望法庭相信本人是不會做出挺而走險，而沒有利益的事，此舉一心為學生前途盡一點綿力，反之，不幸的我D1梁頌林受制於中介公司PW14林繼良給予的資料，轉述學生，但換來的PW14林繼良偷龍轉鳳的方法，誤導渡海關，誣告D1、D2、D3，這正是「黑狗偷食、白狗當災」，本案原審結果是真的觸犯法規的人得以「逍遙法外」而無辜的白狗卻受處罰，我已身敗名裂，只希望帶一個清白之身，離開人間，希望法官大人明察，本人D1梁頌林和D2並無串謀誤導學生。再者，如果第二被告上訴得直，第一被告也應判串謀無罪。』除了嘗試以其個人背景以感性的說話希望打動上訴法庭，推翻原審裁判官就證人誠信和事實爭議的裁決外，第一上訴的陳詞並沒有實質內容。 86.本席認為，第一上訴人於上述陳詞是要求法庭考慮其從事教育工作三十年及他是『清白之身』，但另一方面，上訴宗卷第146頁顯示第一上訴人於1986年就著一項風化罪行被法庭定罪。本席考慮第一上訴人的定罪上訴時撇除考慮這發生於30多年前的前科(裁判官亦是於裁定第一上訴人罪成後才獲告知他的前科)，本席認為裁判官已全面考慮了案中有關第一上訴人的案情和證據，包括第一上訴人和控方證人十四林繼良證供的可信及可靠性。 87.裁判官於裁斷陳述書第62段(上訴宗卷第127-128頁)分析了控方證人十四林繼良的證供，裁判官說：
88.本席認為，裁判官於第62段對控方證人十四的可信性及可靠性的裁斷並無任何剛愎武斷或有違邏輯或內在或然性的問題，本席不應亦因此不會干預裁判官的決定。 89.第一上訴人提出的上訴理據無一成立。 第二上訴人上訴理據的考慮 上訴理據(1)裁判官錯誤採納傳聞證供P49 (P49a) 90.本席同意答辯方的分析，控方證物P49只是用作針對第一上訴人的證據，證物P49是控方證人六於2015年5月19日上課時錄下的錄音片段，記錄了第一上訴人與學生的對話。明顯地，P49絕對可以呈堂用作針對第一上訴人的證據，就著第一上訴人而言，證物P49不屬傳聞證供。審訊時辯方沒有爭議P49和P49a作為針對第一上訴人之證據的可呈堂性這決定實在無可批評。 91.本席同意答辯方的分析，從P49的性質看來，它只能用作針對第一上訴人的證據，不能用作針對第二上訴人的證據。 92.於審訊中，控方從來沒表示控方有任何基礎，例如按照共謀者原則(Co-conspirators’ rule)，以第一上訴人於證物P49所說的話用作針對第二上訴人之證據。裁判官於裁斷陳述書第73及74段解釋她為何拒納第二上訴人的證供:
93.從裁判官對第二上訴人證供的分析可見，裁判官並沒有依賴P49的內容作為針對第二上訴人的證據，亦沒有因P49的內容而不相信第二上訴人的證供。 94.控方亦沒有使用P49的內容作為針對第二上訴人的證據，控方在結案陳詞第21段，批評第一上訴人在P49當中想把責任推卸在第二上訴人身上屬強詞奪理，控方於結案陳詞所顯示的立場明顯可見控方只是以P49的內容用作針對第一上訴人，而不是針對第二上訴人。 95.承如答辯人正確指出，P49錄音所涉及的是第一上訴人及學生交涉/澄清的對話，第二上訴人根本不在場，更遑論參與其中。 96.本席考慮了P49的內容，本席同意答辯人所說，P49屬混合性陳述，當中包含脱罪的部份，例如第一上訴人表示第二上訴人承認錯誤，她是發出發票並寫上澳洲TAFE的字眼的人，這屬於第一上訴人把責任推卸往第二上訴人的部分。但必須留意，第一上訴人庭上作證時清楚指出，他其後發覺錯怪了第二上訴人，她只是做得不夠完美，並不是錯(上訴宗卷第1172E-1174H頁、1177D-1180A、1184K-S)。 97.換言之，第一上訴人在庭上已經否定了他於P49內把責任推卸往第二上訴人的部分，第一和第二上訴人之間不存任何把責任推卸往另一方的實際或潛在利益衝突。因第一上訴人在庭上清楚表示他在P49錯怪了第二上訴人，她只是做得不夠完美，第一上訴人在庭上並不採納於P49把責任推卸往第二上訴人的部分，不論裁判官最後是否信納第一上訴人的證供，就著第二上訴人而言，審訊中都沒有出現可用以針對第二上訴人的『第一上訴人把責任推卸往第二上訴人的證據』，因為裁判官沒有基礎使用P49中不利第二上訴人的部分來考慮她的案情(因第一上訴人庭上不採納該些P49中不利第二上訴人的部分為其證據)。相反，如果裁判官最後信納第一上訴人庭上的證供，那對第二上訴人必然有利。 98.從上訴宗卷第1212H-U頁可見，本席同意控方在盤問第二上訴人時並非是以P49的內容盤問她，控方是以第一上訴人庭上的證供盤問第二上訴人。控方盤問的方向是基於第一上訴人庭上證供的立場與第二上訴人主問的說法有别而作出盤問。換言之，控方是以審訊中同案另一作證的被告之庭上證供盤問較後作證的其他被告人，不是以P49的內容盤問第二上訴人。 99.本席同意答辯方對Windass、Gray and Evans及張連兵三案的分析。於本案，控方於盤問第二上訴人時並非是如Windass案中控方要求被告人解釋同案被告人庭外就案件的陳述/解釋。控方於本案是根據第一上訴人庭上證供盤問第二上訴人。於Gray and Evans，控方使用沒有作供的同案被告Evans庭外的會面記錄盤問選擇作供的Gray，用以削弱Gray的證供，控方這樣做會令Evans的會面記錄變得具有庭上作供的證據價值，有機會對Gray做成不公。於本案第一上訴人選擇作供，他解釋/澄清了P49他錯怪第二上訴人的部分，該部分始終沒有成為針對第二上訴人的證據。答辯方正確指出張連兵案判案書第48段所指出的是被告人犯案後的行為能構成針對他的罪證的例子，而於本案P49錄音時，是發生於控罪日期內，審訊時是用以針對第一上訴人的指控，因此張連兵案的原則不適用於本案。 100.第二上訴人的上訴理據⑴不成立。 上訴理據(2) 裁判官沒有把第一及第二上訴人的案情分別獨立地考慮及處理 101.從上文可見，裁判官於裁斷陳述書第73及74段是獨立考慮並分析第二上訴人的證供，當中不涉及第一上訴人的案情。裁判官對第一上訴人案情的考慮及分析是於裁斷陳述書第65至72段，當中不涉及第二上訴人的案情。 102.本席同意答辯人陳詞，答辯人所依賴的Lam Man Ying案，是高等法院法官會同陪審員審訊的案件，兩名被告人共同面對一項販運危險藥物罪，原審法官有鑑於該案的證據及兩名被告人的案情，實在有需要指引陪審團要分開考慮兩名被告人的案情和針對他們的證供。但於本案第一及第二上訴人面對的是一項串謀控罪，審訊中裁判官兼負事實裁斷者及法官的職責，作為專業裁判官，她毋須要在裁斷陳述書如指引陪審團般事事指示自己。從裁斷陳述書可見，裁判官是有分別考慮針對兩名上訴人的證供，包括他們各自及共同的作為。從裁斷陳述書第65至74段可見，裁判官是分別考慮並拒絕接納第一及第二上訴人的證供。裁判官有分開和獨立考慮第一及第二上訴人的案情，裁判官在拒絕接納二人的證供後，她絕對有權基於所信納的證供推論從而達致二人有犯本案串謀罪的定罪裁決。 103.第二上訴人的上訴理據(2)不成立。 上訴理據(3)原審大律師嚴重不稱職 104.答辯方援引Chong Ching Yuen及Li Xiaoxiang兩案正確闡明就著上訴人以原審大律師嚴重不稱職作為上訴理據時上訴法庭應考慮的法律原則。 105.就著上訴方指原審大律師容許傳聞證供P49納入為證據而構成嚴重不稱職這投訴，本席於處理上訴理據(1) 時已指明P49對第一上訴人而言，不屬傳聞證供；它從來沒用作針對第二上訴人的證據，裁判官亦從未有考慮P49的內容作為她拒納第二上訴人的證供或裁定她罪成的基礎或理據。 106.本席認為P49既非可以用作針對第二上訴人的證據，第一上訴人庭上作供時亦已澄清他在P49錯怪了第二上訴人，換言之，他並不採納P49該部分內容為其證供，那原審大律師沒有就P49該部分內容在第二上訴人作供時要求她澄清實是無可厚非的決定，原審大律師如這讓做，便會冒上第二上訴人於澄清解釋時可能採納甚至承認P49某些內容的不必要風險。 107.本席認為，P49納入為證據沒有使P49成為可用作針對第二上訴人的證據，更遑論構成上訴方所指的嚴重不稱職。 108.就著上訴方指原審大律師在知道第二上訴人與第一上訴人的抗辯理具有明顯或潛在利益衝突下繼續代表二人抗辯因而構成嚴重不稱職這投訴，上訴方指的明顯或潛在利益衝突是： 109.第二上訴人是因為依賴第一上訴人向其提供的資料而干犯控罪，因此可以依賴第26(1)(a)(i)(B)條的法定抗辯。 110.本席信納原審大律師庭上的證供，他的證供沒有不合情理或與內在或然性相悖之處。便如答辯方陳詞指出，第一上訴人作供時第二上訴人是在場的，第二上訴人在聆聽第一上訴人的證供後，沒有就她在上訴時提出的所謂『衝突』指示原審大律師或事務律師或其代表她他不同意第一上訴人有關事項的說法，她既沒表示要反駁及/或澄清，也沒在聽過第一上訴人的證供後修改她的抗辯。更重要的是，第二上訴人在她為投訴原審大律師嚴重不稱職的三份誓章中從沒表示原審大律師辯護的方向違背了她的書面或口頭指示。本席接納原審大律師於庭上及他的誓章清楚交待了審訊時兩名上訴人給予他的指示。 111.本席接納原審大律師於誓章所說：
112.裁判官於裁斷陳述書第63段總結了第一和第二上訴人的辯方案情：
113.從上文裁判官於裁斷陳述書對辯方案情的概述和原審大律師於誓章所指出兩名上訴人審訊時給予他的指示可見，原審時，兩名上訴人的案情已按他們給予原審大律師的指示充分地於裁判官席前展示。裁判官所指出的辯方案情概述和兩名上訴人給予原審大律師的指示是一致的。 114.本席同意答辯人的陳詞，單憑第一上訴人作供時承認他有吩咐第二上訴人向學員解釋表格的內容(上訴宗卷第1167D-K頁)實在不足夠支持上訴方指兩名上訴人抗辯理據有明顯或潛在利益衝突之說，案中整體證供顯示，兩名上訴人分工明確，教學由第一上訴人負責，而推銷及收生則由第二上訴人負責(上訴宗卷第1135J-L、1168P-1169A及1223K-O頁)，便如答辯人正確指出，案中沒有證據顯示第二上訴人向學生處理一切事項均是由第一上訴人統籌，第二上訴人給予原審大律師的指示亦不是說她是基於第一上訴人提供的資料而隱藏或遺漏重要資料，她只是指控方證人十四林繼良給予錯誤資訊(上訴宗卷第1280頁，原審大律師誓章第27段)。本席認為，原審大律師並沒有基礎考慮以第26條(1)(a)(i)(B)法定辯護理由指第二上訴人是基於第一上訴人提供的資料而隱藏或遺漏重要資料。第二上訴人不能說原審大律師沒有提出第26條(1)(a)(i)(B)法定辯護理由為她辯護屬嚴重失職而導致她得不到公平的審訊。 115.就著原審大律師對辯方證物D33的處理，第二上訴人現在否認D33的短訊是她發出的，因此投訴原審大律師在她作供時沒有就此向她澄清。原審大律師誓章第33-38段指出：
116.原審大律師所述第二上訴人審訊時的證供與上訴宗卷第1190H-P頁吻合，亦與第二上訴人於錄影會面中所說的相符(控方證物P5)。 117.本席認為，短訊是否由第二上訴人親自發出對本案的關鍵爭議根本無關宏旨。第二上訴人於2013年年底已知道Central TAFE停辦。再者，從第二上訴人的證供可見，她知道第三被告於2013年年尾已向學發出通告，表示Central TAFE暫時停辦，學生可要求退款。從第二上訴人對Central TAFE停辦的認知可見，D33是否由她親自發出根本對她的案情毫無影響，更談不上令她的案情與第一上訴人的案情互相衝突。本席考慮了第二上訴人的三份誓章，她從沒有因聽到第一上訴人作供時表示D33是由第二上訴人發出而表示這說法不正確，需要澄清。第二上訴人自己既沒指出第一上訴人證供中她不同意之處，第一上訴人在有關課題的證供又與第二上訴人給予原審大律師的指示不謀而合且無任何衝突，也不影響第二上訴人的案情，本席實在看不到原審大律師有向第二上訴人澄清的需要。本席考慮了第二上訴人上訴時庭上的證供，她同意原審大律師自接辦案件一直盡責。她亦同意給予原審大律師的書面指示的內容。她亦同意她和第一上訴人的抗辦理由都是二人從沒向案中受害人推銷Central TAFE課程，而另一方面，二人是因受控方證人十四林繼良誤導，林沒有把真寶情況告訴她及第一上訴人。第二上訴人始終未能合理解釋，她如認為第一上訴人證供有她不同意之處，她為何不在自己作供前向原審大律師提出，要求澄清。本席認為第一上訴人在這課題的證供，不盡不實，並不可信。 118.上訴方於多份書面陳詞對原審大律師的批評，如答辯方陳詞所說，即終審法院於案所指出本不應出現，但卻又常見於上訴案件的情況：
119.從裁判官於裁斷陳述書第73及74段對第二上訴人證供的考慮和分析可見，裁判官根本沒有以P49的內容考慮第二上訴人的案情；也沒有以D33是第二上訴人所發出及或其內容作為拒絕接納第二上訴人的證供及/或裁定她罪成的基礎。上訴方是把原審時的事宜作切割式分柝，用以找出當中其實不存在的分歧後將之並無限放大。這並不是可取的方法，亦對原審大律師不公平。 120.上訴理據⑶不成立。 重新聆訊 121.第一及第二上訴人提出的上訴理據無一成立。本席審視裁判官席前的證據後，認為案中證據足以按照無合理疑點的證案標準，證明第一及第二上訴人共同被控的「用串謀方式作出屬誤導性遺漏的營業行為」罪的所有構成元素，裁判官的定罪裁決正確。 122.本席駁回第一及第二上訴人的定罪上訴。
答辯人： 由律政司高級檢控官吳穎軒代表香港特別行政區。 第一上訴人： 無律師代表，親自出庭應訊。 第二上訴人： 由法律援助署委派張陳鍾律師行轉聘張民輝大律師代表。 [1] 三張傳票的罪行詳情指第三被告分別於2014年8月13日、9月3日及10月4日，以商戶的身份，在營業行為中向消費者吳天麗、葉康婷及吳穗利遺漏重要資料，即『Central TAFE 或 TAFE』不再頒發『澳洲 Central TAFE導師培訓文憑級別四』證書及『澳洲 Central TAFE導師培訓文憑級別四』證書不是『full cert』；以及隱瞞重要資料，即上述各消費者報名考試後獲發的證書是由The Training Collaborative發出，因而導致一般消費者作出該項交易決定，而如該消費者沒有接觸該營業行為，該消費者是不會作出該項交易決定的。 |
Cases cited in this judgment