香港特別行政區 訴 梁伊媛

HCMA 290/2020

[2022] HKCFI 1083

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第290號

(原西九龍裁判法院刑事案件2020年第88號)

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判 案 書

引言

1.上訴人是原審時的第一被告，第二被告為Kera Global Limited (“被告公司”)，後者是Kera Baby Outlet (上訴人僱主)的擁有者。

2.上訴人被控一項「出售應用偽造商標的貨品」[1](“控罪一”)及一項「為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品」[2](“控罪二”)。該兩項控罪的罪行詳情分別指上訴人：

控罪一：  於2019年1月10日於荃灣南豐中心12樓1215室出售一件應用偽造商標“Champion”的衣服。

控罪二：  於同日同地為售賣或任何商業或製造用途而管有374件貨品，該等貨品均應用偽造商標，包括“Burberry” (1 件), “Chanel” (1 件), “Armani” (2 條),“Champion” (365 件/對)及 “UGG” (5對)。

3.被告公司面對兩張傳票[3]，其提告基礎跟上訴人的兩項控罪相同。案件被安排在暫委裁判官劉迪雅(「裁判官」)席前審理。開審當日[4]，上訴人否認她的控罪，被告公司則承認控罪, 因此審訊只針對上訴人。2020年9月29日，裁判官裁定上訴人罪名成立，判處她以下刑罰：

控罪一：  監禁7日，緩刑2年；

控罪二：  監禁3個月，緩刑2年，同期執行。

4.上訴人分別就上述控罪的定罪及判刑提出上訴。由於疫情關係，法庭在2022 年3月4日發出指示，取消原定於3月29日的聆訊，改以書面方式處理本上訴案。

案情

承認事實

5.控辯雙方以承認事實(P23)的方式，同意控方的大部分案情。根據P23：

(1)  案發當日，海關在荃灣南豐中心12樓Kera Baby Outlet 的零售商鋪進行試買行動。關員PW1從店內的陳列架取出一件印有“Champion”商標的童裝衣服(P1), 他由上訴人接待。PW1以港幣109元購買了P1, 用已標記的鈔票港幣200元 (P2)支付, 然後從上訴人獲得找續港幣91元 (P3)及收據 (P4)。

(2)  PW1隨即向上訴人表露身份及作出拘捕。上訴人在警誡下所作出的回應被補錄於PW1的記事冊(P22)內,其自願性及準確性不受爭議。

(3)  同日關員PW2於店內搜查, 檢取控方證物 P2-P21。各商標持有人的認可檢驗人員檢驗證物後, 確認控方證物P1、P5、P6a、P7a、P8、P9、P10、P11a、P12a、P13a、P14、P15及P17,共375件貨品應用了僞造商標，為冒牌貨(控罪 1及控罪2所例的貨物)， 而P6b、 P7b、P11b、P12b及P13b(全部印有“Champion”商標)則為正貨。

(4)  上訴人在香港沒有刑事定罪紀錄。

控方案情

6.PW1作供時說他購買P1時，問上訴人價錢，又問如果尺碼不對是否可以更換。對於PW1的詢問，上訴人都能回答，不用翻查任何紀錄，也沒有遲疑。PW1的證據沒受辯方質疑[5]。

7.PW2表示他在店內搜出裝運文件(P19), 筆記簿(P20)及租賃文件 (P21)。他說涉案店鋪(包括陳列區及貨倉)面積合共約600平方尺。他不確實記得店内有多少件貨品。盤問之下，他同意店內貨品數量多達幾千，甚至上萬件[6]。

8.根據P22，上訴人在警誡下說她只負責收銀和執貨。她不知道老闆的全名，只知道是姓張。店內的貨品全屬老闆所有，來貨及定價亦是由老闆負責，她並不知情。貨品會由順豐送到店來，她不知道何時會來貨。貨到後，她會收拾好上架或入倉。她的月薪約一萬三千元。她不知道店舖有沒有 “Champion”授權販賣涉案的貨品[7]。

辯方案情

9.上訴人選擇作供，但並沒有傳召辯方證人。上訴人說她是經好友介紹而認識店鋪的老闆張其三(吳太太),好友跟吳太太為叔嫂關係。上訴人於2018年5月5日面試,同日獲聘為售貨員。日常職務包括店面運作、處理網上訂單、店鋪清潔、點算貨物、為新貨上架等。店鋪的日常運作由她一人負責[8]。

10.上訴人表示訂貨及定價都由老闆吳太太負責。關於貨物的真偽, 她說出一系列理由去解釋及支持她的想法, 當中包括: 有關的貨物有繫上牌子、顧客的反應良好、質料舒服等。她表示曾經向老闆查詢過貨品的真偽, 老闆表示貨品為真品, 並拿出手機搜尋有關品牌的網站, 網站展示出款式一樣的貨品。老闆亦曾將店内所銷售的貨品送贈予上訴人，是一件“Northface”品牌的羽絨外套。上訴人在專門店看到有一樣的外套出售, 因此她不懷疑店内所銷售的貨品是冒牌貨[9]。

裁判官的定罪理由

11.原審時上訴人聘用的代表大律師(“原審大律師”[10])不爭議上訴人曾出售及管有應用僞造商標的貨品。再者，她向裁判官確認辯方只依賴《商品說明》(「條例」)第26AAB條的免責辯護，而不依賴「條例」第26條[11]。換而言之，本案的關鍵在於裁判官席前是否有充分證據以帶出上訴人不知道, 沒有理由懷疑, 及即使已作出合理努力亦不能確定有關貨物為贗品[12]。就此，裁判官提醒自己，辯方只負有「提證責任」(evidential burden)，而「說服責任」(persuasive burden)則始終在於控方[13]：Lee To Nei v HKSAR[14]。

12.由於上訴人沒有任何刑事紀錄, 有良好背景, 因此她的犯罪傾向性較低，可信性較高。此外，若法庭在作出任何對上訴人不利的推論前，必須肯定那些推論是根據法庭可接受的證據所達成的唯一合理推論[15]。

13.裁判官分析上訴人的證供後，裁定她並非誠實可靠的證人，拒絕接納她的證供。由於P22的內容跟上訴人庭上的說法無異,因此裁判官不給予它任何比重[16]。裁判官認為以現有已被接納的證據而言,不足以帶出上訴人不知道、無理由懷疑、且即使已作出合理的努力亦不能確定有關貨物是贗品[17]。再者，即使是根據上訴人自己的說法，其實她在入職一個多月後, 正正由於售賣的品牌開始越來越多,因此認為要知道售賣的貨品是否真貨,而要向老闆作出查詢。裁判官認為這正顯示上訴人已對貨品的真偽有所懷疑, 根本不能依賴「條例」第 26AAB條的免責辯護[18]。

14.基於以上，裁判官裁定控方已在毫無合理疑點的情況下, 證明上訴人出售應用偽造商標的貨品，及為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品，兩項控罪皆罪名成立[19]。

上訴理由

15.代表上訴人的嚴大律師(及黃大律師)提出以下針對定罪的上訴理由：

(1)  [只適用於控罪二] 在缺乏控罪二所牽涉的374件贗品關於「管有」的直接證供下，定罪是不安全及/或不穩妥的；及

(2)  [適用於控罪一及二] 上訴人原審時的律師團隊「嚴重不稱職」，不察上訴人與被告公司之間的實質或潛在利益衝突，引致上訴人在原審中蒙受實質及嚴重的不公平情況。

就上訴理由(2)，根據HKSAR v Apelete (No 1)[20]，上訴人先後存檔了兩份誓章[21]，附上她簽署的一份「有限度法律專業保密權利放棄書」[22]，透過她現在的律師團隊，向她的原審時的大律師和事務律師發出詢問信件，並獲得回覆[23]。

16.上訴人針對刑期的上訴只是關乎控罪一。嚴大律師指若不把控罪二相關的374件贗品考慮算在內，以整件事件的背景，再加上上訴人只是一名職員，判處金額較大的罰款已經是合適的判罰：香港特別行政區訴方達榮 [24]；及香港特別行政區訴文海基[25]。

有關上訴的法律原則

17.裁判上訴是以「重審」方式，依據在裁判官席前的證供證據進行：Chou Shih Bin v HKSAR[26] 。在HKSAR v Ip Chin Kei[27] ，原訟庭麥偉德法官(當時官階)總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：

(1)  處理上訴的法庭只會在原審裁判官對事實的裁斷明顯出錯時，才會偏離下級法院對事實的裁斷和對證人的誠信評估；

(2)  在決定原審裁判官是否犯錯，上訴應否得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；

(3)  即使原審裁判官沒有犯錯，處理上訴的法庭依然必須履行進行「重審」的這法例規定。因此處理上訴的法庭必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。

18.就上述第(1)點而言，處理上訴的法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，是處理上訴的法庭所沒有的：Raymond Chen v HKSAR[28]。一般來說，某證人是否可信可靠，是屬於原審裁判官決定的範疇內。誠如原訟庭張慧玲法官在香港特別行政區 訴 陳偉業 [29]一案指出，假若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪將會是不安穩的。

19.原訟庭司徒敬法官(當時官階)於R v Kwong Wing On[30]一案指出，若微觀地剖釋證供謄本，少不免會有一些不合情理、沒有回答、在證人陳述書內未有提及、或是其他零零碎碎可湊併成篇作為上訴理由的事情。即使是對誠實作證的證人來說，情況也是一樣。因此，處理上訴的法庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節。法庭亦會鼓勵裁判官以務實的態度，去處理針對證人證供的批評[31]。

考慮

罪行元素及豁免條款

20.在處理上訴人的上訴理由之前，本席有必要先討論她的控罪的罪行元素和相關的豁免條款。

21.「條例」第9(2)條規定：

「除本條例條文另有規定外，任何人將任何應用偽造商標的貨品，或將任何以虛假方式應用某商標或與某一商標極為相似而相當可能會使人受欺騙的標記的貨品出售或展示，或為售賣或任何商業或製造用途而管有該等貨品，即屬犯罪。」

就控罪一，根據控辯雙方簽署，並且是上訴人在裁判官席前親口同意 [32]的「承認事實」(P23)，她確實有向PW1“出售”了P1，而P1是應用偽造商標的貨品，即“Champion”。因此，這控罪的爭議只在於上訴人的案件是否屬於「條例」條文另有規定的情況。

22.就控罪二，罪行詳情內所列出的374件貨品均應用了偽造商標亦屬於「承認事實」，而且該些貨品是為「售賣用途」，也是沒有爭議並且是毋容置疑的。因此，爭議只在於：(a) 上訴人是否「管有」該些貨品；(b) 若然，上訴人的案件是否屬於「條例」條文另有規定的情況。本席會在處理上訴理由(1) 時詳細討論所謂「管有」，但「管有」不同於「擁有」，而「管有者」不一定同時是擁有者。還有的是，同一件物品可以有多於一位「管有者」。因此，倘若控方能夠證明上訴人的確「管有」控罪所列的貨品，那麼即使她不擁有該些貨品，又不是負責為店鋪訂購該些貨品的人，那並不一定表示她無罪，這是顯而易見的。

23.「條例」第26條的豁免條款如下：

「26. 以錯誤、意外等作為免責辯護

(1) 在任何就本條例所訂罪行而進行的法律程序中，除第(2)款另有規定外，如有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立 —

(a) 有充分證據舉出，以帶出以下爭論點 —

(i) 干犯該罪行，是以下原因所引致 —

(A) 錯誤；

(B) 被控人倚賴另一人向其提供的資料；

(C) 另一人的作為或失責；

(D) 意外；或

(E) 其他非被控人所能控制的因由；及

(ii) 被控人已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力，以避免以下人士干犯該罪行 ——

(A) 被控人；或

(B) 任何受被控人控制的人；及

(b) 控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。(由2014年第18號第53條代替)

(2) 如在任何個案中，根據第(1)(a)款帶出的爭論點，涉及一項指稱所犯罪行是因另一人的作為或失責或因倚賴另一人所提供的資料而引致的，則除非被控人在最後一天為聆訊前7整天的期間內，已向檢控官送達通知書，提供當其時由該被控人管有並識別或有助於識別該另一人的資料，否則該被控人如無法庭批准，即無權倚賴該爭論點。(由2014年第18號第53條修訂) 」

(底線後加)

基於以上兩個「及」字，明顯地上述(a)(i)、(ii)和(b)缺一不可，三個條件都需要符合，被控人才「有權獲裁定罪名不成立」。

24.「條例」第26條除了(1)和(2)外，原本還有(3)及(4)條。原本的第26(3)條與本案無關，原本的第26(4)條如下：

「在任何就第9(2)條所訂罪行而進行的法律程序中,被控人如證明他不知道、無理由懷疑,並且即使已盡合理的努力,亦不能確定偽造商標已應用於貨品,或某商標或與某一商標極為相似而相當可能會使人受欺騙的標記已以虛假方式應用於貨品,即可以此作為免責辯護。」

(底線後加)

但上述條文由2014年第18號第53條[33]廢除。在相關修訂的立法原委，立法會內務委員會會議文件[34]中有以下的描述：

「對《商品說明條例》(第362章)作出的修訂

13. 《商品說明條例》第26(4)條訂明，在任何就第9(2)條所訂罪行而進行的法律程序中，被控人如證明他不知道、無理由懷疑，並且即使已盡合理的努力，亦不能確定偽造商標已應用於貨品，或某商標或與某一商標極為相似而相當可能會使人受欺騙的標記已以虛假方式應用於貨品，即可以此作為免責辯護。終審法院在Lee To Nei v HKSAR(終審法院刑事上訴2011年第5號)及Lau Hok Tung and Others v HKSAR(終審法院刑事上訴2011年第7號)兩案中表明，《商品說明條例》第26(4)條須解讀為向被告施加純粹援引證據的責任，而具說服力的舉證責任始終落在控方身上。條例草案第8部旨在修訂《商品說明條例》第26(4)條及該條例其他相若的免責辯護條文，以訂明這些條文只向被告施加援引證據的責任。」

25.2014年4月30日，時任律政司司長在《2014年成文法(雜項規定)條例草案》[35]的首讀時，就修例的相關於修訂有以下說明：

「條例草案第8部的目的，是修訂《商品說明條例》中若干免責辯護的條文，以反映終審法院在LEE To Nei案中的裁決。有關的修訂清楚訂明被控人如欲在任何就《商品說明條例》下的相關罪行而進行的法律程序中，倚賴相關的免責辯護條文(即第12(2A)(a)、26(1)、26AA 及26AAB條)中列出的因由，則只須負起援引證據的責任(而非具說服力的舉證責任)。」

26.法庭在詮釋法律條文時,須考慮到條文本身用語和相關的立法原意, 這是一個早已確立的法律原則: HKSAR v Cheung Kwun Yin[36]。基於「條例」在2014年相關修訂的立法原意,在於使修訂後的法律條文符合終審法院在Lee To Nei v HKSAR案的判決，因此該案例明顯地對(經修訂後的)第26條及(新增的)第26AAB條的解讀具適切性。參照該案判詞，被控人就第26條(a)(i)及(ii)只負有「提證責任」。若然案中的證據能夠帶出(a)(i)及(ii)的爭論點，那麼控方便必須要提出「足以排除合理疑點的相反證明」，否則(b)亦會成立:參見HKSAR v Telephone Est (HK) Co Ltd[37]。換而言之，「說服責任」始終在於控方，若要阻止被控人依賴第26條的豁免條款，控方須令法庭信納下述的其中之一：

(1)  被控人干犯相關罪行，不是出於第26(a)(i)所列的因由; 或

(2)  被控人未有採取「一切合理防範措施」或未有盡「一切應盡的努力」，以避免自己(或受他控制的人)干犯相關罪行。

27.然而，被控人上述的「提證責任」並不應被視為一個虛幻的(illusory)責任，因為若要帶出(a)(i)及(ii)的爭論點，相關的證據(可以是來自辯方或控方)必須是「充分」的。再者，若然被控人根本未有「採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力」，自當不能滿足(a)(ii)的要求:參見Lambert[38];及Henvey v HM Advocate[39]。至於何謂「合理防範措施」、「應盡的努力」，這是客觀的驗證標準，須因應個別案件的情節而定。關於這一點，司徒敬法官(當時官階)在 HKSAR v Multiex (Exports) Ltd [40]說：

「合理的努力並不是要十全十美，也『不是做一切可能的事；而是做哪些在通常的情況，並且顧及支出及難度之下，能合理地被要求做的事。』」(非官方翻譯)[41]

28.關於第26(2)條，它是程序上的規定，目的是對控方公平，讓他們有時間就辯方提供的資料作調查。若然被控人未有按第26(2)條的程序規定向控方送達通知書，法庭仍可酎情處理。

29.以上提及新增的第26AAB條，其條文如下：

「26AAB. 出售應用偽造商標的貨品等的額外免責辯護

在不局限第26條的原則下，在任何就第9(2)條所訂罪行而進行的法律程序中，如有以下情況，被控人有權獲裁定罪名不成立 —

(a) 有充分證據舉出，以帶出以下爭論點 —

(i) 該人不知道；

(ii) 該人無理由懷疑；且

(iii) 該人即使作出合理的努力，亦不能確定，

偽造商標已應用於有關貨品，或某商標或與某一商標極為相似而相當可能會使人受欺騙的標記，已以虛假方式應用於有關貨品；及

(b) 控方沒有提出足以排除合理疑點的相反證明。」

(底線後加)

30.舊第26(4)條與上述條文高度相似，兩者主要分別在於後者將「說服責任」放在控方身上。被控人若要援引第26AAB條，案中必須有「充分證據」舉出，以帶出爭論點(a)(i),(ii)及(iii)。另一方面,對控方來說，若要滿足(b),舉證的起碼要求是使法庭信納，假若被控人有採取若干構成「合理努力」的步驟的話，他理應可確定有關商標是偽造的，而這是一項客觀驗證標準，並不涉及審視他是否確實如此知悉和相信：參見Lee To Nei v HKSAR，前述[42]。在 香港特別行政區 v 曾少寶 [43]，本席指出「條例」第26條和第26AAB條的主要區別：

·  就前者來說，重點在於是否有證據足以讓被控人帶出爭論點 — 即他「已採取一切合理防範措施，並已盡一切應盡的努力」。若然他事實上沒有那樣做，自不能依賴該條。

·  就後者來說，被控人實際上做了甚麼並非關鍵；即使他什麼也沒有做過，也未必要負上刑責。重點是，當作出合理努力仍不會導致發現相關的違規情況，而該條列出的其餘條件也存在，他便可以被免除第9(2)條下的法律責任：香港特別行政區 訴 刁銳 [44]；及 HKSAR v Kong Hing Agency Ltd [45]。

31.有了上述的法律原則作為背景，本席現在去討論上訴人的各項上訴理由。

上訴理由(2)：原審律師團隊「嚴重不稱職」

32.由於這項上訴理由同時涉及控罪一及控罪二，出於行文方便，本席首先處理它。

相關法律原則

33.當被告人以他的律師不稱職為上訴理據時，相關的法律原則為何，終審法院在Chong Ching Yuen v HKSAR[46]已作出詳盡的說明，本席謹引述該判詞彙編的頂注(headnote)如下：

(1)  作為一般原則，不論被告人的代表大律師處理審訊的方式是否與被告人的意願一致，被告人也受到該方式約束。指該大律師在欠缺被告人的指示下或違背被告人指示而作出決定、或大律師的決定涉及錯誤判斷甚或疏忽，均不構成理由以支持撤銷被告人的定罪。

(2)  關鍵的問題並非辯方大律師應受批評的程度，而是上訴人曾否獲得公平審訊(“公平審訊”標準)。辯方不稱職的程度除非相當嚴重，否則應不會令審訊變成有欠公允。

(3)  審訊是否公平與被告人的定罪能否成立，有着直接的關係。上訴級法院不會貿然裁定某定罪不成立。然而，一旦法院如此裁定，則指該定罪合乎公義的空間即使存在，亦相當有限。

(4)  對於這類情況，法院會以務實的態度處理，而處理方式不會變相鼓吹刑案被告人延聘不稱職的大律師代表出席原審、然後在上訴期間批評大律師的辦事手法。

(5)  「嚴重不稱職」一詞恰恰顯示，上訴人所要證明其代表大律師的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或放棄採取事後想來是較為可取的做法而選擇另一做法。但這不應蒙蔽至為關鍵的一點，就是申請人必須證明他未有得到公平審訊。

34.在Chan Fat Chu Raymond v HKSAR[47], 終審法院重申包括下述的原則：(1) 法治精神的最重要環節之一是：尋求對實質刑事指控作出抗辯的被告人，應獲稱職的訟辯律師代表。上訴級法庭若然認為被告人因其代表律師不稱職而確實或可能未獲公平審訊，便必須透過撤銷定罪或判被告人無罪釋放而予以糾正。單單證明有關律師的工作質量未達到所需標準並不足夠；被告人亦須證明該情況曾導致該人蒙受不公; (2) 在調查此等指控時，法庭亦必須體諒律師在嘗試平衡對當事人所負的持續責任與對法庭所負的責任時可能面對的問題; 並須謹記，最終上訴人有責任提證以確立其上訴理由。

35.在 HKSAR v Li Xiaoxiang[48], 終審法院有鑑於近期有訴訟人在毫無根據下不恰當地指控原審訟辯大律師嚴重不稱職的趨勢，強調訟辯大律師在處理刑事(以至民事)訴訟時具有廣泛酌情權，若非如此，向與訟方提供適時法律意見及有效和公平地進行訴訟的機制將受削弱。事後看來理應以另一方式作出的策略決定，又或純屬判斷上的錯誤，均不構成上訴理由。然而，在特殊情況下，重大和引致嚴重後果的錯誤將足以構成「嚴重不稱職」，從而支持法庭作出干預，以避免司法不公除非有顯然良好的基礎支持(palpably sound basis)，否則代表上訴人的訟辯大律師絕不應提出指控以質疑另一名訟辯大律師的能力和誠信。

36.上訴庭在HKSAR v Lo Pui Yi Cat[49]指出，若上訴人和同案其他被告人是由同一法律團隊代表，以致有或可能有(there is, or might be)「利益衝突」的情況出現，法律代表必須馬上建議他的當事人尋求獨立代表, 這是在整個法律程序中持續的責任。問題的關鍵，在於是否有、或可能有真實的「利益衝突」的風險(a real risk of conflict of interest)存在，阻礙大律師履行他對部分或全部被告人的職責。然而，在現實世界中，純屬理論上或空想的風險 (wholly theoretical or fanciful risk)是可以置諸不理的。

對原審法律團隊的投訴

37.嚴大律師力陳，原審律師團隊未有充份及適時地處理上訴人和被告公司之間的「利益衝突」，導致上訴人未獲建議採取一些不利於被告公司/吳先生/吳太太的法律和事實理據，以致她未能獲得一個公平的審訊。如前所述，吳太太是上訴人的老闆，而吳先生 (Kelvin Ng)則是被告公司的董事。以上陳詞的證據基礎，是一封由吳先生轉發至上訴人的Whatsapp截圖[50]，原接收人為原審事務律師的法律文員。據此Whatsapp截圖，吳先生早於2020年8月6日已表明上訴人只是一名員工，她的主要工作是應付店舖的日常銷售、收貨、整理貨物、打掃清潔，以及網購訂單的寄貨事宜。至於貨物的採購，一直都是由他和吳太太負責，上訴人從未參與。貨品的供應商都是吳先生和吳太太通過微信上的一些服裝批發群組來選貨、溝通、採購及付款的。這次海關控告他們的相關貨品主要是三百多件“Champion”品牌的服裝，都是他們公司的疏忽,沒有查實那批貨品的真偽下採購到店來銷售。因此，公司是誠心認罪的。至於上訴人,她是「無辜」的；她從來沒有參與過採購的工作環節，公司訂了什麼貨回來，吳先生和吳太太把零售價告知她，她就把貨品掛在貨架上作銷售。因此，被告公司願意付上全責，懇請法庭判上訴人無罪。

38.根據上訴人現在呈堂的「出庭作供和傳召辯方證人的確認書」[51]，上訴人曾給予她原審法律團隊以下的書面指示：

「本人梁伊媛在聆聽過代表大律師之解釋及意見，與及出庭作供之利害關係。經本人之慎重考慮後, 本人決定就西九龍裁判法院刑事案件WK 88/ 2020出庭作供/不出庭作供。及傳召/不傳召辯方証人為本人作供。本人知道有選擇出庭作供與否及傳召証人之權利。」

39.基於以上，嚴大律師陳詞指原審律師團隊的費用，實為被告公司負責，因此，原審律師團隊可能受到上述利益衝突影響而決定不傳召吳先生、吳太太為辯方證人，當中涉及「嚴重不稱職」，其詳情如下：

(a)  沒有傳召吳先生、吳太太及不呈上 Whatsapp訊息截圖；

(b)  不倚賴「條例」第26條的免責條款作為辯護理據；

(c)  未就控罪二中的「管有」作出爭議；及

(d)  未有顧及裁判官就潛在「利益衝突」的關注，未有考慮以協助控方作為額外的求情理由。

關於指控(a)

40.就上訴人和被告公司聘用同一法律團隊，她因而沒有獨立的法律意見這一點，原審事務律師在回覆上訴方律師的信件中有以下的解釋[52]：

“ Refusal of independent legal advice

In relation to the matter of independent legal advice, Kera Global Limited instructed that it would plead guilty to the summonses and it pleaded guilty at the first day of trial. The instructions from Kera Global Limited and from your client were consistent with one another throughout the course of the captioned case. You will be aware that the ‘without-prejudice’ negotiations with the Department of Justice (‘DoJ’) in relation to the plea of Kera Global Limited and requesting the DOJ to dispose of this matter by withdrawing the charges against your client and subsequently by disposing of the case by way of Offering No Evidence Bind-Over. Your client had also explained her position in full at trial. However, the Deputy Magistrate did not believe your client's evidence at trial. We are of the view that there was no actual or potential conflict of interest during the course of the captioned case.

Despite the foregoing, we verbally advised your client of her right to seek independent legal advice on 8^th June 2020[53]. Your client signed the written confirmation prepared by Ms. Lo to which she confirmed that she did not require independent legal advice in the captioned case on 7^th September 2020.”

(底線後加)

41.原審大律師在回覆上訴方律師的信件中有以下的解釋[54]：

“ First Conference (14 August 2020)

…

6. In respect of Mr. Ng's note, I explained that there was nothing stated therein which showed that what Mr. Ng and Mrs. Ng had done would exonerate Madam Leung of her liability under the law, and to make the situation worse there were admissions which would likely incriminate three parties namely, Mr. Ng, Mrs. Ng and the company (Kera Global Limited), however in the prosecution material there were no written documents or testimonies to support a criminal prosecution against Mr. Ng and Mrs. Ng. Mr. Ng said both he and his wife could not and would not act as defence witnesses for Madam Leung, Madam Leung acquiesced. From the prosecution papers provided to me which clearly showed that Mr. Ng and Mrs. Ng had exercised their right of silence during interviews with the Customs & Excise Department, and therefore only the company was being prosecuted. Mr. Ng on behalf of the company said the company would plead guilty to the summonses.

…

Second Conference (20 August 2020)

…

10. In the 2^nd conference, Madam Leung invited Mr. Ng to elaborate what he knew about the source of the goods to be sold in the shop in addition to his note. Mr. Ng only repeated what was written in his note and could not offer any other constructive information/material that would assist in Madam Leung's defence, eventually they confirmed that neither Mr. Ng nor Mrs. Ng would be called as defence witness. Finally Madam Leung instructed that she would give evidence in the trial, if there was a case to answer, and there would be no defence witnesses.

11. I also went through all contents of the conference note with Madam Leung. … She agreed to the contents of the conference note without the need for addition, deletion or alteration. Madam Leung signed the conference note as her proof of evidence.

Trial Hearing (25 August 2020)

…

13. After the Learned Magistrate ruled there was a case to answer, I took time to explain to Madam Leung her rights, to which she understood and she elected to give evidence. She also said she would not call any witness. I told [XX] [55]to ask Madam Leung to sign to confirm her instructions. then duly informed the Learned Magistrate of the same, i.e. Madam Leung would give evidence and there would be no defence witness.

…”

42.關於上文提及原審事務律師在2020年6月8 日的與會記錄，指上訴人有被告知她索取獨立法律意見的權利,她沒有否認其內容是正確的。關於原審大律師所說上訴人先是默許, 後來更是一再表明同意不傳召吳先生或吳太太為她作證, 上訴人的誓章與原審律師團隊在事實上有分別。 至於上訴人在其「出庭作供和傳召辯方證人的確認書」上，將「不傳召」三個字，原審事務律師解釋說這其實是「手民之誤」 (“a clerical mistake”)[56]。值得注意的是，關於這份文件上訴人並沒有指控原審法律團隊違反了她給予的清晰指示，而只是責怪他們「不建議本人傳召吳先生及吳太太出庭」[57]。

43.基於本席席前的相關證據的整體份量，本席接受原審法律團隊的說法和解釋為事實,並且認為上訴人不傳召吳先生或吳太太為她出庭作辯護證人，並非是她在不知情之下所作的決定。但無論如何，本席認為比這個更重要的考慮因素是：(i)上訴人和被告公司/吳先生/吳太太之間是否有或可能有真實的「利益衝突」的風險;及(ii) 原審大律師對吳先生/吳太太的證供的評估是否正確，即他們的口供對上訴人的辯護沒有幫助。因為如果(i)和(ii)的答案都是否定的話，根據Chong Ching Yuen v HKSAR，儘管原審大律師在不傳召吳先生/吳太太這事上真的有違反了上訴人的意願，上訴人仍然會受她原審大律師的決定所約束。再者, 不傳召吳先生/吳太太作供,不會對她的審訊構成不公平，亦不會影響上訴人定罪。

44.關於(i), 本席同意答辯方黎檢控官的陳詞，即上訴人與被告公司/吳先生/吳太太之間沒有任何真實的「利益衝突」的風險。原因是被告公司在2020年8月14日的會議中向原審大律師確認會認罪，本案的審訊只是針對上訴人。因此，本案沒有不同被告人以割喉式論點 (cut-throat argument)作為自己的辯護理據。再者，吳先生和吳太太一直堅持上訴人只是一名員工，她與採購貨物的事無關，是「無辜」的, 所以被告公司/吳先生/吳太太的立場和上訴人的並無二致;上訴人給予原審法律團隊的指示跟吳先生/吳太太的也沒有矛盾：參見HKSAR v Lo Pui Yi Cat，前述[58]：

“80. Even assuming that the prosecution would have been able, by trial, to establish the marital link between the two, we do not see that there was any conflict of interest between their respective cases. Both D1 and the appellant had the same defence, a bare denial of guilt. Both had the same trial strategy, namely to put the prosecution to strict proof and neither had a positive defence case. We agree with the respondent that the mere fact that neither D1 nor the appellant implicated a third party does not mean that they were necessarily implicating each other. The two were, in terms of their trial defences, perfectly aligned. In the present case there was no conflict of interest between the two sets of instructions.”

(底線後加)

45.關於(ii), 本席暫且將上訴人是否管有涉案貨品的議題放在一邊，容後處理。首先,關於吳先生(作為被告公司代表)及/或吳太太給原審法律團隊的指示是上訴人只負責收銀和執貨，並不負責訂購來貨。然而，控方對此沒有爭議，裁判官也沒有以她有份訂貨作為定罪的基礎。如前所述，裁判官認為即使是根據上訴人自己的說法，其實她在入職一個多月後, 正正由於售賣的品牌開始越來越多, 因此認為要知道售賣的貨品是否真貨, 而要向老闆作出查詢。裁判官認為這正顯示上訴人已對貨品的真偽有所懷疑, 所以根本不能依賴「條例」第 26AAB條的免責辯護。裁判官的這個定罪基礎與吳先生、吳太太是否作供沒有關係。

46.第二，雖然被告公司/吳先生/吳太太堅持上訴人是「無辜」的, 但是誠如裁判官指出，本案的關鍵在於案中是否有「充分證據」以帶出上訴人是「不知道」、「沒有理由懷疑」、「且即使已作出合理努力亦不能確定」[59]。根據Lee To Nei v HKSAR[60], 上訴人是否「不知道」,這是一個完全主觀的議題,只關乎她的心態。就上訴人是否「沒有理由懷疑」,這同時包含客觀和主觀的成份:客觀上,是否有一些事實存在,使人有理由懷疑相關貨物為贗品;主觀上,上訴人是否知悉該些事實的存在。至於上訴人是否「即使已作出合理努力亦不能確定」,如前所述,則是一個客觀的測試,視乎法庭裁定若上訴人有作出合理努力的話,她能夠有什麼發現。就以上三點,嚴大律師未有清楚說明如果吳先生或吳太太被傳召的話,他們的證供如何能夠幫助上訴人的案;本席也看不到他們的證供有什麼可能的相關性。因此,本席認為原審大律師說吳氏夫婦的證供不會對上訴人有幫助,這並非不合理,不能說是「不稱職」,更遑論「嚴重不稱職」。

47.若然辯方不傳召吳先生作證,而只是將Whatsapp呈堂的話, 其目的自然是為了證明Whatsapp 的對話內容,但這顯然屬於法庭所不能接納的傳聞證供。無論如何,如前所述,Whatsapp 的內容其實對本案的關鍵爭議沒有幫助。

48.基於以上,本席已經有足夠理由裁定投訴(a)不成立,因為(i) 本案根本沒有上訴方所指的可能存在的「利益衝突」; 及(ii) 原審團隊不傳召吳先生或吳太太為上訴人作證,不會對上訴人構成不公平,亦不足以影響定罪。

49.還有的是,本席同意答辯方的陳詞,以本案的情況,無論上訴人在審訊時是否有獨立不同於被告公司的法律團隊代表,不傳召吳先生或吳太太作供仍非一個不合理的決定:

(1)  如前所述,他倆夫婦的證供,就案中的關鍵爭議對上訴人來說不會有幫助, 反而可能有害,因為吳先在Whatsapp內說,這次海關控告他們的相關貨品主要是三百多件“Champion”品牌的服裝, 都是他們公司的疏忽,沒有查實那批貨品的真偽下採購到店來銷售;及

(2)  他倆夫婦既已清晰表達了拒絕作供的意向，若以傳票形式強迫他們上庭作供，他們會說些什麼,是未知之數。況且，他們若依Whatsapp的內容作供，將顯然有自證其罪(self-incrimination)的風險，因此法庭有責任在他們作出相關證供之前給予警告。在這情況下，他們有權利不就該些可能為他們帶來刑責的事項作供。

關於指控(b)

50.上訴人依賴的證據,是她有問過吳太太店內的貨是否真的, 後者說當然是真的。上訴人又說吳太太在日本旅遊期間, 拍了一些“Champion”衣物的照片上載到店鋪的網頁,該些照片上的衣物跟店內所賣的一模一樣。上訴人又說自己曾路過Northface專門店,看到專門店內的貨物與吳太太送給她的那件羽絨是一模一樣[61]。

51.根據原審大律師所說，她有向上訴人解釋「條例」第 26條和第26AAB條的免責辯護。雖然上訴人就 “Champion” 貨物有一些解釋，但她清晰表明沒有就貨物的真偽作出任何核實，只是依賴吳太太向她展示品牌的官方網頁，但該些官方網頁不包括 “Burberry”, “Chanel”, “Armani” 及 “UGG”。基於上訴人未有顯示她有採取任何措施去核實上述四個品牌貨品的真偽，因此她最終給予原審大律師的指示是她不會依賴第26條[62]。對此，上訴人同意原審大律師曾在會議中覆述過第26(1)條的基本要求，但只是否認原審大律師曾向她講解第26(2)條的要求[63]。正如答辯方指出,即使到如今上訴人從來沒指她就 “Burberry”, “Chanel”, “Armani” 及 “UGG” 曾作出任何合理防範措施、或應盡的努力。

52.從上述看來, 即使原審大律師當初有依賴第26條作為辯護,這不會令上訴人完全脫罪, 因為該辯護並不能適用於“Champion”以外的貨品,而“Northface”則不包括在控罪一和控罪二之內。本席認為原審大律師不建議上訴人依賴第26條，而建議她只依賴第26AAB條作為所有控罪的辯護理由, 是屬於原審大律師專業判斷的範疇,即使未必是所有大律師會一致同意她的意見，但她的意見仍然是可以理解和合理的，亦符合辯方案情的事實基礎，因此不能說是「不稱職」。如前所述, 第26(2)條是一個程序上的要求，若然原審大律師不打算用第 26(1)條，那麼即使假設她真是沒有和上訴人特別提及第 26(2)條的程序規定，本席認為那是無足輕重的。

53.至於上訴方懷疑原審法律團隊不依賴第26條辯護是因為受到「利益衝突」影響，本席同意答辯方的陳詞，這說法實在欠缺客觀支持。被告公司早在審訊前已認罪, 即使原審大律師倚賴第26條作為上訴人的辯護理由，這客觀上無損於被告公司的利益。被告公司承認控罪, 正正顯示它同意自身未有恰當核實偽造商標貨物。一個合理的旁觀者在這情況下,不會認為原審法律團隊同時代表上訴人和被告公司會存有潛在或實質的利益衝突。

關於指控(c)

54.上訴方力陳, 就控罪二, 本案缺乏上訴人管有涉案貨品的直接證據,而原審法律團隊忽略了這一點,是值得商榷的。上訴方的以上陳詞的前設,是條例第9條中的「管有」有特別含意,並不包括普通法中「管有」的概念。

55.本席不能接受上訴方的以上陳詞。首先, 「條例」第9條並沒有給予「管有」一詞一個特別的解釋。在此情況下,法庭一般會採用普通法的概念以理解何謂「管有」。例如在《危險藥物條例》下的「管有罪」,法庭亦是應用普通法中的「管有」概念。法庭在引導陪審團的時候,會向陪審團指出,即使某樣物品不是在被控人的手中,或是他的衣袋之內,在以上的情況,被告人也會被視為管有該物品[64]:

「請注意，你們不可以把管有等同於擁有。換言之，即使某人不是擁有某物件，他也可以管有這物件。

一件物件可以同時被多過一人管有。如果兩個人或多過兩個人同意把一批物品或某一物品存放在某個地方，而他們其中任何人都可以在他們認為是合適的時候和情況下到那個地方拿走或移去部分物品，那麼，按照本席對‘控制’一詞所作的解釋，他們全部都是控制着這物品，也是全部都管有這物品。

不過，如果某人僅僅身處在某物件的附近，單憑這點不構成管有這物件。如果某人應邀前往朋友家中共進晚餐，他不會僅僅因為身在朋友家中和知道朋友家中有哪些物件，而被視為管有朋友家中的物件，因為他不是隨身保管着這些物件，也沒有意圖，亦沒有權力控制這些物件。」

及見 R v Chan Ping & Anor [65]。本席看不到為何上述的概念不應適用於「條例」第9條。HKSAR v Telephone Est (HK) Co Ltd, 前述, 在此點上與本席的見解沒有矛盾,法庭批准上訴,只因下級法院沒有就該案被告人「管有」相關物品的裁決給予足夠的理由。

56.第二, 在香港特別行政區 訴 冠超珠寶(香港)有限公司 [66]一案中，潘敏琦法官(當時官階),對「管有」侵權貨物的釋義如下:

「14. …「管有」的方式可以是實際保管著、或以其他方式實際上控制有關物品。… 以其他方式實際上控制有關物品，管有者不一定需要在有關物品的附近範圍、甚至無需和有關物品有所實際的接觸。就此「管有」的方式而言，控方須證實：

(a) 上訴人對涉案物件有控制權；

(b) 他知道他是控制着該涉案物件；

(c) 他知道該涉案物件的性質；及

(d) 他意圖在有需要時，便會控制該涉案物件。」

以上亦是應用了普通法的「管有」的概念,但(d)所指涉案物件的性質並不包括被控人知道它們應用了僞造商標,本席在上文已有論述,在此不贅。基於遵從先例(stare decisis)的原則，在這一點上與終審法院Lee To Nei v HKSAR有矛盾的下級法院案例,不應再被跟從。

57.法庭有權根據被控人事發的行為和當時的環境,推論他是否「管有」涉案的、應用了偽造商標的貨物，這是早已確立的法律原則:香港特別行政區 訴 賴倬明 [67]。眾所周知，環境證據可以與直接證據一樣有力，甚至較之更爲有力。某案件是否有足夠的證據，以達至被控人管有某物品的推論，是一個事實敏感的議題。以往的案例，由於證據和事實不同，對本案這個議題未必很有幫助。

58.在本案，上訴人是否「管有」控罪一和控罪二的貨物，有以下的環境證據：

(1)  案發時，店舖內只有上訴人一人在打理店舖。她作供時亦表示日常只有她一個人負責打理該店，店舖的四位「老闆」(包括林氏夫婦)各有正職。她確認她的日常職責包括在貨到後點貨、拆貨分類、上架、處理網上訂單、清潔等。至於訂貨和定價則由吳太太負責[68]；

(2)  從PW1的試買行動中，上訴人對PW1的查詢，無論是關於價錢、尺碼及退換政策，都能毫不遲疑地回答[69]；

(3)  PW2在該店內檢取證物，在確認為贗品的374件貨物之中，與P1同樣地印有“Champion”偽造商標的貨品佔了其中的365件。在舖內陳列架上發現91件冒牌貨品(P5至P8)；在倉庫發現307件冒牌貨品(P9至P17)。那些陳列出售中的贗品顯然在作為售貨員的上訴人的管轄及控制之中。收銀處的櫃桶中亦裝有證物P19的貨運文件[70]；

(4)  根據PW2，店舖的店面連倉庫只有約600呎左右大，而案發時店舖通向倉庫的唯一一扇門是打開的[71]；及

(5)  控罪二相關的374件贗品全部均為衣服，而且數量龐大，與該店的童裝零售生意吻合[72]。

59.基於以上證據的累積份量，本席認為可以得出以下顯而易見，而且可合理地被認為是無可推諉的結論：

(1)  上訴人作為店舖的唯一售貨員，而且是從2018年5月開始被聘用，她對店內售賣的存貨及銷售情況必然瞭如指掌；

(2)  雖然上訴人並不是店內貨品的擁有者，但它們顯然是在她的管轄及控制之下，她可以在她認為是合適的時候和情況下從貨架或倉庫內拿走或移動貨品；及

(3)  基於她作為店員的職務需要，她亦必然有意圖，亦有權力控制那些貨品。

因此，本席同意答辯方的陳詞，考慮到上訴人在該店作為唯一處理日常運作的員工的角色，以及有關案發時涉案貨品和店舖情況的證據，原審大律師選擇不爭議上訴人「管有」涉案的貨品，絕不能說是「不稱職」。本席認為她那樣做是完全合理而且明智的；上訴方現在的相反陳詞不但徒勞，而且不切實際，根本不應被提出。

關於指控(d)

60.2020年9月7日，裁判官宣佈上訴人罪名成立之後，在原審大律師開始求情陳詞前，裁判官詢問她上訴人是否「曾經」向海關「提供過」一些協助。裁判官表明：「當然，我唔係話而家呢一刻去提供任何協助，但係我想知道如果係曾經嘅話，有提供過，或者係呢一啲我希望佢都係考慮之列嚟嘅」[73]。顯然，裁判官的詢間與定罪無關，只是不希望遺漏可能構成對上訴人減刑的理由。

61.就原審法律團隊同時代表上訴人及被告公司是否構成、或可能構成「利益衝突」，本席在上文已有論述，在此不贅。本席不認為裁判官選擇在此刻發出詢問，表示她認為審訊期間上訴人和被告公司有潛在「利益衝突」的可能。不然，她在審訊時便應該提出她的關注。關於這一點，本席同意答辯方的見解，即她在這時詢問上訴人會否需要獨立法律意見，只是考慮到一個潛在的獨立性問題。當時，原審大律師在庭上說自己的處境較為尷尬，她會向上訴人解釋法庭的考慮, 以及可能的判刑，會讓上訴人自行決定怎樣做[74]。裁判官於是押後判刑[75]。期間，上訴人簽署了一份「不需要索取獨立法律意見確認書」[76]:

「我梁伊媛，WKCC 88/2020的第一被告，我明白我可以索取獨立法律意見，經過詳細考慮，我決定不需要獨立法律意見。」

開庭之後，上訴人亦有親口向裁判官確認不需要索取獨立法律意見[77]。

62.上訴人在誓詞中同意她確實有簽署「不需要索取獨立法律意見確認書」，但她說由於當日聆訊的裁決，跟原審法律團隊推測的結果完全不同，她當時非常慌張及擔憂。她說若然協助海關的議題在案件開審前被提出；她獲得充份解釋；及沒有時間壓力之下，她會作出不一樣的決定[78]。

63.關於上訴人以上的說法，本席注意到本案的案發日期為2019年1 月10日，海關亦是在當日發現本案的罪行，因此作出檢控期限在一年後屆滿：「條例」第19條[79] 。海關並非不知道吳氏夫婦與被告公司的關係，因為上訴人在警誡之下已經向海關提供她所知的事，而吳太太亦有被海關查問。然而，海關最後決定只是檢控上訴人和被告公司[80]，由此看來海關根本沒有打算邀請上訴人轉做控方證人。第二，上訴人和被告公司是在2020年4月27日(即檢控時限之後)才正式委聘原審事務律師[81]，當時上訴人的指示是不認罪。其實，即使她打算主動協助海關，亦已經錯過機會。第三，上訴人當初否認控罪，即使她在定罪後有意向海關提供協助，但基於她已被裁判官裁定為「並非誠實可靠的證人」[82]，控方是否會接受她的協助，極有疑問。再者，基於檢控時限已過，本席有理由相信她的協助對調查或檢控不會帶來任何實質用途 (of practical use)，亦不會令她獲得額外的減刑。

64.最後，本席亦同意答辯方的以下陳詞：

(1)  同一律師團隊代表同案不同被告人，在刑事審訊中是常見之事，當中原因甚多。除非涉及利益衝突，否則這是被控人有選擇法律代表的自由，一般亦為法庭所尊重。事實上，上訴人在案件早期曾有使用當值律師服務，但她後來決定與被告公司一併採用原審法律團隊，這是上訴人的自由決定。上訴人承認她因此而不用支付任何律師費用，從經濟考慮而言這對她的好處顯然易見；

(2)  無論上訴人是否曾經向海關提供協助，這只是一個判刑上的考慮，不會影響到定罪的穩妥性或安全性；

(3)  被告公司在開審前已認罪。原審大律師為它所作求情亦沒有與上訴人的案情互相抵觸。原審律師事務所亦確認從始到終，從被告公司和上訴人收到的指示均是一致的，其中包括在開審前與律政司磋商，提議以被告公司認罪換取對上訴人撤銷控罪，或以簽保守行為方式處理上訴人的案件，但這些建議不為控方接受；及

(4)  上訴人自己在誓詞亦確認，原審大律師在押後期間如實向上訴人說明如果上訴人提出新證據協助海關，原審法律團隊便會不能再代表上訴人，因此不存在任何隱瞞的情況。

65.基於以上，本席不認為原審法律團隊有任何專業失當的地方，上訴理由(2)不具任何可爭辯性。

上訴理由(1)：管有 (控罪二)

66.裁判官在其《裁判陳述書》中覆述了承認事實和雙方證人的證供。關於「管有」，她的相關事實裁斷如下：

「5. 辯方不爭議被告人曾出售及管有應用僞造商標的貨品，本案的唯一議題是被告人能否依賴條例下的法定免責辯護。

…

17. 辯方不爭議被告人向關員出售的控方證物P1為贗品, 亦不爭議從店內(包括貨倉的部分)搜出控罪二所牽涉的374件貨品應用了偽造商標。

…

20. 本案的關鍵在於, 是否有充分證據舉出，以帶出被告人不知道, 沒有理由懷疑, 及即使已作出合理努力亦不能確定有關貨物為贗品。

…

21. 控方案情不受爭議, 本席接納控方證供，並裁定被告人曾出售及管有應用僞造商標的貨物作商業用途, 即用以出售。

…

27.   本席裁定被告人向關員出售應用偽造商標Champion的上衣，她作為店員，管有陳列或存放於店內的374件應用偽造商標的貨品。該店為零售商店，被告人管有該374件冒牌貨品作銷售用途。」

67.有關「管有」在「條例」第9條中的意思，以及在本案有關上訴人「管有」涉及控罪二的貨品的證據，本席在上文已有論述，在此不贅。本席同意答辯方所說，上訴人「管有」控罪二贗品的證據充盈、在辯方沒有就「管有」作出任何爭議的情況下，裁判官對這項議題著墨較少，而專注分析第26AAB條的免責辯護是否適用，是可以理解及無可厚非的。至於上訴方依賴的HKSAR v Yeung Ming Chu[83]，貝珊法官批准上訴的重要考慮，看來是因為控方的證據基礎含糊，而該案的被告是在單位外被截停的，這亦與本案的情況有顯著分別。

68.本席以重審的方式處理本上訴，認為在裁判官席前有關上訴人管有店面陳列架上或於店內的374件贗品的證據充足，而辯方卻沒有相反的證據以解釋及削弱控方的證據。因此，裁判官裁定管有控罪二內所列的貨品是正確的。此外，本席認為裁判官裁定上訴人不能依賴條例第26AAB條的免責辯護，亦是完全正確。關於這一點，上訴方沒有相反的陳詞，他們的爭議主要是針對原審法律團隊沒有使用第26條作為上訴人的辯護理由，而本席已經裁決這投訴不成立。基於裁判官席前的證據，本席認為上訴人控罪二的定罪是安全和穩妥的。如果有需要的話，本席會運用香港法例第227章《裁判官條例》第119(d)條賦與的權力，維持控罪二的定罪：Ching Kwok-yin v HKSAR[84]。

總結：定罪上訴

69.基於以上,本席裁定上訴人各項針對定罪的上訴理由，無論是個別考慮或整體而言，無一成立。

70.本席按照Chou Shih Bin v HKSAR，以重審的方式審視本案的所有證據之後，駁回上訴人針對控罪一及控罪二的定罪上訴。

判刑上訴

71.上訴方力陳， 在不把控罪二有關的374件贗品計算在整件事件的背景下，根據 HKSAR v Fong Tat Wing[85]；以及 香港特別行政區 訴 文海基[86]兩案，以小商販及初犯者的情況考慮，再加上上訴人只是一名職員，判處金額較大的罰款，已為合適的判罰。上訴人的以上陳詞是建基於上訴人控罪二上訴得直，而控罪一則只涉及一件貨品。因此，原審裁判官判以7日監禁、緩刑2年作為控罪一的刑期，會是明顯過重。

72.基於本席就上訴人定罪上訴的裁決，她針對判刑的上訴基礎已不存在。雖然如此，本席有必要指出在 Fong Tat Win及文海基兩案，被告人等都承認控罪。在處理刑期上訴時，法庭是以他們坦白認罪的基礎下，認為罰款已足以反映其罪責。這顯然不適用於本案的上訴人。

73.為求慎重，本席審視裁判官給予的判刑理由。裁判官指出上級法庭並沒有為此類案件定下量刑指引，她量刑時參考了Secretary for Justice v Lam Chi Wah[87]内關於判刑的討論。考慮到上訴人管有370 多件應用僞造商標的貨品，涉及商標多達5個，部分貨品以接近正貨零售價出售。根據她的裁定，上訴人明顯對貨品的真偽有所懷疑，但選擇繼續擔任售貨員一職，參與售賣冒牌貨的活動，嚴重損害多名商標持有人的利益。另一方面，裁判官亦考慮到上訴人過往記錄良好，入貨及定價並非由她負責。最後，裁判官就兩項控罪判處上訴人緩刑 [88]。

74.基於裁判官所述的原因，本席認為上訴人的判刑不但沒有原則上的錯誤，也不明顯過重，反而可以說是輕判。

總結

75.基於以上，本席駁回上訴人的定罪及判刑上訴。

答辯人： 由律政司檢控官黎靖頎代表香港特別行政區。

上訴人： 由施文律師行延聘嚴康焯大律師及黃樂之大律師代表 上訴人。