香港特別行政區 訴 湛岳霖

CACC 293/2018

[2020] HKCA 464

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

刑罰 (充公令) 逾期上訴

刑事上訴案件2018年第293號

(原高等法院刑事案件2015年第292號)

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判案理由書

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高等法院原訟法庭法官黃崇厚頒發上訴法庭判案理由書：

1.上訴人原是本案第二被告人，2016年9月5日，他在高等法院暫委法官[1] 潘兆童 (「原審法官」) 席前承認了一項販運危險藥物罪[2] (原審第四項罪名)，被判處監禁17年2個月，身上人民幣26,300元被充公。上訴人不服充公命令，於2018年9月20日提出逾期上訴許可申請，申請得單一法官批准。[3]

2.上訴聆訊日，聽畢陳詞後，本庭裁定上訴得直，撤銷了原有命令，將充公命令修改為充公10,000元人民幣，其餘在上訴人身上搜出的款項交還上訴人。現交待裁決理由。

案情[4]

3.上訴人承認了案情，簡而言之，是當他與另一男子在香港國際機場等候前往印尼的航機時被海關人員截停，搜身時在他腰間搜出5包共內含2公斤甲基苯丙胺鹽酸鹽的2.02公斤晶狀固體，因而被捕。警誡下，他承認相關物品是一名陳姓男子在深圳替他纏上的，要送往印尼，他得到人民幣10,000元作為酬勞。被捕時，上訴人身上有美金10元和人民幣26,300元。

充公命令

4.原審時，當原審法官作出判處後，控方就證物處理作出申請，包括申請完全充公上訴人身上的金錢，原審法官在辯方[5] 不反對下作出了充公命令。[6]

上訴理由

5.上訴時，上訴人沒有律師代表，他於附在逾期上訴通知書的文件[7] 中指出，根據他承認的事實，而這也是他在扣押時錄影會面中的說法，他為這事所得的酬金為10,000元，控方申請將他身上所有金錢充公，沒有理據，原審法官也不應發出相關充公命令。

6.上訴人為這宗上訴提交了三份文件，一份於逾期上訴許可申請聆訊前[8]、一份於之後[9]、一份於收到答辯方書面陳詞之後[10]。三份文件的內容的重點如下：

(一) 他是台灣人，年紀老[11]，語言不通，表達能力欠缺，不懂香港法律和相關程序；

(二) 原審辯護大律師沒有充份維護他的法律權利，雖然，辯護大律師曾告訴他會向控方反映充公全數26,300元是沒有理據的，但在得知控方不同意後表示他已無能為力；

(三) 辯護大律師應在庭上為他據理力爭，但他沒有這樣做，反而向原審法官表示不反對控方的充公申請；

(四) 當他聽到這情況，曾舉手打算向原審法官陳詞，但被傳譯人員所阻；

(五) 證據顯示，他販毒的酬勞只是10,000元，全數充公他身上的26,300元，於法不合，缺乏理據；

(六) 就相關一萬六千多元的來源，他有以下解釋：他在2014年11月底剛到內地時已在福建廈門的中國建設銀行開立了銀行戶口[12]，同年12月5日，在深圳提取了20,000元，案發日 (12月10日) 在他身上的金錢，除了那10,000元酬勞外，都是他自己的錢；和

(七) 當他首次提出上述解釋時，他仍未收到答辯方的相關陳詞，還未知道他有交待金錢來源的責任，但已作交待，顯得解釋是可信的。

7.上訴人也提出了為何逾期申請的理由，因為他已得到逾期上訴許可，這已無關宏旨。

批准上訴許可

8.單一法官批准了逾期上訴許可，他在判案書中指出：

「 5. 我會另外向原審辯方大律師求證，他就充公令所取得的指示，和不反對控方充公整筆人民幣的原因。無論如何，從上述的謄本看來，有關的申請，在程序上可能未盡符合判例如HKSAR v Ngoma Juma Shabani [2015] 5 HKLRD 57（判案書日期：2015年9月2日）所訂立的要求。」[13]

原審辯護大律師提供的資料

9.在法庭指示下，原審辯護大律師提供了以下的資料[14]：

(一) 當上訴人向他確認會認罪之後，詢問在他身上撿獲的金錢可否全部或部份歸還給他，他告訴上訴人他會向控方表達他的要求；

(二) 當他得知控方打算申請充公全部金錢後，他與上訴人會議時將消息轉告；

(三) 他告訴上訴人，顧及他的背景和金錢是如何找到的，控方可以提出一個充公所有金錢的基礎；

(四) 不過，如果上訴人有反對這項申請的指示的話，他和律師會聽取指示，上訴人表示他不再打算取回金錢，不會反對控方的處理證物的申請；

(五) 上訴人從來都沒有告訴他自己身上的金錢的來源，也沒給他相關指示；

(六) 在聆訊時，控方提出相關申請，他沒有反對，他從來都不知道上訴人會以任何方式反對這項申請；

(七) 聆訊後，他告訴上訴人他認為沒有理據就判刑上訴，不過也有提醒他上訴的權利，當時上訴人沒有就充公命令向他提出任何提問；

(八) 記憶中，他沒有收過上訴人任何會就相關充公申請提出反對的書面指示；

(九) 律師事務所那方面也確認沒有收過；和

(十) 和他一起會見上訴人的律師事務所職員口頭上確認了上述資料。

答辯方的陳詞

10.代表答辯方的高級檢控官傅悅耳在陳詞時[15] 強調控方是根據《危險藥物條例》[16] 第 55 和 56(1) 條作出相關申請的，原審時辯方沒有反對這項申請。即使當時程序或有不足之處，充公是有充份基礎和理據的。

11.她力陳案中有充公所有金錢的充份理據，並列舉了一些事情支持她的說法，其中有證據基礎而她較為倚重的有以下事情：

(一) 上訴人是台灣人，但身懷的是人民幣；

(二) 涉案毒品的市值估計為港幣882,740元，上訴人說他的酬勞只為10,000元，原審法官有權不信納這說法；和

(三) 顧及上訴人的背景，他身懷2萬多元人民幣，應與販毒有關。

討論

12.在原審聆訊，代表控方的是外聘大律師[17]，她向原審法官呈交一份證物處理申請表，內容包括充公上訴人身上的全部金錢，在辯方表示不反對下，原審法官依照控方申請作出命令。[18]

13.控方沒有述明充公上述金錢的法律和事實依據。

14.雖然，有其他條例賦予法庭充公的權力，而權力可適用於販毒案件，並可施加於金錢上，如《刑事訴訟程序條例》[19] 第102條，不過，針對充公販毒者的金錢的申請，一般會按《危險藥物條例》[20] 第 56(1) 條提出。相信，本案原審法官是按這條例的規定作出相關命令的。

15.傅高級檢控官也確認這是相關申請的法律依據。

16.《危險藥物條例》第 56(1) 條的相關條文如下：

「 (1) 不論是否有人已被定罪，法庭均可命令由政府沒收 ——

(a) 曾被用以犯本條例所訂罪行或《販毒(追討得益)條例》(第405章)所指的販毒罪行，或在與該等罪行有關的情況下使用的任何金錢或物品(處所、總噸位超過250噸的船舶、航空器或火車除外)；

(b) 作為本條例所訂罪行或《販毒(追討得益)條例》(第405章)所指的販毒罪行的結果或成果而由任何人收受或管有的金錢或其他財產。」

17.本法庭於HKSAR v Ngoma Juma Shabani案[21] 分析了這項條例的詮釋和應用。

18.上訴法庭副庭長倫明高[22] 指出，如果法官裁斷第 56(1)(a) 或 56(1)(b) 條所規定的任何一項情況成立的話，則即使他未能確定是哪一情況，他也有權決定充公相關金錢。

19.他也說，如果金錢屬被控人販毒的酬勞，這是第 56(1)(b) 條所述的情況，同時也可以是第 56(1)(a) 條所述的情況，因為被控人當時管有這些金錢，可供他用作販毒所需的開支。又如情況顯示在入境時相關金錢可供他向入境管制人員證明他作為訪客有自給自足的能力的話，也可構成第 56(1)(a) 條所述在與販毒有關的情況下使用金錢。[23]

20.上訴法庭法官[24] 麥機智[25] 同意上述觀點[26]，他並且指出：

(一) 如果案中證據、承認事實和在程序中恰當地呈交的資料足以構成證明條例所述的充公條件的表面證據的話，則被控人須在相對可能性的衡量的尺度下證明相關金錢應歸還給他[27]；

(二) 但如果被控人被判無罪、或相關金錢與被控罪行的關連薄弱的話，法官如決定充公被控人的金錢，便必須述明理據[28]。

21.在香港特別行政區 訴 安傑威案[29]，上訴法庭副庭長楊振權指出，控方應表明申請充公金錢的命令的基礎和理據，原審法官亦應適當處理該些基礎和理據。[30]

22.楊副庭長引述上訴法庭法官麥偉德[31] 在上述Ngoma Juma Shabani案[32] 的見解：

「 21. 在上述案件，上訴法庭法官麥偉德指出，在行使《危險藥物條例》第56條的權力而作出充公令時，法庭必須表明充公令是根據第56條的那一項基礎作出及知會受制一方判令的基礎。主審法官亦必須信納有關金錢曾被作犯罪用或收取/管有該些金錢是該罪行的後果或產品，才能有效地充公有關金錢。」[33]

23.他也引述麥偉德法官在Shoki Fatuma Ramadhani案[34] 的以下見解：

「52. 當確認充公令申請是有別於判罰被告人的司法程序時，任何受充公令影響的人，不論是否是被告人，亦無異於任何司法程序，都有權要求其受影響的財產權利要根據法律恰當地裁決。在Wong Hon Sun案，包致金常任法官在頒下獨立但一致的判案書時強調“充公”程序的重要性，並在判案書第885頁E行有以下表述：

‘它們會影響物主的財產權益。事實上，它們可能將該權益滅掉。因此，必須謹記該些財產權益獲《基本法》的憲法捍衛。’

他在判案書第890頁A-B行，解釋憲法捍衛的意義：

‘根據《香港人權法案條例》第10條，而該條款亦獲《基本法》第39條牢固確立，取得無私的法庭“公正”審訊的權利並非局限在刑事控罪的裁決。該權利亦延展至和權利及義務有關的法律訴訟，故包括 “充公”程序。’

53． 根據申請人的憲法捍衛權，本席要處理的問題是申請人在裁決其權利時取得的審訊是否公正。要回答這問題的起步點是理解法庭程序的性質。終審法院在Wong Hon Sun案[35] 有作出過解釋。本席將有關看法簡述如下：

(i) 充公令的申請是民事性質；

(ii) 充公令的申請者有責任確立被扣押的物品可被充公；

(iii) 履行該舉證責任的標準是民事案的舉證標準，即相對可能性較高的舉證標準；

(iv) 如以該標準而履行了舉證責任後，充公被扣押物品令會表面成立；

(v) 如充公物品可被充公表面成立，責任會轉到物主去證明為何不應該行使司法酌情權作出對他不利的裁決，即為何不應按申請來下令充公有關物品。

54. 當作出不利另一方的法定權益的申請時，申請一方當然有責任去確認其申請的法律基礎及其依賴的證據（如證據是需要的），令法庭信納應發出他要求的命令。如申請一方需要提出證據，證據應該是證人作出過的證言，而非證人會作出的證言，除非雙方對證人的證言並無爭議，故能以同意證人證供或同意案情向法庭展示。

55. 因此，在申請充公程序，法庭首要關注的問題是申請是按甚麼法律條款作出？即授與法庭權力批准申請的法律條款。該些條款要列明法庭權力的範圍而法庭行使對任何人不利的權力時，亦必須確信該些條款列出的事項已確立。答辯人的立場是有關權力來源是《危險藥物條例》第56(1)條，但在本申請，該立場未獲確立。

56. 法庭要問的第二個問題是申請人是依賴甚麼證據來說服法庭行使權力的先決法例條件是甚麼。法庭必須根據在其面前展示的證據就申請作出裁決。由於舉證責任在申請充公令的一方，控方，作為申請人，必知熟識申請所依據的法律條款及其隱含的原則，令他能評核需要向法庭提交那一些證據來說服法庭法例定下的先決條件已確立。控方亦要提出足夠及可信的證據令法庭能得出一個結論，即表面而言，有關物品可被充公。在刑事案件程序，要作出針對被告人的充公令，表面證據是控方呈交法庭的案情摘要，以支持判罰被告人的基礎。控方應確保該案情摘要已全面蓋括雙方同意和支持充公申請有關的物品的資料。

57. 但在本案，上述兩個問題完全沒有觸及，而申請更是以混亂方式進行。它先在Dunn先生的求情陳詞時出現，其後控方回應。Dunn先生作出最後陳述後，法官隨即作出裁決。在該情況下求情陳述和充公申請的界線變得模糊不清絕不為奇，而事實兩者合而為一。主控官、辯方律師或法官都好像不認知該情況，故在本判案書第53段所述及的申請要素未獲考慮。

58. 結果，申請進行時，沒有人關注法庭是根據甚麼權力去考慮有關申請；控方依賴及答辯人需要回應的證據是甚麼，而答辯人亦不知悉法庭認為涉案的2,600美元表面上可被充公後，她有責任去確立法庭應行使酌情權將物品歸還給她。原因是‘要求’法庭行使對他有利的酌情權的一方有責任去確立他的論據。最終，法官沒有聆聽申請人的說法，但在作出對她不利的裁決時，卻依賴和她有關的事情。但該些事情並非是證據，亦只是代表她的大律師在替她作出求情陳述時觸及的。

59. 本席認為本案涉及的申請聆訊，並非是公正審訊。」(非官方翻譯)[36]

24.楊副庭長認為，麥偉德法官就充公程序的論述是正確的。[37]

25.在本案原審時，上述的嚴謹程序沒有用於充公申請。出現這情況，明顯因為辯方表明不會反對這項申請，在這情況下，如果原審法官認為這意味辯方在掌握相關資料下接受條例訂明的充公條件已符合，可以理解。

26.問題是，在充公的申請，申請者須在民事案的舉證標準下確立被扣押物品可被充公。充公程序涉及個人財產權益，必須慎重處理，否則會造成不公，而控辯雙方都須盡其職責。

27.在本案整個充公過程，沒有人提及舉證責任和舉證標準這些議題；也沒有人提及哪些證據能構成足令所有金錢都被充公的表面證供；即使以原審辯護大律師對事情的交待[38] 作考慮依歸，看來也沒有人提示上訴人如果他要取回部份金錢，他有責任提出足夠證據以說服法庭作出對他有利的裁決。由此可見，原審辯方大律師的處理有所不足，對上訴人造成不公。

28.在本案，上訴人是承認控罪的，因此在原審法官席前的相關資料有限。和金錢有關的資料，是上訴人對調查人員說他失業已兩個月，他收了10,000元人民幣酬勞，這當然只是上訴人被調查時的說法，但原審控辯雙方都沒提出任何不一致的資料，上訴人現時也沒更改這說法。此外，辯方大律師於陳詞時說上訴人之前賣花生，月入五至六萬元新台幣，收入算不錯，非屬社會基層。

29.販毒的人身上的金錢，是否和販毒有關、或作販毒之用，必定視乎每宗案件證據顯示的獨特情況。案中沒有證據證明上訴人身上的其他金錢也是販毒酬勞。身為台灣人，從中國內地前往印尼，也不見得一定需要經濟證明才令他可入境。簡而言之，其餘的金錢，若說和販毒有關，證據並不強，是上訴人為清白目的而帶著的可能性相當高。

30.傅高級檢控官力陳原審法官有權不信納上訴人的說法。原審法官當然有這樣的權力，但這權力運用，是司法決定，必須是根據法理、評估考慮證據以後作出的，並不能是隨意的決定。她未能提出令人信服的理據，讓我們可安心裁定原審法官應會不信納上訴人的說法。雖然上訴人是台灣人，但他的妻子是內地人，故此他會在內地有戶口，身懷人民幣，並非絕不可信。一萬元的酬勞，也難稱小數目。

31.再者，即使不信納上訴人的說法，原審法官仍然必須審視證據，以決定是否有足以支持法例訂明的充公條件的表面證據，才可以再考慮下去，這正是上訴法庭副庭長麥機智在Ngoma Juma Shabani案[39]中強調的[40]。

32.本庭絕無疑問，上訴人身上的10,000元人民幣，應可被充公[41]，這也非爭議所在。至於其餘的萬多元，情況並非如此確切。

33.本庭認為，上訴人所說的金錢由來，並非不用查究便可斷為明顯不可信的事情。

34.從本庭所得的整體資料來判斷，如果原審辯護大律師和上訴人有充份溝通，處理相信必會不同，原審法官的裁決也不一定會一樣。

35.現時上訴人沒有律師代表，權利沒有充份保障。如果上訴人現時的說法於原審時提出了，控方當時是否可在所須尺度下證明全數金錢理應充公，本庭甚有保留。

36.本案的情況特殊，原審處理確有不足，顧及所涉金額不大，也顧及如再加探究所需的額外公共資源不少，且結果相當可能不是維持原判，本庭認為，恰當的處理，是裁定上訴人的上訴得直，充公命令改為充公10,000元，其餘款項歸還給他，這是平衡各樣考慮因素下的決定，本庭故此作出了上文第2段所述的裁決和命令。

37.本庭強調，此上訴案的結果突顯原審法官和控辯雙方在這事情上的責任的重要性，尤其是辯方大律師的，以後必須多加留意。基於情況特殊，本案的裁決不構成法律或事實裁斷上的先例。

答辯人：由律政司高級檢控官傅悅耳代表

上訴人：無律師代表，親自行事