香港特別行政區 訴 曾偉雄

CACC 80/2018

[2020] HKCA 722

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴許可

刑事上訴案件2018年第80號

(原高等法院刑事案件2016年第386號)

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判案書

上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案書：

1.申請人承認兩項「販運危險藥物」罪，分別涉及169克(控罪一)和2,984克(控罪二)可卡因，高等法院原訟法庭法官(陳嘉信法官)把他判囚共16年6個月。申請人不服，就有關判刑提出上訴許可申請，申請在單一法官的指示下直接交由上訴法庭處理。

相關事實

2.本案的具體情節不重要。簡單而言，就是申請人被街上的警員截查和發現他身懷控罪一的毒品，之後再被警員帶回他租住的酒店房間搜查和發現其管有控罪二的毒品。

原審量刑

3.陳法官在判刑當天(2018年3月8日)宣判[1]：

「 本案第一項控罪涉及169克可卡因，而第二項控罪涉及2,984克可卡因。本案牽涉警方在同一行動中搜獲兩批同一性質的危險藥物。考慮到案件嘅有關情況，尤其是兩項控罪係同一時間發生，為對被告人公平起見，本席認為應以涉案毒品嘅總重量（即3,153克嘅可卡因）來考慮判刑。

販運1,200至4,000克可卡因嘅判刑指引，見於HKSAR v Abdallah [2009] 2 HKLR 437，即23至26年監禁。考慮到呢件案件嘅一切有關情況，包括涉案毒品嘅總重量，本席認為適當嘅總量刑起點為25年1個月監禁。

在本案之中，被告人於2016年10月5日及2017年1月4日進行嘅排期聆訊中否認控罪，法庭將案件排期進行審訊，預計審訊日期為七天。法庭於2017年9月4日收到被告人代表律師嘅來信，表示被告人可能會承認控罪，當時距離2017年9月11日嘅審前覆核聆訊日期只有七天。

上訴法庭於2016年9月2日在HKSAR v Ngo Van Nam [2016] 5 HKLRD 1一案中發下判詞，將香港法庭沿用已久的，因為認罪而一律獲得三分之一判刑扣減嘅原則更改，至法庭需要因應案件被告人在不同階段認罪而給予不同嘅判刑扣減，被告人愈早表達認罪，可獲得嘅扣減便愈高。就本案而言，被告人沒有在Ngo Van Nam一案頒下判詞後，在最早可以認罪嘅階段承認控罪，就本案而言即排期聆訊當天，所以被告人不應獲得最高嘅三分之一判刑扣減。而根據Ngo Van Nam一案，被告人可獲嘅判刑扣減應該是25%至20%。

本席已考慮過這案件嘅一切有關情況，包括呢個新嘅判刑扣減原則實施不久。本席認為被告人因認罪，應該得到25%嘅判刑扣減。

另外，從本案嘅文件可以看到有特別嘅情況，給予被告人一個額外嘅9%判刑扣減，即總判刑扣減應為34%。

經扣減後，本席認為適當嘅總刑期為16年6個月監禁。為達至16年6個月嘅總刑期，本席作出以下命令 …。」

是次申請

4.2019年7月2日，於上訴階段才參與本案的陳大律師為申請人存檔他的《完備上訴理由》如下：

一.   申請人被交付高院審訊(committed for trial)的日期是2016年9月2日，即頒布Ngo Van Nam案判詞的同一日，Ngo 案定下的新扣減方案因此對他不適用。陳法官應該但沒有給予申請人足三分一的認罪扣減。

二.   申請人曾於認罪前後向當局提供協助，讓當局成功拘捕和起訴另外一名毒販，毒販在認罪後被重囚15年8個月。為此，陳法官應該但沒有給予申請人高於9%的刑期扣減。

5.2020年6月24日，經過因新冠疫情而引發的押後，本庭對是次申請進行了聆訊。

6.2020年6月30日，在等待宣判期間，陳大律師向本庭發函，表示接獲申請人的進一步指示。就本庭在聆訊中問到，申請人為何不在交付程序(committal proceedings)亦即Ngo案宣判之後，盡快向法庭表示會認罪，陳大律師在信中代申請人解釋，是因為基於當時的法律意見。

7.陳大律師於其後獲批，在2020年7月27日存檔一份《補充陳詞大綱》，列出本案在交付高院以後的大致進程，及據稱是申請人對其自身處境的理解：

「2. 上訴聆訊完畢後，申請人就法庭的上述疑問向其代表律師提供了新的指示。申請人的代表律師已於2020年6月30日去信，將申請人的新指示告知法庭。經申請人的代表律師索取相關文件核實，本補充陳詞現重複該信的重點內容及向法庭陳述申請人的其他最新指示：

(a) 於2016年9月2日，東區裁判法院進行聆訊將案件交付高等法院處理。當時申請人表示不認罪。

(b) 於2016年10月5日，案件在高等法院進行排期聆訊。申請人不需要出席，亦沒有出席該排期聆訊，因此由他當時的法律援助署（下稱「法援署」）指派的律師代表出席聆訊。當時，申請人不知道Ngo Van Nam案的修訂判刑規則。

(c) 直至到2016年11月，法援署派了一名法律文員與申請人進行了兩次法律探訪跟進本案。當中，該名文員告訴申請人在排期審訊的程序可能影響三分之一的認罪扣減。雖然申請人當時已經有意願認罪，但由於申請人當時有更換過法援署的法律團隊，因此他要等到2017年5月才可以接見法援署指派的新律師代表及告訴這些代表他認罪的意願。

(d) 本補充陳詞現更正，於2017年2月，法援署指派了新的律師代表給申請人，即韓俞律師行的俞仲安律師（下稱「俞律師」）及吳政煌大律師（下稱「吳大律師」）。俞律師提供的記錄顯示他首次與申請人進行法律探訪的日期是2017年5月8日。自此，申請人不斷在法律探訪時與法律團隊討論認罪及協助警方的事宜。本補充陳詞再更正，根據文件記錄，俞律師及吳大律師在申請人查詢認罪的判刑扣減時，給申請人法律意見是說認罪可得三分之一的刑期扣減（見以下第(e)、(g)、(k)及(n)小段）。

(e) 於2017年6月6日，俞律師和吳大律師與申請人進行法律探訪。申請人指示俞律師和吳大律師去信控方表示申請人願意提供資料協助警方。另外，俞律師的探訪記錄（見附件1）提到：

“Counsel

…

- 1^st – sentence

…

10 – 11 yr

- 2^nd …

…

23 – 26

Totally 24 – 25 yr

- CA …

30 –

25 yr

1/3     16”

(f)     於2017年6月7日，申請人當時的律師代表終於去信控方表示他願意就兩條控罪認罪及提供資料協助警方。於2017年8月，申請人向警方提供了第一份無損權益供詞。

(g)     於2017年8月25日，俞律師與申請人進行法律探訪，並就HKSAR v Z一案給予申請人有關刑期扣減的法律意見。俞律師的探訪記錄（見附件2）提到：

“Advice – usual case. Ct of Appeal, HKSAR v Z

If D PG – police stmt / if stmts, no testimony, 45-50%

- 40-50% if no need to give evidence

…”

同日，申請人簽署文件，向俞律師確認有意承認被控的兩項控罪(見附件3)。

(h)  於2017年9月4日，申請人當時的律師代表去信法庭表示他認罪的可能性。

(i)   於2017年10月，申請人向警方提供了第二份無損權益供詞。

(j)   於2017年11月20日，申請人就兩條控罪認罪及被定罪。當時警方通知法庭申請人提供了兩份無損權益供詞。

(k)  於2017年12月19日，於定罪後及判刑前，俞律師和吳大律師與申請人再次進行法律探訪。俞律師的探訪記錄（見附件4）提到：

“1/3 discount.

If no discount, may appeal to CA”

(l)     於2018年1月，申請人向警方提供了第三份無損權益供詞。於1月4日，警方透過申請人提供的資訊拘捕了其共犯，即姓黃的男子。大約於1月30日，申請人在認人手續中認出該姓黃的男子。

(m)    於2018年3月7日，控方去信法庭說申請人向警方提供了無損權益供詞幫助警方拘捕姓黃的男子。該信中提到控方打算列申請人為控方證人指證該姓黃的男子。

(n)     於2018年3月8日，申請人被判刑。根據俞律師和吳大律師在申請人判刑後的案件報告，他們都認為Ngo Van Nam不適用於本案：

俞律師在其日期為2018年3月9日的案件報告(見附件5)的結尾說：“The leaned judge erred in law to have applied Ngo Van Nam in withholding 1/3 discount for the guilty pleas-only 25% were given, 9% were given for assistance to authorities”；

吳大律師在其日期為2018年3月8日的案件報告(見附件6)的結尾說：“The learned judge wrongly applied Ngo Van Nam in withholding 1/3 discount for the guilty pleas-only 25% were given, 9% were given for assistance to the authorities”。」

8.陳大律師認為，即使本庭裁定Ngo 案對申請人適用，但基於申請人在上述過程所得到及為相反的法律意見，申請人還是應該獲得足三分一的刑期扣減：HKSAR v Yu Chi Pang [2017] 1 HKLRD 446。

9.針對陳大律師的補充陳詞，答辯方在2020年8月19日作出了書面回應。

有關上訴理由一

(申請方的基本立場)

10.陳大律師認為Ngo案不適用的理由很簡單。

11.Ngo案判詞第236段說：

“236. The revised practice of affording discounts of sentence for pleas of guilty is to be applied only to those who, in future, reach the stages in criminal proceedings identified in this judgment at which revised discounts of sentence for pleas of guilty are identified. So, for example, the revised practice applies to a defendant currently in the magistracy who, in the future, is committed to the Court of First Instance for trial. On the other hand, for example, a defendant in respect of whom trial dates have been fixed in the Court of First Instance who pleads guilty on the first day of his trial is to benefit from the existing practice of affording a discount of one-third from that taken as a starting point for sentence.”

12.陳大律師認為，文中第一和第二句所指的將來(future)，必然是指該案判詞頒下即2016年9月2日之後的日子。既然是這樣，而本案又在2016年9月2日當日(而非之後)交付高院(剛好是第二句所講述的情況)，本案便當適用舊慣例(直至開審前一刻認罪都有足三分一的扣減)而不是新做法(分階段遞減扣減幅度)。

13.至於在第三句裡面的「已經」一詞(have been)，如果只可被理解為2016年9月2日當日或之前已在高院排期審訊的案件，則會和上面(第12段)的分析「形成矛盾」。所以，文中的第一句，實為第236段整段的重點，而第二句和第三句提到的情況，則只是用作闡釋第一句的「例子」。

14.本庭不接納陳大律師的主張；對於第三句何以會構成「矛盾」，亦覺得難以理解。

15.本庭認為，Ngo案判詞第236段的意思非常清楚：Ngo案只適用於2016年9月2日之後進行的程序。這裡所講的程序，是指上訴法庭為新常規(revised practice)在各級法院辨識的階段性程序[2]。無論被告是在司法過程中的哪一階段，只要和他有關的下一個程序，是在2016年9月2日以後才會進行的程序，新常規便在該程序適用。如果某個程序已過，則不會被相對嚴謹的新常規波及。以高院的案件為例，一個已在裁判法院提訊但未經交付的被告，由於他的交付程序必然是在2016年9月2日之後才進行，所以新常規會在該程序適用。反過來，一個已交付高院並獲安排審訊日期的被告，由於他的交付程序和排期聆訊都是在2016年9月2日之前進行，針對不在這兩個程序認罪而須下調減刑幅度的新常規便不適用，他仍然可依照較寬鬆的舊慣例於審訊第一天認罪而獲得足三分一的扣減。

16.申請人的排期聆訊，既然是在2016年9月2日之後進行，新常規便在該排期聆訊適用。但由於申請人沒有在排期聆訊中認罪，不能在新常規下減刑25%，以致最終認罪時只可以得到20至25%的扣減(見註釋2之下的階段性遞減)，是在所難免的。這是Ngo案判詞第236段所定下的處理方法。陳法官對這個處理方法掌握無誤。

(申請方的交替論點)

17.作為交替論點，陳大律師指申請人受到和本庭結論不同的法律意見所影響。

18.要探討這個問題，上訴法庭在近期宣判的一宗案件，HKSAR v Lam Kai Man CACC 246/2019 (判決理由書：2020年7月27日)，是一個很好的切入點。

19.該案不但以Ngo Van Nam為基礎，再度解釋儘早表態會認罪的功用價值(the utilitarian value of early indications of pleas of guilty)，即減省各種金錢開支和讓法庭能空出檔期處理其他案件等等，而且還進一步檢視了這方面的表態須如何進行，才能在英格蘭、蘇格蘭和澳洲等法域被視為具有實質和相應的減刑作用。

20.上訴法庭的結論，可見該案判詞的第52至58段。本庭在這裡套用、引申和強調的是：有關的表態，必須是一個清楚和毫不含糊的表態(clear and unequivocal)，而且最好是在庭上作出並記錄在案(in court and on record)，例如是由被告正式認罪(formally entering a plea)；無論口頭或書面，一個由律師代表被告向法庭作出並記錄在案的認罪意向聲明(statement of intention of a plea)，或許可以符合要求，但也要視乎實際情況；就算被告的認罪意向清晰，卻只是通知了控方而沒有通知法庭，則被告必須有好的理由(good reason)不儘早通知法庭、讓法庭記錄在案，才會被法庭接納為一個正式的表態；表態過後，被告必須在餘下的所有司法程序堅持認罪，方能得到相應的減刑。

21.本庭在上一段的開端用上‘套用’和‘引申’等詞，是因為Lam Kai Man案的具體議題和本案有分別[3]。同樣是這個原因，本庭在強調以上幾點時，也沒有把該案判詞的相關段落原封不動地直接採納。本庭引用該案，是要指出一個一般原則，即除非適時、正式和內容明確，否則任何認罪意向表達都不會叫停控方及/或法庭對案件所投放的時間和資源，亦即不具備上文所指的功用價值，所以等到正式認罪答辯時被告也不應該得到較大幅度的減刑。如果有關的意向表達純屬試探性質，或旨在討價還價，就更是如此。

22.從上述的觀察轉回本案的實況。

23.首先要指出的是，節錄於上文第7段的時序，實非一個完整的時序。申請人對他如何理解其自身處境的描述，也未能反映全部的事實。

24.例如，根據法庭的紀錄，法援署於2016年11月9日委派大律師，同年11月29日把法援撤回，最後在2017年1月18日又再重新批出，理由是申請人曾經表示會改用私人律師。也就是說，那不是申請人所講的，單純地「更換法援署的法律團隊」。如果當時真的已經打算認罪，申請人也沒有在2016年11月改聘私人律師的需要。

25.本庭曾經把申請方的時序轉發予吳政煌大律師，結果他的回覆也對整件事情的發展有相當重要的補充[4]，其中最關鍵的部分是：俞律師和申請人的首兩次會面，是2017年5月初至中，當時申請人的指示是只承認控罪一而未決定承認控罪二，申請人甚至對所有和控罪二有關的招認都有爭議[5]；同時，申請人考慮向當局提供協助，並於短時間內開始接觸律政司；2017年8月25日，申請人一方面確認會承認兩項有關控罪，另一方面又指示律師去信控方要求撤銷控罪一[6]；這解釋了律師為何於同年9月4日通知法庭，控辯雙方正進行答辯磋商，而專為審前覆核要預備的文件則差不多肯定再無須要；最後，2017年9月11日，原定為審前覆核的當日，申請人在庭上表示會認罪，正式的答辯則押後至2017年11月20日。

26.上述的進程，不但有辯方文件作支持，而且也有控方的紀錄輔證[7]。它顯示申請人曾想盡辦法要弄掉最少一條控罪，及/或以協助當局的手段來獲取最大減刑，最好兩者兼得。事實上，他在正式作出認罪答辯前一個月(2017年10月)才完成第二份筆錄，最後即第三份筆錄則完成於判刑前兩個月(2018年1月)[8]。當然，申請人爭取自身的利益，是無可厚非的，但其手法卻很難令人相信他從開始就想認罪。如果他在交付高院甚至之前已想認罪，就不可能在換上俞、吳兩位律師大律師之後還作出上文所指的各種指示。

27.至於Ngo 案，吳大律師的版本跟申請人是完全不同的。吳大律師在他的回覆裡說，由於本案的交付日期‘踏界’，他給申請人的意見，是法官可以酌情地按照舊慣例給他減刑三分一。不過，假設那不是實情，又或申請人聽錯，那又如何？本庭認為影響是微乎其微的。申請人始終無法迴避的是，他在2017年9月11日，即在庭上表示會認罪前的操作，是沒有任何上文所指的功用價值，但功用價值卻是法庭在Ngo案之後所最為關注的。如果說，申請人只是用盡舊慣例所提供的空間，嘗試為自己爭取最大利益，那就更和新常規背後要獎勵有功用價值的適時答辯的政策，背道而馳。再退後一步說，根據新常規 ，申請人的減刑應為20至25%，而他現在所得的已是這個幅度內的極限。有鑑於他在正式表示會認罪前的操作，這個幅度的減刑，實足以抵消他聲稱因誤解Ngo案而蒙受的不利。

28.本庭並無忽略向當局提供協助的另類功用價值[9]。本庭強調的是，就算向當局提供協助，被告也須正式、適時和內容明確地表示會認罪，才能按照新常規獲取因認罪而得的分階段扣減。這樣做是完全可行的，而且並不罕見，例如是由被告先作出認罪答辯並同時申請押後判刑至協助取得成果。事實上，就算出於任何原因，判刑比取得成果快，被告也可以根據遲來的成果向上訴法庭或行政長官申請減刑，所以不會對被告不利。法庭不會接受被告以協助當局為藉口拖延認罪。

29.Yu Chi Pang 案不涉及有問題的法律意見，而且該案被告跟申請人的態度完全不同。她在Ngo案判決之後第四天即通知法庭會認罪。原審法官是基於這個理由才酌情給她減刑三分一。原審法官（麥明康法官）還指出，若然嚴肅按照新常規來處理，該案被告可得的就只應該是20至25%的扣減。

有關上訴理由二

30.申請人曾經向當局提供三份筆錄、參與認人，和答應為控方出庭做證人，結果導致另一名毒販被捕、起訴，和最終因認罪而重囚15年8個月。

31.陳大律師強調，這顯示申請人積極參與協助有關當局打擊嚴重罪行。

32.陳大律師知悉終審法院在HKSAR v Z (2007) 10 HKCFAR183的觀察，即若然沒有或無需出庭，本身認罪及向當局提供協助的被告一般可獲40%的減刑(包括當時是慣例的三分一認罪扣減)。陳大律師以HKSAR v Ng Shek Yu CACC 178/2000、HKSAR v Lo Sze Tung Stephanie [2018] HKCA 421和HKSAR v Nam Ka Chai CACC 81/2016 三案作支持的論點是：提供協助的程度和申請人相近的別案被告，最高可獲減刑45%，這比因單純認罪而可得的三分一多約12%；因此，申請人因協助有關當局而多得的9%，是明顯不足的。

33.本庭不認同這個論點。

34.在Ngo案之前，沒有或無需出庭的‘被告轉控方證人’於認罪後是可以得到40至45%的減刑：香港特別行政區 訴 程偉光CACC 97/2017，判詞第15段。這點和HKSAR v Z所辨識的最常見扣減額40%沒有抵觸。至於個別案件的減刑幅度，則要視乎該案的實際情況，例如是對當局提供的協助的性質和程度，和提供協助會否為被告及其家人帶來包括人身安全受威脅等各種負面後果：Z案判詞第13段。在這個前提下，個別案件的量刑，可由主審法官酌情決定：同見 程偉光 案判詞第15段。

35.本庭接受，申請人向當局提供的協助是實質和有效的。如果在Ngo案之前判刑，他得到的扣減在換算後是42.3% (33.3% + 9%)。反觀Ng Shek Yu案的被告，他頂住了相關人士以5萬元作報酬，堅持協助控方，結果才得到45%。在Lo Sze Tung Stephanie案，被告提供的協助和申請人相若，也只是得到43.5%。至於其他可相類比的案件，則無疑比申請人得到更多或更少的扣減都有。總括而言，申請人因協助有關當局而得到的扣減，沒有偏離一般幅度，本庭沒有干預的理由。

結論

36.基於以上的理由，本庭拒絕申請人的申請並駁回他的上訴。

申請人：由法律援助署委派吳建華律師行轉聘陳世傑大律師及梁樂雯大律師代表。

答辯人：由律政司高級檢控官柏愛莉女士代表香港特別行政區。