香港特別行政區 訴 葉燿鋒

HCMA 434/2022

[2023] HKCFI 3010

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2022年第434號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2022年第1130號)

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判 案 書

前言

1.上訴人面對一項「殘酷對待動物」罪，違反香港法例第169章《防止殘酷對待動物條例》第3(1)(a)條。罪行詳情指稱他於2022年3月4日，在香港新界大埔區一住宅單位殘酷地打一隻由女子李思慧飼養的鸚鵡，因而導致該隻鸚鵡造成不必要的痛苦。

2.上訴人承認控罪並同意案情，被判罪名成立。粉嶺裁判法院署理主任裁判官黃士翔（下稱「裁判官」）在聽取過輕判求情後，以6個月監禁為量刑基準，因上訴人認罪給予三分之一的量刑折扣，另外考慮上訴人已作賠償，再扣減半個月，最終判處他3個月2個星期即時監禁。上訴人不服判處，就判刑提出上訴並在等候上訴期間獲准保釋。

3.在聆訊時，上訴人由梁卓然資深大律師代表。聆訊完畢後，本席保留判決，現頒下判案書。

案情

4.本席採納裁判官撰寫的《判刑陳述書》第2 - 7段的內容，交代上訴人在庭上所承認的案情摘要：—

「承認案情

2. 李思慧女士（「控方第一證人」）從2021年擁有一隻男性鸚鵡(「該鸚鵡」)，被告從2022年2月開始與控方第一證人同居。

3. 在2022年3月3日，大概晚上九時，當時該鸚鵡健在。控方第一證人和被告離開住所，前往朋友聚會，並在2022年3月4日大約上午1:25返回住所。在大約早上7:00，控方第一證人發現被告和該鸚鵡都不見了，嘗試尋找鸚鵡，並在單位外發現一些羽毛。最後，控方第一證人在住所同層的垃圾房內的一個垃圾桶，找到該鸚鵡的屍體。

4. 控方第一證人隨即致電被告，被告說：「我飲咗酒，我唔開心攞咗佢出嚟摙死咗佢。」，並且說：「我好後悔。」

5. 從該大廈的閉路電視可見，當晚第一被告與控方第一證人在凌晨1:25返回住所，在大約凌晨3:04 ，被告蓄意扔該鸚鵡到單位外電梯大堂地下，並即時執起該鸚鵡並前往垃圾房，該鸚鵡看來沒有生命。被告隨後離開垃圾房，並沒有持有該鸚鵡，之後進入電梯。

6. 從獸醫編寫的驗屍報告看到：

i) 鸚鵡側身有些羽毛失去，頭部亦有些羽毛失去。

ii) 鸚鵡口腔和鼻腔充滿血，胸口羽毛亦有血跡。

iii) 頭部右邊和後邊的皮下與肌肉有嚴重的出血情況。

iv) 右邊身體有一處4厘米長的出血情況。

v) 氣管下方有血，超過80%的肺部呈現暗紅出血的情況。

vi) 鸚鵡頸連接脊椎的位置出現傷勢，右邊第3至7節肋骨與左邊第2、第4至6節肋骨有骨裂。

7. 該獸醫確認，上述所有發現，與物理性創傷有關，由於創傷令肺部出血致命。這類鸚鵡平均有25至30歲的壽命。」

判刑理由

5.判刑時，裁判官表明考慮控方呈上的律政司司長 訴 馮志凱[1]一案。「殘酷對待動物」罪並無判刑指引，一切需視乎案件的個別情況，而原則上法庭會對這類型案件的被告人判處阻嚇性的刑罰。

6.上訴庭在該案提到加重刑責的因素包括：—

1)  長時間殘酷對待受害動物；

2)  使用極端暴力；

3)  使用武器；

4)  對受害動物造成嚴重、劇烈或持續的生理或心理的傷害和痛苦；

5)  犯案手法加大或旨在加大或延長受害動物所受的驚嚇或折磨；

6)  有預謀犯案；

7)  以變態的方式或扭曲心態對受害動物造成嚴重痛楚或痛苦，從而得到變態的的快感；

8)  違反對受害動物信托的責任或濫用職權；

9)  罪案影響第三者，如目擊犯案過程或結果的公眾人士；

10)  利用科技，如互聯網的社交平台播放犯案經過，以宣傳或鼓吹殘酷對待動物；

11)  重覆犯案。

7.裁判官之後在其《判刑陳述書》第16 - 21段將判刑理由道出：

「16. 本席考慮被告人認罪，案發時沒有刑事定罪紀錄。

17. 本案控罪性質嚴重，控方第一證人在案發時是同居女友，被告因為飲酒，徒手令一隻鸚鵡死亡，之後更將牠扔到電梯大堂地，最後帶往垃圾房，棄置在垃圾桶。

18. 馮志凱一案所述，同類罪行需作阻嚇性的判刑。

19. 針對加刑因素，本席認為以下三點在本案適用：

i) 使用極端武力。 被告能徒手令一隻鸚鵡死亡，必定用極端暴力；

ii) 對受害動物造成嚴重生理傷害；和

iii) 違反誠信。辯方認為，控方第一證人沒有付托該鸚鵡給被告照顧，所以沒有違反誠信。可是，控方第一證人和被告是同居，若沒有信託，和沒有該鸚鵡主人的誠信，被告不能住在同一居所，輕易接觸到該鸚鵡。

20. 辯方說被告當時飲醉了酒，才干犯本案。但飲醉酒並非減刑理由，尤其是飲醉酒做出如此嚴重暴力事件，更不能作為減刑基礎。本席亦有考慮被告的焦慮症，但從醫生報告看來，案發時並未患有焦慮症，所以並非犯事理由，本席也不會因此減刑。

21. 考慮以上各點，這控罪的後果是該鸚鵡死亡，就算考慮被告沒有刑事紀錄、已經賠償、他的心理壓力和所有求情陳詞，法庭認為即時監禁是唯一判刑選擇。」

新增證據申請

8.上訴人於2023年9月4日提出動議，要求在上訴聆訊時收取五份文件為新增證據。第一及第五份文件是羅世安醫生分別於本年2月及8月為上訴人撰寫的心理報告；第二份文件是上訴人和三位朋友於本年2月參加樂施毅行者的證書；第三及第四份文件是關於上訴人左髖位置於2022年尾開始感到痛楚。上訴人於本年4月底獲倪浩然醫生轉介作詳細檢查。魏垚鑫醫生在7月的診斷是上訴人左髖患第3期骨枯。

9.本席在聆訊時首先處理新增證據申請。

有關法例

10.香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第83V(1) 及(2)條：

「(1) 為施行本部，上訴法庭如認為為了司法公正而屬必需或合宜 ——

(a) 可命令交出與有關的法律程序相關的任何文件、證物或其他物件(上訴法庭覺得交出該等文件、證物或物件是裁定案件所需的)；

(b) ……

(2) 在不損害第(1)款的原則下，如有證據根據該款向上訴法庭提出，除非上訴法庭信納該證據收取後不會成為任何判決上訴得直的理由，否則須在下列情況下行使其收取該證據的權力 ——

(a) 上訴法庭覺得該證據相當可能可信，以及在上訴所來自的法律程序中就作為上訴標的之爭論點本為可接納者；並且

(b) 信納在該等法律程序中並無援引該證據，但對沒有援引該證據有合理解釋。」

11.就上訴庭在甚麼情況下可接納新增證據，終審法院在Mohammad Mahabobur Rahman v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 20 已清楚列出，收取證據前，須符合下列條件：

(a)  新證據相當可能可信；

(b)  新證據在下級法庭本將已獲接納；

(c)  新證據與上訴所涉的爭議點有關；

(d)  有合理理由解釋為何未有向下級法庭提交該證據；及

(e)  法庭信納該證據將構成上訴理據。

12.梁資深大律師在作出申請時向法庭指出，上訴人在案發後直至現在持續出現焦慮情況。另外他髖骨出現問題導致骨枯須盡快接受手術並進行物理治療。由於裁判法院上訴以重審方式進行，有關動議呈堂的新增證據對上訴人應被判處接受的判刑的考慮應有協助，在合乎司法公義的考慮下，認為法庭應批准納入以上文件為新增證據，他更表示答辯人不反對有關申請。

13.代表答辯人的檢控官許珉諾在回應此項申請時則澄清其實答辯方的立場仍然是反對這些新增證據的納入，理由是本案涉及之控罪性質嚴重，判刑需具阻嚇作用致令有關上訴人個人情況的考慮相對顯得並不重要。

14.本席經過考慮後，認同答辯人的陳詞。雖然上訴方提出的五份文件符合了《刑事訴訟程序條例》第83V(2)條中(a)項及(b)項的要求，即「看來相當可能可信」及「對在原審判刑時沒有援引該些證據有合理解釋」。然而，第83V(2)條的大前題仍然是上訴法庭必須信納該證據收取後會成為任何判決上訴得直的理由。

15.本席認為上訴方動議法庭納入為新證據的五份文件，無論其性質及內容，在個別或綜合考慮下均不會構成判刑上訴得直的理由。當中被告人在面對敗訴後需要即時被監禁的可能性下出現焦慮的心理狀況實在是正常不過而有關上訴人的髖骨需要接受手術的情況，梁資深大律師亦明言上訴人的情況並非緊急至要即時接受手術。

16.基於以上理由，本席不批准上訴方將以上五份文件納入為新增證據的申請。

上訴理由

17.上訴方在本聆訊提出了以下四項上訴理由：—

上訴理由一：裁判官錯誤評核上訴人的刑責

18.上訴方在此項上訴理由中表示裁判官在閱畢上訴人撰寫的求情信後，並無拒納信中的求情理由，控方亦無反對求情信所述的犯案經過和原因。裁判官只是表示不能接受上訴人因喝了酒而導致使用的力度過大把鸚鵡扼死。因此，上訴方認為裁判官應以對上訴人最有利的基礎評核他的刑責，即上訴人是錯手導致鸚鵡死亡。

19.答辯方回應指裁判官沒有忽略上訴人在求情信中所述的犯案經過和原因。在求情時的一次休庭後，裁判官就信中的內容與上訴人代表大律師討論，顯示裁判官已閱讀求情信。在《判刑陳述書》第10段，裁判官也歸納了上訴人在求情信中的說法而並非隻字不提。

20.答辯方強調，即使上訴人在求情信中的說法真實亦不見得就是對他有利的判刑基礎。答辯方指出醉酒一般都不會被視為有效的減刑因素，尤其是牽涉暴力的案件。在AG v LEE Kui-man [1997] HKLRD 576一案，被告人因醉酒在地鐵站非禮和毆打兩名女學生，被控「猥褻侵犯」及「傷人」，上訴庭認為因醉酒而沒有預謀地犯事不是減刑理由。

“The wounding consisted of a sustained attack in which, according to the findings of the judge, the respondent ‘rained’ punches on the victim. His conduct was in no way excused by the fact that he had taken drink, nor was the wounding excused by the fact that it was not premeditated.”(第579頁D - E段)

21.本席認為，根據上述的案例，即使給予上訴人最有利的考慮，即案發時，他只是因醉酒而錯手殺死鸚鵡亦不是減刑理由。即使上訴人並非有預謀犯案也只代表沒有此項加刑理由但卻不代表可以以此作為減刑理由，兩者不能混為一談。裁判官不因此減刑是正確無誤，無可詬病，此項上訴理由不可能成立。

上訴理由二：裁判官錯誤地裁定「使用極端武力」及「違反誠信」是案中的加刑因素

「使用極端武力」

22.上訴方批評裁判官只因上訴人徒手殺死鸚鵡便裁定他必定使用極端武力及對受害動物造成嚴重生理傷害，裁判官完全沒有考慮及/或提及獸醫在驗屍報告中對傷勢及導致死亡原因的分析。

23.上訴方強調獸醫從沒有推斷鸚鵡是受長期或多次襲擊而導致死亡。換句話說，鸚鵡的死亡及傷勢與上訴人因用力過度扼死了鸚鵡是相符的。因此，裁判官只是從鸚鵡死亡的事實，忽略獸醫對鸚鵡傷勢的觀察及導致死亡的意見，錯誤地推論出上訴人曾對鸚鵡使用極端武力。

「違反誠信」

24.上訴方陳詞指「違反誠信」(“breach of trust”)作為加刑因素的意思是犯案者濫用其身份所賦予的特權及信托 (“position of privilege and trust that he abuses”)但控方第一證人並沒有把照顧鸚鵡的責任交托給上訴人。上訴人只是和控方第一證人同居。同居男友的身份是讓上訴人有機會犯案，但這不等於違反誠信。裁判官錯誤裁定「控方第一證人和被告是同居，若沒有信托，和沒有該鸚鵡主人的誠信，被告不能住在同一居所，輕易接觸到該鸚鵡。」（見《裁判理由書》第19段; 上訴宗卷第20頁 J - M，第25頁U - 第26頁L，第28頁C - E）。

25.上訴方強調上訴庭在馮志凱一案所列出一系列的加刑因素，當中所指的第8點是關於「違反對受害動物信托的責任或濫用職權」而上訴人完全沒有任何受託的責任或職權。因此，本案完全不存有任何違反誠信的加刑因素。

26.就「使用極端武力」一事，答辯人回應指在本案中驗屍報告顯示涉案鸚鵡傷勢嚴重，呈堂相片亦顯示鸚鵡死時身體扭曲，「死不暝目」。此外，閉路電視片段顯示上訴人殘酷和故意地把鸚鵡丟到電梯走廊地上。答辯人認為裁判官絕對有權及應該從這些證據推論上訴人使用了極端、重大及/或不相稱的武力，並以武力的程度量刑。至於就武力的程度在判刑中給予多少比重，屬裁判官的事實裁斷和酌情範圍，除非明顯出現錯誤，上訴法庭不應干預。

27.至於「違反誠信」這議題，答辯方指上訴方指馮志凱案所列的加刑因素只適用於違反對「受害動物信托的責任」這樣的詮釋是過於狹窄。

28.答辯方其中特別引述了上訴庭在HKSAR v Poon Kar-yue CACC 356/2017一案：

“26. It is a well-established principle of sentencing that where there exists a relationship of trust between a defendant and the victim of his crime, his criminality is seen in more series terms, justifying a more severe, or different type of, sentence…. There is also a relationship of trust between spouses, family members and close personal friends or colleagues. The defining quality of such relationships is that, by virtue of a person’s position or authority, he is entrusted with access to something or someone he would not otherwise have, which he then misuses or abuses for his own personal advantage or pleasure.”

29.答辯方認為雖然確實沒有證據顯示控方第一證人把照顧鸚鵡的責任交托與上訴人，但是控方第一證人和上訴人建立情侶的親密關係後，信任上訴人並准許他進入她的私人處所同住，賦予他接觸她的私人空間、物品和養了10年的寵物鸚鵡的機會。然而上訴人並沒有愛護鸚鵡反而是把鸚鵡殺死。上訴人的罪行，與外籍家庭傭工偷取僱主的私人物品的案件類似，明顯都是涉及違反誠信。因此裁判官有權把違反誠信視為加刑因素，至於給予多少比重，亦是在裁判官的酌情範圍之內，法庭不應干預。

30.答辯方亦同時指出馮志凱案的第九項加刑因素也適用於本案，即「罪案影響第三者，如目擊犯案過程或結果的公眾人士」。

31.答辯方認為上訴人殺死鸚鵡之後並沒有及早告知控方第一證人，使控方第一證人要四處自行尋找失蹤的鸚鵡。最後她循住羽毛尋找至垃圾房內尋到鸚鵡扭曲的屍體，過程必定使控方第一證人萬分擔憂、恐慌及傷心。在庭上，答辯方播放了大廈的閉路電視片段。從片段中，答辯方邀請法庭留意控方第一證人在找到鸚鵡屍體後的神情舉止：她滿臉通紅，淚流滿面。答辯方認為由此可見，上訴人的作為對控方第一證人造成了不能忽視的傷害，是另一加刑因素。

32.本席同意答辯人的陳詞，裁判官在判刑時指上訴人能徒手令一隻健康的鸚鵡死亡必然使用了極端的武力是完全一個合乎常理的推論。一隻成年的鸚鵡當然有一定的生命力，牠不是一隻細小的昆蟲，本席觀看了呈堂的照片，要將涉案鸚鵡活生生的扼死必然便要不理鸚鵡的反抗及掙扎，用力並持續地緊扼其頸部位置一段時間才會導致牠最後窒息死亡。上訴人在過程中必然已經是使用了極端和過度的武力才會導致涉案鸚鵡死亡的結果。裁判官並沒有說鸚鵡死前是受長期或多次的襲擊而導致死亡。有關上訴人使用極端武力的説法沒有不正確，只是不同程度的問題。上訴方有關的陳詞無疑是扭曲了裁判官的原意。

33.至於裁判官指上訴人在案中「違反誠信」屬加刑理由亦沒有犯錯。上訴方依賴上訴庭在馮志凱案中提及的加刑理由中，有關「違反誠信」所指的是「違反受害動物信托的責任或濫用職權」而上訴人卻完全沒有任何受託的責任或職權。

34.本席參閲了裁判官在《判決理由書》第19段的説法，明顯地他指上訴人「違反誠信」時並不是依賴馮志凱案當中提及違反受托的責任的那種情況: —

「19. (iii) 違反誠信。辯方認為，控方第一證人沒有付 託該鸚鵡給被告照 顧，所以沒有違反誠信。可是，控方 第一證人和被告是同居，若沒有信托，和沒有該鸚鵡主 人的誠信，被告不能住在同一居所，輕易接觸到該鸚 鵡。」(後加強調)

35.雖然裁判官有提及「信託」一詞，但在第19段所指的顯然只是被告人利用了與受害人的關係而接觸到他本來不能接觸到的物品。無論如何，根據答辯人所提供的Poon Kar-yue案的分析，有關情況亦同屬「違反誠信」。當然，若涉及違反馮志凱案中所提及的受託責任，有關違反誠信的程度當然會較為嚴重，但卻並不代表法庭在一般的違反誠信情況下便不應或不會考慮加刑。在上訴方提交的HKSAR v SIM Ka-wing CACC 450/2000一案，上訴庭也是這樣說的：—

“The Applicant was not placed in a position of privilege and trust by Delifrance which he abused. His breach of trust, as Stock JA pointed out in the course of argument, involved his use of knowledge about the Delifrance outlet in Worldwide House which he had acquired while working there. We do not wish in anyway to belittle that breach of trust, but it is not a breach of trust of the kind to which the phrase normally applies…”

36.本席認為裁判官因為上訴人利用了他和控方第一證人的同居關係而進入了她的住所並可隨意接觸到她飼養的鸚鵡而犯案，把他視作違反誠信而考慮加刑並無不可。當然，論加刑幅度應比涉及違反信托責任的情況為少。問題是，在判刑時，裁判官並沒有列明因違反誠信這因素的加刑幅度。但正如本席已經指出，裁判官已表明他並非是因為上訴人違反了控方第一證人交托給他照顧鸚鵡的責任而加刑。因此，本席認為並不會存在加刑幅過高的憂慮。況且本席亦同意答辯方所指，馮志凱案中的第九項加刑因素亦同時適用於本案。裁判官沒有將此項因素納入加刑考慮，上訴人已應額手稱慶。在重審的角度下，雖然本席也不會因此而將上訴人加刑，但在此消彼長的考慮下，這亦代表上訴人沒有任何投訴裁判官的判刑過重的理由。

上訴理由三：裁判官未有考慮上訴人因干犯本案後患有焦慮症此 減刑因素

37.上訴方指上訴人第一時間向控方第一證人說出他很後悔導致鸚鵡死亡。在干犯本案後，上訴人至今仍患有焦慮症和恐懼症(anxiety disorder and panic disorder)。上訴方認為犯案者因犯案而導致自己受到不良的後果雖然不是減刑理由，仍然是一項求情因素因此上訴人的焦慮症不應被摒諸於求情因素之外。

38.答辯方表明裁判官在求情時已經與上訴人代表的大律師討論過上訴人患上焦慮症的時序，裁判官表明由於上訴人案發時並未患有焦慮症所以不會因此考慮減刑。

39.答辯方表示法庭不因被告人罪行後的心理病而減刑並非罕見的做法。同樣地，就上訴人的病情給予多少的比重屬於裁判官的酌情範圍，即使他沒有給予任何比重也沒有在原則上犯錯。

40.本席完全同意答辯方的陳詞。事實上，由於本席已經拒絕納入有關上訴人案發後患上焦慮症的新增證據，有關的上訴理由亦缺乏任何證據基礎。無論如何，本席亦已經在上文指出被告人面對即時監禁的判刑而產生焦慮只是正常不過的情況，實屬詬由自取，不應也不會構成任何有效求情理由。

上訴理由四：緩刑或社會服務令是可行的判處選擇

41.上訴方指出上訴人現年38歲。他在犯案時是一個有良好品格的人，沒有任何刑事定罪紀錄。上訴人對他錯手殺死鸚鵡深感後悔，因此患上焦慮症和恐懼症，事發一年仍需以服藥控制病情。上訴人亦因本案與控方第一證人分手，完全沒有重犯的機會。

42.上訴方指上訴人完全符合R v Brown (1981) 3 Cr App R(S) 294 案中提及社會服務令的六大條件而「殘酷對待動物」罪亦非一種嚴重到社會服務令是不恰當的判刑選擇。社會服務令或緩刑既符合判刑的懲罰性，亦同時提供機會給上訴人改過自新，因此是可行的判刑選擇。

43.答辯方回應此項上訴理由時強調，社會服務令適合與否，先決條件是有關控罪是否適合非監禁式刑罰。社會服務令雖然不算輕判，但相對於拘禁式的刑罰仍然是較輕的刑罰。即使在R v Brown中的六項有關社會服務令的先決考慮都符合，也不等於法庭必須如此輕判。在嚴重並明顯須處以阻嚇性刑罰的案件，除非被告人的個人情況極其特殊，否則都不應判處社會服務令。

44.答辯方指出，在馮志凱案，上訴庭清晰說明，法庭須就「殘酷對待動物」罪判處阻嚇性刑罰，理由有三：

1)  殘酷對待動物有違人性，不僅令受害動物身體受傷，也會使她受到嚴重的心理痛苦和折磨，是令人極其厭惡及任何文明社會都不會容忍的殘忍行為(第24 - 第26段)；

2)  殘酷對待動物的案件在近年有回復上升的趨勢，法庭有需要因應罪行更趨普遍而判處阻嚇刑罰（第28段）；及

3)  殘酷對待動物的罪犯往往傾向干犯涉及對人施與暴力的罪行，如家暴，不可忽視，有必要嚴厲判處犯案者，阻嚇他本人再次犯案和其他想身試法的人，以壓制他們的暴力傾向（第29段）。

45.本席認為從以上由上訴庭提出的清晰理據可見，裁判官在考慮判刑時已經正確掌握了本案控罪的嚴重性，他對上訴人判處即時監禁的刑罰是因為上訴庭已表明判刑必須具阻嚇力。上訴方提出的社會服務令或緩刑令均未能對社會大眾傳遞法庭不會容忍此類為文明社會不容及令人極其厭惡的殘忍的行為的訊息。

結論

46.「殘酷對待動物」罪的監禁刑期最高是3年。裁判官以監禁6個月為量刑起點，最後判處監禁3個月2個星期只屬中下程度，絕非「明顯過重」，上訴方提出的各項上訴理由均無可爭辯，判刑上訴駁回，維持原判，上訴人須即時服刑。

答辯人：由律政司檢控官許珉諾代表香港特別行政區

上訴人：由李國強、彭書幗律師行轉聘 梁卓賢資深大律師代表