香港特別行政區 訴 趙林

HCMA 289/2023

[2023] HKCFI 2979

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2023年第289號

(原觀塘裁判法院刑事案件2023年第356號)

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判案書

1.上訴人面對一項「殘酷對待動物」罪，經審訊後被暫委裁判官裁定罪名成立，判處30天即時監禁，現提出定罪及判刑上訴。上訴人原審由當值律師服務委派的大律師代表，上訴則親自行事。

2.罪行詳情指上訴人「於2022年8月26日在香港九龍牛頭角振華道70號樂華北邨寧華樓2005室殘酷地打一隻由熊怡所擁有的貓，而導致該貓受到任何不必要的痛苦。」

案件背景

3.案發日上訴人與貓兒獨自在涉案單位內，於下午約1420時，上訴人涉嫌發現貓兒在他房間內撒尿後動怒，用手指捏了在椅子上休息的貓兒左耳一下後掌摑她頭部一次。貓兒隨即縮開及逃跑。上訴人沒有再襲擊貓兒。以上事發經過全程由閉路電視攝錄，片段成為呈堂證物。

4.控方說法是以上捏耳及掌摑的行為屬不合理地作出的行為，並導致貓兒受到不必要痛苦，因此構成控罪中「殘酷地打」這罪行元素。

5.上訴人選擇不作供，亦沒有傳召任何證人或呈上任何證物。上訴人同意片段內容顯示他曾經拍打貓兒，但是根據他對警方的說法，上訴人只是在教導貓兒。上訴人也指拍打沒有令到貓兒受到實質痛苦，不構成「殘酷地」打。

6.裁判官拒絕接受上訴人對警方作出的教導貓兒說法，並就上訴人打貓兒的行為是否「殘酷地」打如下裁斷：

「10. 就著本案有否「殘酷」的成份，控方的說法、立場是要考慮行為是否造成不必要的或沒有合理原因的痛楚或痛苦；而辯方的說法及立場是，被告人的動作只是一定武力，未去到痛楚或痛苦的程度。本案裡面沒有對Mimi作驗傷的任何證供。法庭考慮了控方證人第一眼見到貓Mimi在廁所內的狀態；當控方證人想抱番Mimi時Mimi的反應；在片段內可見原本Mimi是坐在椅子上，但當經過了被告人作出的行為如承認事實內所載後，Mimi便離開；片段內也見到當被告人作出第一個動作後（承認事實2b段），Mimi的頭已經縮合。法庭認為當時Mimi是有痛楚和痛苦。法庭也認為被告的行為是超出了一定武力。」

7.除了認為上訴人行為導致貓兒有痛楚和痛苦並構成「殘酷地打」，裁判官也裁定上訴人沒有合理原因如此對待貓兒:

「11. 於本控罪中，法庭也要考慮被告人的行為有否「合理原因」。在此議題內，法庭考慮控方證人就著如何教導事宜的陳述。被告人沒有照顧過控方證人；被告人只是間中會摸貓；被告人不會同Mimi玩；控方證人有教Mimi不要周圍小便。法庭也考慮過就著控方所呈遞嘅兩個案例。本案件是涉及承認事實第2段的動作。可留意在片中，在該兩動作後，被告人也有作出該些嘅陳述和去洗手間。法庭認為在以上事實下，該兩個動作並不是為了教導貓隻。就著教導貓隻不在床上小便，因為法庭已接納了控方證人嘅證供，而本案中被告人沒有出庭作證，所以法庭對於被告人的警誡會面紀錄不作任何參考。在已經接納在席前的證言和證物，法庭裁定就著被告人所做嘅動作並不是用來教導貓兒。」

定罪上訴理據

8.上訴人沒有提出任何書面上訴理據或陳詞，但是在上訴聆訊中同意本席所理解，他主要仍然是認為裁判官錯誤裁定他不是教導貓兒而打她這說法，也認為片段中所見的打不足以構成「殘酷地」打。

判刑上訴理據

9.同樣地，上訴人沒有提出書面理據，只是在聆訊中重複他不應該被定罪，因此不應該被判刑。上訴人也認為30天的即時監禁刑期是明顯過重。

討論

10.本案絕大部份案情透過承認事實納入成為證據。

11.上訴人在聆訊中申請呈堂一些過去他和貓兒玩耍的錄影片段來嘗試證明他與貓兒間的良好關係，從而嘗試證明他不會殘酷地對待她。

12.本席向上訴人查詢為何沒有在原審提交有關片段，上訴人說當時剛剛買了新電話，片段是上訴人與他人的WhatsApp通訊中的附件，起初未能在新電話中打開舊電話中的有關片段。此外，他當時沒有想到那麼仔細，認為事件只是家庭成員間的爭拗，他是男人，不想指證任何人。

13.根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第83V(1) 及(2)條，新增證據必須符合一定條件才可以呈堂:

「(1) 為施行本部，上訴法庭如認為為了司法公正而屬必需或合宜 ——

(a) 可命令交出與有關的法律程序相關的任何文件、證物或其他物件(上訴法庭覺得交出該等文件、證物或物件是裁定案件所需的)；

……

(2) 在不損害第(1)款的原則下，如有證據根據該款向上訴法庭提出，除非上訴法庭信納該證據收取後不會成為任何判決上訴得直的理由，否則須在下列情況下行使其收取該證據的權力 ——

(a) 上訴法庭覺得該證據相當可能可信，以及在上訴所來自的法律程序中就作為上訴標的之爭論點本為可接納者；並且

(b) 信納在該等法律程序中並無援引該證據，但對沒有援引該證據有合理解釋。」

14.終審法院在Mohammad Mahabobur Rahman v HKSAR 案(2010) 13 HKCFAR 20判詞第13段如下解讀條款：

(a)  新證據相當可能可信；

(b)  新證據在下級法庭本將可獲接納；

(c)  新證據與上訴所涉的爭議點有關；

(d)  有合理理由解釋為何未有向下級法庭提交該證據；及

(e)  法庭信納該證據將構成上訴理據。

15.上訴人打貓兒是不爭事實，上訴人過去曾經與貓兒遊戲與上訴人在案發當日是否殘酷地打貓兒或上訴人是否在教導貓兒這些議題沒有關係。再者上訴人沒有合理理由不在原審階段向裁判官提交這些片段，而本席也認為這些片段內容不構成上訴理據，因此裁定拒絕上訴人提出有關新證據的申請。

上訴人是否「殘酷地」打貓兒

16.第169章《防止殘酷對待動物條例》相關條文如下：

「3. 有關殘酷對待動物的罰則

(1) 任何人 ——

(a) 如殘酷地打、踢、惡待、過度策騎、過度驅趕任何動物或殘酷地使任何動物負荷過重或殘酷地將其折磨、激怒或驚嚇，或導致或促致任何動物被如此使用，或身為任何動物的擁有人而准許該動物被如此使用，或因胡亂或不合理地作出或不作出某種作為而導致任何動物受到任何不必要的痛苦，或身為任何動物的擁有人而准許如此導致該動物受到任何不必要的痛苦；或」

17.本案罪行詳情指上訴人「殘酷地打…貓，而導致該貓受到任何不必要的痛苦。」因此控方必須證明的控罪元素是上訴人曾經「殘酷地打」了貓，而導致該貓受到任何不必要的痛苦。條例沒有就何謂「殘酷」定義。

18.控辯雙方在原審結案陳詞中同意「殘酷」等同「不必要的虐待(unnecessary abuse of animal)^[1]」這詮釋。裁判官在《裁斷陳述書》中也引用案例^[2]進一步解釋「殘酷」即「引致不必要的痛苦(causing unnecessary suffering)」。

19.明顯地不是任何不必要的痛苦也必定是殘酷，一如原訟法庭暫委法官潘敏琦（當時官階）在 香港特別行政區 訴吳炳文HCMA 901/2006所言，上訴人的行為是否構成「殘酷地驚嚇」狗隻乃事實之裁斷。因此，本案中上訴人是否「殘酷地打」貓兒也是一個客觀的事實裁斷。

20.在本案中，上訴人打貓兒的過程完全顯露於閉路電視片段中，在14:19:51時段後見到上訴人上前捏了俯伏在客廳椅子上的貓兒耳朵一次，時間短暫。捏過耳朵後上訴人幾乎隨即掌摑貓兒頭部一次，期間用方言說了一句「你個九日的，你偏偏就跑到去老子的房去屙尿」。貓兒順著上訴人手掌來勢閃避，並隨即後退及離開了畫面。上訴人沒有進一步襲擊貓兒。

21.片段中聽到「啪」的一聲不可能來自上訴人手掌與貓兒頭部接觸，因為貓兒有毛，而「啪」的一聲則是皮膚與皮膚接觸的聲音，因此該聲響不可以反映手掌與貓兒頭部接觸的力度。

22.一如裁判官指出，本案沒有任何來自專家證人譬如獸醫的證據去證明貓兒的傷勢。事實上也沒有任何證據顯示貓兒受到任何心理或生理上的傷害。

23.裁判官對貓兒所受的痛楚或痛苦程度的裁斷完全建基於後來回家的貓兒主人見到貓兒的行為與日常不同的主觀觀察，並從而推論「當時Mimi（貓兒的名字）是有痛楚和痛苦」。裁判官也裁定上訴人行為「是超出了一定武力」。

24.裁判官的裁斷似乎是由於貓兒有痛楚和痛苦，而上訴人的行為「超出了一定武力」，則上訴人的打就構成了「殘酷地打」。裁判官沒有進一步解釋他有關「一定武力」這裁斷，但是字面上理解似乎是在說上訴人可以用一定武力打，但是若超出了一定武力這界線就構成殘酷地打，而裁判官作出了本案中上訴人的打已經超出了這界線的事實裁斷。

25.本席實在不能夠認同裁判官這事實裁斷。反覆觀看事發片段後，本席認為對任何合理普通人而言，上訴人打貓兒的力度絕對不可以被形容為達到「殘酷地打」的程度。原審裁判官有關上訴人當日是「殘酷地打」貓兒這事實裁斷完全不合情理。

上訴人打貓是否有合理原因

26.裁判官仔細分析控方證人供詞後接受她說法，指上訴人過去只是間中會摸摸貓兒，不會跟她玩，因此裁定上訴人不是為了教導貓兒而打她。

27.本席留意到裁判官在處理這議題過程中曾經有以下裁斷︰

「11. …就教導貓隻不在床上小便，因為法庭已接納了控方證人嘅證供，而本案中被告人沒有出庭作證，所以法庭對於被告人的警誡會面紀錄不作任何參考」。（強調由本席後加）

28.有關在被告人不出庭作供但曾經對警方作出「混雜陳述」的處理方面，司法機構的「陪審團樣本指引」內容如下：

「被告人對警方作出的口供包含顯示被告人有罪的部分和[辯解][解釋]。你們必須考慮口供的全部內容以找出真相。你們或會覺得顯示被告人有罪的部分很可能是真的—否則他怎會這樣說呢？也許你們會認為他的[辯解][解釋]應有的分量會較少，這是因為它們既非在宣誓下說出，亦非在宣誓下重申，也沒有透過盤問來驗證。」

29.上訴人的警誡會面供詞已經透過承認事實呈堂為證物P3 。上訴人曾經在會面中說出「 他的貓在我睡床上小便， 我於是拍打隻貓」也是承認事實。上訴人在這說法中承認了曾經拍打貓，也提供了一個解釋為何他會拍打貓兒，若被裁判官接受有可能構成開脫罪責的說法，因此為一個混雜陳述。

30.裁判官錯誤決定完全不參考上訴人的混雜陳述，沒有考慮上訴人的開脫罪責說法的可信度，裁定上訴人「所做嘅動作並不是用來教導貓兒」。

31.此外，根據承認事實，上訴人沒有任何定罪紀錄，裁判官在良好品格指引中提及上訴人沒有刑事定罪紀錄，「犯罪傾向性為低」。然而，根據陪審團樣本指引，被告人擁有良好品格的指引分為犯罪傾向及可信度兩部份。雖然上訴人沒有出庭作供，但是曾經在警誡下作出陳述，裁判官在考慮這些陳述是否可信時候應該顧及陳述是由一個沒有定罪紀錄的人所作出的︰

「可信性

1. …（如果被告人沒有作證 ，但，譬如 ，曾向警方作口供， 或者在會面時曾回答問題）。首先，雖然被告人不選擇在你們面前作證，但你們知道他有[向警方解釋過]。你們考慮[這個解釋]和考慮應該給予[這個解釋]多少分量時，應該謹記[這個解釋]是有良好品格的人作出的。你們決定是否相信[這個解釋]時，應該顧及這一點。」

32.誠然，根據不同案例[3]，在犯案人沒有定罪紀錄的情況下，即使原審法官沒有向陪審團就其良好品格作出完整的犯罪傾向及可信性指引，處理上訴的法庭不一定就會推翻定罪，終極的考慮仍然是原審法官的總結導詞是否公平及平衡。

33.然而，本案原審裁判官的遺漏不單單是良好品格對庭外陳述可信性的指引，而是錯誤地認為只要上訴人沒有作供，他的警誡供詞就沒有任何參考價值。既然裁判官認為完全沒有必要考慮上訴人的混雜陳述，他必定沒有考慮過開脫罪責部份是否可信，也因此必定沒有考慮過上訴人良好品格對上訴人庭外陳述是否可信有何影響，從而導致他沒有正確考慮上訴人的開脫罪責說法。

34.本席同意答辯人指出，裁判官的確曾經小心考慮上訴人是否要教導貓兒而出手，並達到裁判官拒絕接納上訴人說法的結論。然而出手教導貓兒是原審中上訴人的其中一個主要辯解，透過以上展現的裁判官思路歷程而達到的結論對上訴人而言似有不公，程度足以構成實質違規(material irregularity)。

35.本席必須在作出以上相關指引後重新考慮所有證據，並以重審角度決定控方是否可以成功證明所有罪行元素。

36.控方證人庭上供詞確認上訴人曾經在打過貓兒後用紙巾清理地面。證人也確認上訴人在打貓兒前用方言說「你個九日的，你偏偏就跑到去老子的房去屙尿。」上訴人在警誡會面中說法也是打貓是因為貓兒在他床上小便。

37.若裁判官正確處理上訴人的庭外混雜陳述，即包括其內容在考慮之內，裁判官有可能認為上訴人打貓是因為貓兒在他房間或床上撒尿這說法有可能屬實。若裁判官如此裁斷則必須以此為考慮上訴人是否干犯了罪行的事實基礎，而不單單是控方證人的事實基礎。若接納了上訴人打貓可能是因為貓兒撒尿後，上訴人行為是為了教導貓兒就變成了上訴人一時氣憤而拍打貓兒之外的另一個合理推論，裁判官就必須作出對上訴人有利的推論，從而裁定上訴人可能有合理原因拍打貓兒。若裁判官如此裁定，則需要進一步裁定上訴人有合理理由作出拍打貓兒的行為，並因此裁定罪名不成立。

定罪上訴的結論

38.裁判官錯誤地完全沒有考慮上訴人庭外作出的混雜陳述，更重要地，裁判官錯誤地裁定上訴人拍打貓兒是「殘酷地打」貓兒，本席裁定上訴人定罪上訴得直，撤銷判刑。

判刑上訴

39.根據律政司司長訴馮志凱，CAAR 4/2017，［2019］HKCA 391一案，殘酷對待動物罪並無判刑指引，一切需要視乎案件的個別情況，而原則上法庭會對這類型案件的被告人判處阻嚇性的刑罰：

「24. 本庭必須強調，殘酷對待動物有違人性、不僅令受害動物身體受傷，也會使牠受到嚴重的心理痛苦和折磨，是令人極其厭惡及任何文明社會都不會容忍的殘忍行為，也是法律嚴禁的罪行。因為其惡劣性質，法庭原則上會對殘酷對待動物罪判處阻嚇性的刑罰。」

40.上訴法庭指出就非商業環境發生的殘酷對待動物罪行加重刑責的因素包括：

(1)  長時間殘酷對待受害動物；

(2)  使用極端暴力；

(3)  使用武器；

(4)  受害動物造成嚴重、劇烈或持續的生理或心理的傷害和痛苦；

(5)  犯案手法加大或旨在加大或延長受害動物所受的驚嚇或折磨；

(6)  有預謀犯案；

(7)  以變態的方式或扭曲心態對受害動物造成嚴重痛楚或痛苦，從而得到變態的快感；

(8)  違反對受害動物信托的責任或濫用職權；

(9)  罪案影響第三者，如目擊犯案過程或結果的公眾人士；

(10)  利用科技，如互聯網的社交平台播放犯案經過，以宣傳或鼓吹殘酷對待動物；

(11)  重複犯案。

41.以上因素無一出現在本案中，尤其是沒有任何證據顯示貓兒受到嚴重、劇烈或持續的生理或心理傷害和痛苦。在本案情況下，裁判官的判刑實在明顯過重。

42.當然，本席已經因為裁定了定罪上訴得直而撤銷了判刑，有關判刑的考慮均不再重要。

命令

43.裁定上訴人定罪上訴得直，撤銷定罪及判刑。

44.上訴人在聆訊中表明即使上訴得直也不申請訟費，因此不作訟費命令。

答辯人：由律政司檢控官黎健禧先生代表。

上訴人：無律師代表，親自應訊。