黃靜玲 訴 天然和諧有限公司

HCLA11/2006

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

勞資審裁處上訴2006年第11號

(原本案件編號：勞資審裁處申索2005年第3377號)

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主審法官：     高等法院原訟法庭法官潘兆初

聆訊日期：     2006年12月1日

頒下判決書日期：2006年12月22日

判 決 書

上訴

1.2006 年3 月13 日，勞資審裁處審裁官黎達祥裁定申索人之代通知金(HK$7,800)、有薪年假(HK$10,615.06)、法定假日薪酬(HK$15,600)和遣散費(HK$10,874.82)的申索得直。被告公司因不服而上訴。

2.本上訴唯一的爭議是，到底申索人是被告公司的僱員，還是自僱人士？

背景

3.雙方的合約關係由2000 年9 月25 日開始，至2005 年3 月3 日為止。

4.起初，雙方並無簽訂書面合約，後來因强積金供款的緣故，在2001 年8 日10 日簽署了一份自僱合約(「該合約」)。該合約內容十分簡單，只訂明被告公司批準申索人按照被告公司的指引銷售其産品，並以佣金計算報酬。自此，被告公司便每月按申索人的收入支付2.5%予她作供強積金之用，但她每月只定額供款HK$300。

5.申索人的工作基本上是在被告公司安排的場地，如永安百貨公司的分店，銷售被告公司的産品。其報酬的計算是：每天HK$300，再加上按每日銷售額計算的佣金；若每月銷售額超過不同的數額，則可獲額外的奬金，由HK$500至HK$2,000不等；若某月的銷售額超過HK$100,000，申索人不會收取每天HK$300的報酬，而是收取銷售額的16%為該月的佣金。

審裁官的裁定

6.審裁官裁定申索人是被告公司的僱員，而非自僱人士。在裁決理由書中，他說：

「48. 在本案中，申索人向被告公司提供服務，推廣及銷售被告公司的貨品。申索人只能夠根據被告公司與有關百貨公司達成的協議去銷售被告公司的指定貨品。申索人是可以向被告公司提議一些銷售場地，但所有的櫃位及銷售攤位的安排及有關條款，全部都是由被告公司與有關百貨公司商討的，申索人就這些條款是無權提出任何意見或參與討論。

49.     被告公司與百貨公司簽訂了協議在有關的百貨公司內開設專櫃或銷售攤位，被告公司決不會對有關的專櫃或銷售攤位的運作不聞不問。本席裁定被告公司是通過有關的百貨公司監管申索人的出勤及工作。若申索人缺勤或在工作上出現問題，有關的百貨公司是會知會被告公司或向被告公司作出投訴。

50.     [被告公司代表]夏先生所指申索人在專櫃或銷售攤位的擺設，只是一般僱員在其工作間的私人擺設，並非出資佈置被告公司的專櫃或銷售攤位。

51.     本席接納申索人的證供，裁定申索人替被告公司工作時，無需出資或承擔商業風險。

52.     本席接納申索人及[她的證人]黃小姐的證供，裁定若申索人不能上班，她是需要通知被告公司，由被告公司安排替工。

53.     倘若有關的櫃位或銷售攤位需要兩位營業銷售員運作處理，另一位營業員亦是由被告公司指派的。申索人是不能自行聘請幫工的。被告公司在安排申索人的工作夥伴時，是會參考申索人就有關工作夥伴所提的意見，但該售貨員的合約關係是與被告公司直接發生的合約關係，而該售貨員的報酬及收入，全部都是由被告公司直接給予該售貨員的。

54.     申索人在被告公司工作的安排，在選擇場地及選擇銷售貨品方面，是有相當程度的彈性，但申索人只能夠在被告公司可以安排到的場地及被告公司可以提供的貨品中作出選擇。

55.     [該合約]亦清楚訂明，申索人是須要按照被告公司的指引銷售被告公司的產品。在被告公司事先允許的範圍內，申索人在銷售貨品時是可以自行決定給予客人折扣的幅度，但被告公司在這方面是有監控的。

56.     被告公司就申索人每月的收入，支付2.5%的款項予申索人，作為申索人的強積金供款。

57.     本席裁定，根據申索人與被告公司的安排，申索人並不是在經營運作自己的業務，她只是以僱員身分向被告公司提供銷售服務，換取報酬。無論申索人每天的銷售額是多少，被告公司就申索人每天的工作都會支付$300.00給申索人。本席裁定，這是申索人受僱於被告公司每天工作的底薪。

58.     本席裁定，申索人是被告公司的僱員，她是可以根據《僱傭條例》獲得有薪年假及有薪法定假期。

59.     夏先生稱，雙方曾經同意被告公司支付予申索人的佣金已包括申索人的所有福利。若這是被告公司與申索人之間的合約的其中一個條款，則這條款是剝奪了申索人根據《僱傭條例》可以獲得的有薪年假及有薪法定假期的福利。

60.     《僱傭條例》的第70條有如下的規定：

“僱傭合約的任何條款，如看來使本條例賦予僱員的任何權利、利益或保障終絕或減少，即屬無效。”

61.     若被告公司與申索人之間的合約有上述條款，則該條款根據《僱傭條例》的第70條屬於無效。」

上訴理由

7.被告公司所依賴的上訴理由有三點，簡言之：

(一)  當裁定申索人是被告公司的僱員時，審裁官没有採用正確的查驗準則，及考慮或恰當考慮四個因素，即：被告公司對申索人的所謂控制、所謂底薪、申索人的強積金供款和申索人自行保管她每天接觸之客户的資料及聯絡方法。

(二)  審裁官没有考慮或恰當考慮該合約已清楚訂明，申索人是自僱人士。

(三)  審裁官没有確認因為雙方並無相互責任 (mutuality of obligation)，所以不能有總體的僱傭合約。

僱傭關係

8.第(一)和第(二)點上訴理由均涉及僱傭關係，可一併考慮。

9.裁定某方是僱員或自僱人士，基本的查驗準則是：他是否以自營經商的身份提供有關服務。要斷定這問題，必須考慮所有相關因素；但相關因素不可能一一盡錄，而在不同個案中，決定某個因素該佔多大的比重也没有一成不變的規則。見Lee Ting Sang v. Chung Chi Keung [1990] 2 WLR 1173，第1176 頁。在謝林與陳德偉一案，HCLA150/1995，已故法官陳振鴻在1997 年3 月5 日頒下的判詞第 6 至 7 頁，把常見重要的因素綜合如下：

「        僱傭關係的裁斷，須經考慮各項不可或缺的查驗，方可作出。任何其他捷徑方式的調查，在有爭議時，皆不能適用。上述不可或缺的查驗，經百年案例累積，可綜合如下：

(一)    被指稱為僱主者，是否對被指稱為僱員者的工作，有僱主應有的控制權？

(二)    被指稱為僱員者，是否自備工作所需工具？

(三)    被指稱為僱員者，是否自聘工作所需幫工？

(四)    被指稱為僱員者，是否須負上財政的風險，及其性質與程度？

(五)    被指稱為僱員者，是否可從他優秀的管理中，獲得利潤？

(六)    被指稱為僱員者，是否須負上投資及管理的責任，及其性質下程度？

(七)    被指稱為僱員者，可否正確地被識別為指稱為僱者的商業組織一份子？

(八)    被指稱為僱主者，對被指稱為僱員者是否須負上保險及稅務責任？

(九)    被指稱為僱員者，有否在有關方面營商？

(十)    雙方對這關係的個人看法？

(十一) 這行業或專業的傳統結構及慣例，會否有助理解？

從這些調查，可了解被指稱為僱員者是否自負盈虧，自營經商，或只不過是一個受僱的普通僱員。……」

10.另外，雙方有没有相互責任，即「僱員」要工作，而「僱主」要提供工作，亦是重要的因素；只要合約不是裝假的，雙方合約的明訂條款對彼此關係的性質也是一重要指標。見Chitty on Contracts, Hong Kong Special Contracts，2004，第 527至528 頁。

11.經仔細閱讀過審裁官判案時的口述判詞賸本和裁決理由書後，本席認爲，他雖没有引援任何案例，但在裁定雙方有否僱傭關係時，確有引用上文的法律原則；故審裁官没有採用正確查驗準則的說法不能成立。

12.代表被告公司的潘大律師陳詞說，審裁官没有考慮或恰當考慮五個因素。本席現逐一審視。

(一)   控制

13.潘大律師指，除了申索人需要定期向被告公司提交銷售記錄(以作計算申索人每月的佣金)之外，被告公司對申索人的工作並無僱主應有之控制權。尤其重要的是，申索人與被告公司合作以來，申索人完全可以拒絕到任何被告公司指示的地點工作。

14.跟控制這一點有關的因素，審裁官已在其裁決理由書第 48、49、52、54和55 段中提及，不贅。從這些段落所提及的事宜看來，雖然申索人因工作性質而享有頗大的彈性，但是被告公司確有對申索人行使僱主的控制權。

15.至於工作地點的安排，申索人承認在上環永安結業後，被告公司曾建議派她到馬鞍山的千色店工作，但她因路程遙遠而推辭，被告公司遂轉派她到元朗的千色店工作。要注意的是，在長達4 年多的關係中，唯有這一次申索人不願意接受被告公司工作地點的安排；再者，鋻於申索人享有頗大的彈性，這次她不願意接受被告公司工作地點的安排，也是可以理解的。本席認為，這一件獨立的事例並不是支持潘大律師陳詞的充份證據；即使把這件事例和其他有關控制的因素一併考慮，亦不足以推翻雙方有僱傭關係的裁斷。

(二)   底薪

16.潘大律師指申索人聲稱HK$300為她的「每日底薪」，但事實卻是：若申索人一個月的銷售額超過HK$100,000，她在該月便不會獲發每日HK$300，而會直接支取銷售額的16%作為該月的佣金。這點正好說明該HK$300並非甚麼「每日底薪」。

17.申索人報酬的安排見上文第5 段。申索人的證供(證物C-1(5))是，很少員工的生意額會超過HK$100,000，所以她每月只是收取HK$300日薪加佣金、奬金、和强積金。再者，若申索人超時工作，被告公司會以HK$300的日薪計算超時補薪；若她只能工作半天，被告公司亦會給予HK$150為該日的基本報酬。被告公司亦承認申索人每天最低佣金是HK$300。本席認為，在這情况下，審裁官裁定申索人實際的底薪是每日HK$300並無不妥。

(三)   強積金

18.潘大律師指申索人每月的強積金供款，均由申索人自行支付。每月供款多少，亦由申索人自行決定，與申索人每月收入多少並無關係。可是，正如代表申索人的沈大律師說，若被告公司不是僱主，斷無理由會額外每月多付佣金的2.5%予申索人，讓她供強積金。本席認為，雖然強積金的供款額由申索人自行決定，但是整個有關強積金供款的安排支持申索人是僱員的說法。

(四)   客户資料

19.潘大律師指申索人每天接觸之客戶的資料及聯絡方法，均由她自行保管；此等重要商務資產，被告公司從不過問。申索人與客戶接觸，均是透過申索人本人之手提電話，而所有電話費亦是申索人自行支付。

20.申索人稱，她需要使用自己的手提電話聯絡客人，是因為在若干工作場地被告公司沒有安排固網電話。本席認為，申索人要用自己的手提電話聯絡客戶只是工作需要而已。

21.至於客戶資料，本席同意這是重要的資料，審裁官應該考慮：(1) 為何申索人不用提交這些資料予被告公司和 (2) 這點對雙方的關係有何影響。但是，本席認為這一點只是眾多相關因素之一而已，當它和其他因素一併考慮時，並不足以推翻雙方有僱傭關係的裁斷。

(五)   該合約

22.潘大律師指申索人至今對該合約並無任何爭議。該合約並非騙局，而是一份雙方以中文撰寫及自願簽署的真誠協議，並且是在申索人與被告公司合作一年後簽署，對雙方均有利益。因此，審裁官應當在裁斷雙方之關係時，視該合約為一個極重要的因素。再者，有見於本案中訴訟雙方之關係並非明確，甚至可以用模糊不清來形容，審裁官理應判定該合約中確定申索人為自僱人士這一點為決定性之因素。另外，在雙方長達4 年的合作關係中，申索人從未要求任何有薪假期、病假或其他僱員應享有之福利。因此，審裁官應判定申索人之行為，與該合約中確定申索人為自僱人士相符。

23.本席認為，合約的名稱並不一定正確地描述雙方的關係，法庭有責任查究案情以確定合約的實際性質：見Lai Sing Ping v. Kwong Wan Tai Transportation Co. Ltd，HCPI1084/1997，1999 年2 月25 日的判詞。在審裁官席前，有充份的證據證明申索人實際上是被告公司的僱員。

24.至於僱員福利的問題，申索人的證供是她不知道她享有這些福利。審裁官沒有就這點作出事實的裁斷。但本席認為，即使申索人沒有要求那些福利，這只是其中一個相關因素而已。當這一點和其他因素一併考慮時，不足以推翻申索人是被告公司僱員的裁斷。

25.基於上述原因，本席不能信納第(一)和第(二)點上訴理由。本席認為，審裁官裁定申索人是被告公司的僱員是正確的。

相互責任

26.潘大律師在其書面陳述書指，申索人與被告公司之合作關係，建基於兩項前提：

(一) 雙方均同意銷售地點及銷售貨品；

(二)     被告公司獲授權在該銷售地點售賣該等銷售貨品。

在此案中，申索人若不同意銷售地點或銷售貨品，申索人並無責任與被告公司合作及替被告公司工作。同樣地，被告公司亦無責任為申索人找尋場地和提供工作。在此前提下，雙方之間並無相互責任，雙方不可能有總體之僱傭合約。在此案中，當雙方之一段工作關係終結，申索人並無責任繼續為被告人服務，而被告人亦無責任向申索人提供工作。在此情形下，並不存在任何「終止合約」和「停工」的問題。因此，審裁官作出的有關代通知金及遣散費之命令，並無法理根據。

27.本席認為，潘大律師的陳詞並無充分證據支持。再者，雙方同意申索人是連續地提供服務於被告公司，所謂總體合約的問題根本不存在。潘大律師口頭陳述時，亦接納雙方的合約是連續性契約，相互責任的概念並不適用。

28.本席不能信納第(三)上訴理由。

結論

29.基於上述原因，本席駁回被告公司的上訴，並頒令申索人可獲訟費，若雙方不能就金額達成協議，可交由法庭評定；申索人自己的訟費，則按法律援助條例評定。

申索人(答辯人)： 由法律援助署委託廖陳林律師事務所轉聘沈士文大律師代表。

被告人(上訴人)： 由李偉明律師行轉聘潘國雄大律師代表。