香港特別行政區 訴 余偉文

CACC 248/2008

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

案件編號：刑事上訴案件2008年第248號

（原區域法院刑事案件2007年第937號）

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聆訊日期：    2009年2月19日及4月29日

判案書日期： 2009年5月12日 

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判案書

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上訴法庭副庭長鄧國楨頒發上訴法庭判案書：

1.申請人（余偉文）在區域法院法官李瀚良席前經審訊後被裁定下列三項控罪罪名成立：

控罪一   ：  違反香港法例第148章《賭博條例》第7(1)(a)條「非法收受賭注」罪；及

控罪二和三 ：  違反第455章《有組織及嚴重罪行條例》第25(1)及(3)條「處理已知道或合理相信為代表從可公訴罪行的得益的財產」罪，

2.控罪一指申請人「於2006年3月8日至2006年6月30日期間（包括首尾兩日）在香港，從事收受賭注」。控罪二指申請人「於2004年1月1日至2006年6月22日期間（包括首尾兩日）在香港，知道或有合理理由相信某項財產，即在香港上海滙豐銀行有限公司帳戶（帳戶一）內的合計港幣1,000,393元的款項，全部或部分、直接或間接代表從可公訴罪行的得益而仍處理該財產」。控罪三指申請人「於2004年1月29日至2006年6月21日期間（包括首尾兩日）在香港，知道或有合理理由相信某項財產，即在香港上海滙豐銀行有限公司帳戶（帳戶二）內的合計港幣809,765元的款項，全部或部分、直接或間接代表從可公訴罪行的得益而仍處理該財產」。

3.申請人就控罪一遭判刑15個月及罰款56,500元，就控罪二及控罪三則各被判監27個月。控罪二及控罪三的刑期同期執行，而控罪一的刑期中的10個月與控罪二及控罪三的刑期分期執行。申請人需服的總刑期為37個月監禁。

4.申請人不服定罪，現向本庭申請上訴許可，希望能獲准就定罪上訴。

控方案情摘要

5.案發時申請人是一名高級警員，與家人居住在牛池灣紀律部隊宿舍。2006年7月1日晚上，警方到申請人的住所執行打擊賭博的授權書，並進行搜查。

6.由於住所內的人拒絕開門，警方需破門入屋。進入申請人的住所後，警員發現申請人及其妻子站在客廳內，客廳內的電視機正播放足球賽事。警員在客廳搜獲的證物包括一本A4大小的筆記簿及兩張紙（證物P6）。

7.警員從申請人身上的銀包搜獲兩張銀行的提款卡，在客廳則搜獲與本案第二和第三項控罪所述的銀行戶口的存摺，一本屬於申請人而另一本則屬於一名叫余偉強的人士。其後警方在申請人駐守的觀塘警署其寫字枱的抽屜內檢獲滙豐銀行於2004年2月23日寄給余偉強的一封私人密件，內容是通知余偉強領取有關第三項控罪所述帳戶的自動櫃員機咭和該咭的私人密碼。

8.經剔除包括薪金等的款項後，申請人於2004年1月1日至2006年6月22日期間（包括首尾兩日），曾處理帳戶一共港幣1,000,393元的款項，於2004年1月29日至2006年6月21日期間（包括首尾兩日），曾處理帳戶二共港幣809,765元的款項。

控罪一

9.就控罪一，控方的基本立場是證物P6中有記錄從事收受賭注的人（bookmaker）的「收注記錄」。

10.為了證明P6是收注記錄，控方傳召的主要證人為控方第四證人警長46070凌世祺。雙方對他以賭博專家身份作出的證供並沒有爭議。

11.根據凌警長的證供，賭注記錄載於一本A4大小的單行書寫簿，其中有數十頁（包括底和面）都被人書寫過（證物P6）。雙方同意證物P6是由申請人寫的。為方便起見，P6內曾經被書寫過的頁數分別被編為1至47號。警方後來將證物P6拍照編成證物P90，再將相片放大編成證物P91A以方便審訊。證物P6、P90和P91A是同一證物。

12.根據凌警長的專家證供，P6其中43頁是波纜記錄，而記錄有顯示開賽時間、賽事種類、球隊名稱（或簡稱「盤口」）、賠率及投注金額等等。從P6的內容及模式，他推斷有關賭注分為以下兩種：

（第一）   收受足球賭注，詳情見證物P104A。證物P104A內有涉及收受賭注記錄的9張相片，經凌警長分析過內容後，發現內裡牽涉共19項賭注。證物P104A顯示投注人代號為H或T兩人。

（第二）   投注足球的賭注。

13.凌警長指第一種賭注記錄是原作人記下已經收受的賭注，與投注人對賭，而涉及的賭注合共港幣$56,500。第二種賭注是記錄原作人協助本身或他人將有關的賭注向外作出投注，而涉及的賭注合共約港幣$650,000。凌警長指未有足夠證據確定第二種賭注是否與非法賭博活動有關。

14.本案的關鍵在於第一種賭注，是否是一項收受賭注的記錄，原因是《賭博條例》第7(1)(a)條列明：

「(1)   任何人如─ 

(a) 一次或多次從事收受賭注；

……

即屬犯罪，…」

15.原審法官李瀚良在其判詞指出：

「3.  被告人沒有作供，也沒有辯方證人。就第一控罪辯方律師主要質疑涉案的賭注記錄簿是否包含收注項目。辯方提出其他幾個可能性包括『對賭』、『合夥投注』和『投注其他外圍』等。就第二和第三項控罪，辯方律師指沒有證據證明被告人知道控罪所指的是甚麼『可公訴控罪』。」

16.原審法官在判詞第17段指出：

「c.  就控方第四證人指出的19項收注項目，辯方提出其他可能性。

i.  第一種可能是『對賭』，辯方指若被告人與『H』和『T』是朋友，他們私下的賭注，不應是收受外圍賭注因沒有生意或業務的成份。控方第四證人同意有此可能，但他指出若是對賭，不必這般複雜。根據本席以下第19至21段的分析，這19項收注項目的賠率大部份比香港賽馬會提供的好，而部份的盤口更與馬會的不同，有些更採用澳彩亞洲盤口，本席同意控方第四證人所說，若是朋友『對賭』，不必如此複雜。

ii. 第二種可能是『合夥投注』，辯方指這19項可能是被告人與『H』和『T』合夥投注。控方第四證人以證物P90A第16張相為例反證造假設。該頁其中兩項是『0345 歐冠 車仔 受半 2B』和『巴塞 半10/3B H』，這兩隊當天對賽，前者被告人投注車路士。若照辯方的假設，後者是被告人與『H』合夥投注巴塞隆拿。被告人同時投注對賽的雙方，控方第四證人認為不合常理。本席同意控方第四證人的分析，被告人這投注方式互相矛盾，不但減低贏錢的數目，若賽和的話，輸的更多，本席認為不合常理。

iii. 辯方的另一假設是『H』可能是收注人，若這假設成立，以上提及的兩項投注項目『0345 歐冠 車仔 受半 2B』和『巴塞 半10/3B H』，便是被告人分別向不同外圍收注人投注對賽的雙方，同樣道理，本席認為不合常理。

iv. 辯方指這19項收注項目只有一項出現以上問題，不能用作推翻其餘項目有關合夥等等的其他可能性。若此論據成立，便會出現『H』一時與被告人對賭，一時與被告人合夥投注，又一時是收注的情況，本席認為『H』角色變換的講法甚為牽強，並不合理。

v.  辯方的另一假設是被告人替『H』和『T』投注，控方第四證人認為被告人用自己的名義替他人投注，自己便要承擔被收注人追數的風險，而且降低自己的投注限額，實不合理，本席接受這論據。

vi. 以上辯方提出的各種可能性，本席在呈堂證據中沒有發現任何證據支持這些可能性，純是辯方的假設。辯方當然沒有舉證責任，但就這些假設，也須提出一些證據支持這講法，完全沒有任何這方面的證據，加上以上(i)至(v)段的分析，本席不接受辯方的假設。

d. 本席留意到19項收注項目沒有註明日期和比賽時間，只有球隊名字。辯方指出這與香港賽馬會的詳細記錄相距甚遠，不似是收注記錄。根據控方第四證人所講，外圍賭波通常在賽前一天才收注，所以球隊名稱已是足夠資料。而根據第五控方護人所講，香港賽馬會同時接受幾日賽事的投注，約在一星期前開始收注，所以投注人須要說明日期和賽事編號。本席接受兩位控方證人的證供，基於收注的時間是賽事前一天，加上沒有香港賽馬會收注的規模，本席認為外圍賭波記錄不能跟香港賽馬會比較，也不需如後者般詳盡，證物P6的資料已經足夠，收注人不應混淆。」

17.除凌警長外，控方亦應辯方的邀請，傳召另一名賭博專家，即控方第七證人作供。原審法官就控方第七證人的證供有以下說法：

「18. 本案另一名賭博專家（控方第七證人）審閱證物P6，他的初步結論指證物P6涉非法外圍賭波活動，原作人（即被告人）的角色是‘投注人’。他解釋當時只做初步分析，是應上司要求，盡快決定有關證物是否屬非法賭波，以便決定將被告人調職，所以約兩天內他呈交報告，沒有作詳細分析。雖然當時他已發現懷疑收注項目，但因未能肯定，所以沒有在報告內提及。後來他應辯方要求到法庭旁聽控方第四證人的證供，經考慮後，他同意控方第四證人的結論，證物P6顯示被告人是收注人，同時也投注外圍波。雖然如此，他的初步結論是沒有問題的。辯方質疑控方第七證人改變看法，沒有提供進一步報告交代，是不可靠的證人。本席小心考慮過控方第七證人的講法，他的報告清楚寫明是初步分析和初步結論。其次，涉案的19項收注項目十分明顯，控方第七證人不應錯過，本席相信他的解釋，在未肯定前他索性不在初步報告提及。至於辯方批評他改變看法，本席認為不影響他的證供，他在法庭聽過控方第四證人的分析和盤問後，有充份資料再考慮自己的看法，沒有不妥。何況，他是聽過控方第四證人的講法，自己再作分析才下結論的，本席接受他的證供。」

18.申請人在上訴時由王正宇資深大律師代表。王資深大律師指出，原審法官接納凌警長和控方第七證人的證據並不穩妥，因為P6除了相當混亂之外，更出現不少未能解釋的數字。王資深大律師亦質疑凌警長證供的可靠性。

19.原審法官在其詳細的判詞內已清楚解釋他接納凌警長和控方第七證人的證供的理由。關於這點，本庭認為原審法官的結論是無懈可擊的。況且這是基於事實的裁斷，上訴法庭不該在這方面作出干預。

20.再者，在判詞第17段，對於辯方提出幾項比較重要的質疑和可能性，原審法官都有作出以下詳細清楚和合理的解釋：

「a.  辯方指證物P6相當混亂，不似是收注人記錄，後者的記錄必定清楚以便與投注人結數。本席留意到有關證物中出現不少未能解釋的數字，但整體而言，各項投注或收注記錄清晰列出，有關懷疑投注人的代號也十分清楚記錄。本席接受控方第四證人的講法，收注人慣常在賽事翌日便會結數，所以在記錄另一天賽事的收注或投注項目之前，通常已計清結餘，對收注人而言不應有混淆。

b. 辯方指『流水賬』有多處數目不能解釋，而『流水賬』包括幾個月的賽事，與控方第四證人指一至兩日結數的講法不符。控方第四證人指結數的方式視乎收注人與投注人的關係，有很多可能性。其次，證物P6簿內的數目有『加』或『減』號，如證物P90A第31和47張相的內容，明顯有結算的情況。本席曾小心查閱證物P6，其中多處有撕掉的痕跡，而第47張相片相信是從簿中撕掉的其中一頁。其次，此證物也包括一張不同大小的紙張，上有一些用紅筆寫的數字。這些均顯示證物P6中的A4簿並非完整記錄，本席相信是控方第四證人未能追溯數字來歷的原因之一。基於以上分析，本席接受控方第四證人所講，證物P6包含投注人『H』和『T』的『流水賬』。」

21.就原審法官在第17(c)(vi)提及：

「…辯方當然沒有舉證責任，但就這些假設，也須提出一些證據支持這講法…」

王資深大律師認為原審法官誤把舉證的責任放在被告人的身上，尤其因為原審法官在註錄（footnote 75）提及“evidential burden”。對於這點本庭同意控方覃大律師所說：

「33. 可能原審法官用‘evidential burden’一詞來表達他的意念嚴格來說未必正確，但他想表達的意念是明顯的。兩位專家證人的證供均指有關的19個項目是『收注項目』而沒有證供支持一個合理推論它們並非如PW4和PW7所言的『收注項目』。在這世界上什麼也有『可能』，但這並不表示每一個可能性都是一個『合理推論』。原審法官的結論是『對賭』、『合夥投注』等可能性，在缺乏證據支持下，並非是『合理的推論』。」

22.王資深大律師批評控方凌警長對該19項投注的結論是基於P6的格式和內容，而格式和內容均是「傳聞證供」。但這論點在Oei Hengky Wiryo v HKSAR (No 2) [2007] 10 HKCFAR 98，終審法院已有結論。專家證人使用文件的格式和內容來作為基礎，從而推斷文件的性質和內容的做法，並不涉及就該文件所記錄的交易的真偽作出任何假設，所以不是依賴「傳聞證供」。

23.再者，終審法院非常任法官馬曉義有以下說法：

“63.  In the present case, Sgt Ling Sai Kei identified the documents seized from Kam’s home and office as the type of records kept by a bookmaker betting on soccer matches.  In his opinion, the documents appeared to record soccer matches, odds, handicaps and bets between bookmakers and punters and to have been prepared by a person who was a ‘teng jai’ or bookmaker’s agent.  Sgt Ling Sai Kei reached his opinion by reference to the form and contents of the documents – by their numbers, letters, codes, columns and arrangement.  As the decision of this Court in Secretary for Justice v. Lui Kin Hong (1999) 2 HKCFAR 510 shows, no breach of the hearsay rule occurs because a judge takes into account the form and contents of a document in determining its nature.  Nor does using the contents of the documents for that purpose make any assumptions concerning the truth or falsity of the transactions that the document purports to record.  Consequently, the learned trial judge committed no breach of the hearsay rule by adopting the opinion of Sgt Ling Sai Kei who had taken into account the form and contents of the documents in determining that they were bookmaking documents.  Nor did Sgt Ling Sai Kei’s opinion or the learned judge’s acceptance of it rely on the truth of their contents in determining the nature of the documents.”

王資深大律師提出的主要上訴理據不成立。

24.就第一項控罪原審法官判刑時說：

「『9.    就第一項收受賭注罪，所涉賭注為19項，賭款約$56,500元，案情顯示是小規範的犯罪行為。…本案只屬小規模，本席以15個月為量刑起點，就第一項控罪判被告人入獄15個月，另罰款$56,500。』」

25.2009年4月29日，王資深大律師應本庭的邀請再作陳詞時強調，原審法官就第一項控罪判處申請人罰款$56,500整。從這點顯示，原審法官有依賴證物P6的內容的真實性而判處申請人第一項控罪成立。王資深大律師力陳原審法官依賴證物P6的內容來定罪有違反法庭不可依賴「傳聞證據」的原則。

26.代表答辯人的覃民輝大律師同意原審法官有依賴證物P6的內容，但覃大律師同時指出，原審時辯方指控方證物P6只記錄了申請人替別人下賭注而並非控方所指，它記錄了申請人收取別人賭注的事實。這立場正解釋了原審時代表申請人的胡漢清資深大律師為何從沒有在審訊任何階段對證物P6的可接納性（admissibility）提出異議。

27.本申請的重點是在於在本案的情形下，法庭能否接納P6為收注記錄之事實的證據。

28.正如覃大律師指出，HKSAR v Or Suen Hong [2001] 2 HKLRD 669和Oei Hengky Wiryo v HKSAR 等案所討論的議題是控方證物究竟是否是賭博記錄。在該兩宗案例，涉案的賭博記錄都不是由案中被告人書寫的，控方亦不能證明那些賭博記錄確與曾經舉行過的賽事有關，所以控方使用那些證據不能違反法庭不可接納「傳聞證據」的原則。在該些案件，法庭同時認為專家證人根據文件的格式和內容而得出結論，即該文件是賭博記錄的做法，亦不違反這原則。

29.本案與上述兩案例的分別在於控方指P6是收受賭注人（bookmaker）的收注記錄，而收注記錄是由申請人所書寫的。原審時辯方辯稱控方證物P6只記錄了申請人替別人下注的事項，而控方卻指它記錄了申請人收取別人賭注的事項。Archbold Hong Kong 2009第11-7段載有「傳聞證供」及在哪種情況下證供屬「傳聞證供」的討論，當中提到R v Kearley [1992] 2 AC 228案。該案被告人被控藏毒，當被告人在家被警方拘捕後，警方在其家逗留數小時，期間有15人致電，亦有9名訪客，部分來電者和訪客都是想向被告人購買毒品。問題是這些來電者和訪客的說法能否被接納為被告人藏毒作販賣用途的證據。英國上議院5位法官中，有3位認為這屬於傳聞證供，不能接納，但另外2位大法官卻認為可以接納。

30.但Archbold Hong Kong 2009提出：

“If the defendant, while present when the police answer the incoming phone call but not close enough to hear the caller, shouts instructions to hang up because ‘it’s the police’, the ratio in Kearley still applies to prohibit the admissibility of what was said by the caller: R v O’Connell [2003] EWCA Crim 502, CA. However the observed response of the defendant to the fact of the call is admissible and ‘in themselves [on the facts of this case] provided powerful evidence of his involvement in the supply of drugs’ (at para 8).”

31.英國上訴法庭在R v O'Connell [2003] EWCA Crim 502案亦指出：

“10. In Kearley what the caller had to say was purely hearsay. That would not be so if, of course, it is directly communicated to the hearer, the defendant or appellant as the case may be, and he responds to it.”

32.原審法官在其判詞沒有清楚交代他是以甚麼基礎來接納P6為證據的。但正如上文所述，原審時就P6的可接納性（“admissibility”），雙方並無爭議。覃大律師指出，P6的內容和記錄，是申請人自己而非由別人所書寫的，它的本質與由攝錄機拍攝申請人在電話收受波纜的情況並無分別。又如凌警長在作供時說（錄音謄本T24T）：

「…我理解為『H』減$1,700呢，呢個係一個經過賭波之後，『H』呢個投注人佢嘅勝負嘅結餘嚟嘅，至於點解嚟到呢度係減$1,700呢，我係亦都嘗試計過，唔知點計得出嚟。」

P6是由申請人親手書寫以記錄他收受足球賽事的賭注，所以是可以被接納為證供而不是法庭不可依賴的「傳聞證供」。

33.當然，P6必須經專家證人分析後才能被裁定為申請人收受賭注的記錄。原審法官在判詞第19段有詳細分析種種現象及強調該些現象支持凌警長和控方第七證人的說法。原審法官作出以下的結論：

「22. 基於以上的分析，本席確信控方第四和第七證人指出的19項目是收注項目。」

34.經分析後，本庭認為P6的效果有如申請人親筆寫下「收某君賭波賭注$1,000」相同。如果警方破門入屋時，申請人自願說：

「我只是收少少賭注，請給我一次機會」

申請人的上述招認同樣是可以被接納為事實的證據。

控罪二及三

35.至於控罪二及三，原審法官指出這兩項控罪有以下兩項要素：

一）   處理銀行款項；

二）   已知道或合理相信代表可公訴罪行的得益的財產。

36.正如原審法官指出，Oei Hengky Wiryo 已說明控方不需指明控罪所指的是甚麼可公訴罪行。至於法庭判處申請人是處理其銀行款項的人，王資深大律師並無異議。

37.原審法官亦清楚指出：

「33. …根據案例，在決定是否能推斷『有合理理由相信』這問題時，應作兩方面考慮：甲」是否存在客觀因素令一個合常理的人相信，涉案款項全部或部份是源自『可公訴罪行』的得益；乙）被告人是否知道這些客觀因素。若兩者的答案都是肯定，推斷便能成立。不過，這推斷應該是唯一合理的推斷。

客觀因素

34.    本席已在上文第13段列出，銀行誓章的資料顯示，共有114項現金存款和65項轉賬入涉案兩戶口，共涉款130餘萬。這些款項由$500至3萬不等，還有4項支票／本票存款約40萬，沒有任何證據顯示存款的來源，這情況必會令一個合常理的人相信這些款項源自『可公訴罪行』。

被告人知否這些客觀因素

35.    兩涉案戶口的存摺和提款卡由被告人保管，他一定知道戶口的賬目。其次，本席已在上文第32段分析過，被告人是頻密使用兩戶口存款和轉賬的人，他一定知道涉案款項在兩戶口的情況。

36.    根據另一份同意事實，被告人自2003年12月16日至2006年6月8日共有信用卡透支30餘萬元。沒有任何證據顯示這些款項與涉案戶口有直接關係，本席認為並不能作為解釋涉案戶口的款項。就算全盤接納被告人的講法，這數額只佔涉兩控罪款項約六份之一，就餘下的數目，沒有任何證據顯示其來源。

37.    基於第29至36段的分析，本席確信被告人有合理理由相信兩戶口內款項直接或間接代表可公訴罪行，而他處理這些款項。本席裁定被告人第二和第三項控罪罪名成立。」

38.就判案書第34段，王資深大律師指出原審法官犯錯，原因是他提及存款的來源。王資深大律師在其中英並用的陳詞指「財產來源」：

“… is only relevant to the knowing limb”.

39.本庭認為王資深大律師誤解了Oei Hengky Wiryo案的判決，終審庭指出關於有合理理由相信為代表從可公訴罪行的得益的財產時，控方不需要證明財產是實際從可公訴罪行得到的得益，但這亦不是指財產來源對有否「合理理由相信代表從可公訴罪行的得益」沒有任何關係。在判案書第34段及第36段，原審法官所指出的是財產來歷不明，來歷不明的客觀因素會令一個合常理的人相信，涉案款項全部或部分源自「可公訴罪行」。但是正如覃大律師指出，原審法官在其判案書從未指出因為沒有任何證據顯示款項的來源，便必會令一名合理的人相信有關款項代表可公訴罪行得益的財產。

40.王資深大律師的陳詞大綱4.4.1(d)和(e)段指出：

“(d)  However, whether or not the accused ‘had’ such grounds is not dependant upon what he had believed at the time. This was so held in HKSAR v MA Zhujiang & Anr [2007] 4 HKLRD 285 {5} where this Court said: [p.13, para 63]

‘... we are satisfied the correct construction of the terms of section 25(1) of the Ordinance [OSCO] is as stated in Shing Siu Ming in respect of section 25(1) of DTROP, and there is no reason to infer into the phrase ‘having reasonable grounds to believe’ the additional element of actual belief ...’.

(e)    Since the issue must be determined irrespective of an accused's ‘actual belief’, it follows that any explanation offered by an accused of what he believed at the time is irrelevant. And this is so even when a court accepts such explanation to be reasonably true.

(f) Accordingly, the failure of an accused to give any reasonable explanation (to the police or the court) about what he had believed in respect of the ‘origin’ of the property or the circumstances regarding his dealing with the property must be irrelevant.

(g)    The direct consequence of the above must be that a court, with respect, is not permitted to rely upon such failure in anyway to hold that ‘grounds’ existed. Indeed, ‘origin’ only concerns the ‘knowing limb’ and not the ‘reasonable grounds limb’ [vide: HKSAR v WONG Ping-sui & Anr (2001) 4 HKCFAR 29 where the property was ICAC money.]”

41.這亦顯出王資深大律師對MA Zhujiang案的判決有誤解。上訴庭在該案指出第25條下的「有合理理由相信」的意思是被告人知悉該等理由，但控方毋須證明被告人確實相信款項來自可公訴罪行，王資深大律師將上訴庭的判決引申為無論被告人知否實情，他亦可以被判罪成，所以被告人任何解釋也是沒有用，因為就算他的解釋可能是真的也不構成答辯理由。王資深大律師的立場顯示他對上訴庭判決的誤解。MA Zhujiang一案並非指即使被告人對款項有解釋也不構成答辯理由，上訴庭只是指出控方不需證明被告人確實相信財產源自「可公訴罪行」。

42.根據本案的案情，王資深大律師沒有提出任何論點令本庭認為原審法官就第二和第三控罪所作的判決有任何不穩妥之處。

43.本庭駁回申請人針對第一、二及三控罪的定罪上訴許可申請。

答辯人： 由律政司高級檢控官覃民輝代表。

申請人： 由鄭氏律師行轉聘王正宇資深大律師及童秀儀大律師代表。