香港特別行政區 訴 馬俊文
Read the full judgment text of CACC 272/2021 on BabelCite. This Court of Appeal judgment was delivered on 3 August 2022 before Poon Siu-tor CJ, Pang Wai-cheong JA, Pang Po-kam JA.
Criminal law – National Security Law – inciting others to split the country – sentencing – whether offence falls within 'serious circumstances' (情節嚴重) under Article 21 of the Law of the PRC on Safeguarding National Security in the HKSAR – whether sentence manifestly excessive – applicant's sustained four-month campaign of chanting pro-independence slogans at public venues including shopping malls, government headquarters, and police stations, on sensitive dates (8th, 15th, 21st, 22nd of each month), distributing pre-prepared propaganda, giving media interviews denigrating the National Security Law, and operating a Facebook account and Telegram channel to promote Hong Kong independence, particularly targeting primary, secondary, and university students – applicant a 31-year-old first offender with no prior convictions (apart from two regulatory offences), who did not use violence, did not confront police, and acted largely alone – whether the National Security Law is to be applied alongside or in substitution of Hong Kong sentencing law – whether 'serious' or 'less serious' circumstances under Article 21 NSL determined by reference to local sentencing principles and case law on incitement – ten factors for assessing seriousness including context, modus operandi, scale, premeditation, use of force, audience targeted, potential impact, and offender's influence – absence of remorse not a factor aggravating seriousness but merely absence of mitigation – held: case falls within 'serious circumstances' under Article 21 NSL – held: trial judge's starting point of 6 years manifestly excessive given applicant at lower end of 'serious' range – appropriate starting point 5 years 3 months – after 3 months discount for defence saving court time, sentence 5 years – appeal allowed – applicant resentenced to 5 years' imprisonment.
Legal issues: Whether the applicant's offence of inciting others to split the country falls within 'serious circumstances' under Article 21 of the National Security Law · Whether the sentence of 5 years 9 months is manifestly excessive
Outcome: Leave to appeal against sentence granted; appeal treated as substantive appeal and allowed; sentence reduced from 5 years and 9 months to 5 years' imprisonment.
Cited by 6 cases · Cites 14 cases
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CACC 272/2021 [2022] HKCA 1151 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 不服刑罰上訴許可申請 刑事上訴案件2021年第272號 (原區域法院刑事案件2021年第122號) ________________________
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判案書 高等法院首席法官潘兆初（頒佈上訴法庭判案書）： 1.《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法》（《國安法》）第二十一條規定，任何人煽動他人分裂國家，即屬犯罪：
在此刑期上訴許可申請中，本庭需處理的議題是：
A. 原審 A1. 控方案情 2.控方指申請人「煽動他人分裂國家」，違反《國安法》第二十條和第二十一條，罪行詳情是：
3.控方呈堂的證據包括：
另外，控方傳召兩位警員，分別就2020年8月15日發生的事件、2020年9月23日搜查申請人家，和在面書及Telegram的網絡平台找到上文提到的該面書帳戶和該Telegram頻道等事宜作供。 4.控方指申請人於涉案期間，在香港多個不同的地點犯案，和在互聯網上發文宣揚「港獨」；詳情見呈堂的錄像證據，及該面書帳戶和該 Telegram 頻道的發文截圖。 5.申請人在多個公開場合犯案的情況，可以綜合如下。 (1) 2020年8月15日在金鐘太古廣場外 6.當日下午約5時至5時50分左右，申請人和另外兩人在太古廣場外悼念梁凌杰，在場約有八至十個記者。申請人多次重複叫喊「民族自強 香港獨立」、「香港人建國」、「光復香港 時代革命」及「香港獨立 唯一出路」等口號。[13] (2) 2020年9月21日在元朗形點 I 商場內 7.9月20日及21日，申請人在該面書帳戶多次發文，呼籲公眾出席21日下午6時30分在元朗形點 I 商場內進行的「平反721-元朗yoho和你行」。 8.9月21日下午6時30分至7時左右，申請人和另一人現身元朗形點 I 商場。期間，申請人重複帶領在場的人叫喊「民族自強 香港獨立」和「香港人建國」等口號，聚集群眾中有人回應。[14] (3) 2020年9月22日在將軍澳 PopCorn 商場內 9.9月15日，申請人在該面書帳戶多次發文，呼籲公眾出席9月22日下午6時30分在將軍澳 PopCorn 商場內進行的「梓彥悼念和你唱」。9月22日，申請人又再在該面書帳戶多次發文，呼籲公眾出席該活動和在同日下午7時在同一地點的「彥霖追悼會」。 10.當日下午6時30分至7時15分左右，申請人現身將軍澳PopCorn 商場。期間，他大聲帶領在場的人重複叫喊包括「光復香港 時代革命」、「香港獨立 唯一出路」、「民族自強」、「香港人建國」、「香港人反抗」、「沒有暴徒 只有暴政」、「一息尚存 抗爭到底」及「解散警隊 刻不容緩」等口號，附近圍觀的群眾有人和應。[15] 11.之後，申請人在將軍澳 PopCorn 商場內被警方以「煽動分裂國家」罪拘捕，在警誡下保持緘默。 (4) 2020年9月24日在旺角荷李活商業中心外 12.9月24日，申請人獲警方批准保釋外出。同日晚上10時至10時15分左右，申請人在旺角荷李活商業中心外接受一個記者訪問，他說創立該 Telegram 頻道的原意是希望香港人可以不用懼怕被拘捕，並勇敢去踐踏法律底線抗爭。[16] (5) 2020年10月3日在旺角朗豪坊商場內 13.10月2日，申請人在該面書帳戶多次發文，呼籲公眾出席翌日在全港18區大型商場（包括旺角朗豪坊）進行的「永續活動—全港十八區星期六和你唱」，目的是宣揚獨立意志，並建議叫「光復香港 時代革命」和「民族自強 香港獨立」等口號。 14.10月3日下午6時30分至50分左右，申請人現身旺角朗豪坊商場。期間，他重複叫喊包括「民族自強 香港獨立」、「光復香港 時代革命」、「香港人建國」和「香港獨立 唯一出路」等口號，群眾中有人回應。[17] (6) 2020年10月8日在將軍澳 PopCorn 商場內 15.10月7日，申請人在該面書帳戶多次發文，呼籲公眾出席翌日在將軍澳 PopCorn 商場內進行的「梓彥悼念和你唱」，目的是宣揚獨立意志。 16.10月8日下午6時38分至48分左右，申請人現身將軍澳PopCorn 商場，並向公眾重複叫喊「香港獨立 民族自強」和「香港人建國」等口號。[18] (7) 2020年10月15日在金鐘太古廣場內 17.10月11日，申請人在該面書帳戶和該 Telegram 頻道多次發文，呼籲公眾出席10月15日在金鐘太古廣場內進行的「梁凌杰悼念和你唱」，目的是宣揚獨立意志。 18.10月15日下午6時37分至44分左右，申請人現身金鐘太古廣場。期間，申請人在接受大約十五個記者訪問時說：
之後，申請人重複叫喊「光復香港 時代革命」、「香港獨立 唯一出路」、「香港獨立 民族自強」、「一息尚存 抗爭到底」、「沒有暴徒 只有暴政」及「解散警隊」等口號，商場內有人回應，亦引來市民圍觀。[19] 19.之後，申請人在金鐘太古廣場內被警方以「煽動意圖」罪拘捕。在警誡下，他保持緘默。 (8) 2020年10月17日在旺角朗豪坊商場外 20.10月17日，申請人獲警方批准保釋外出。同日晚上接近11時左右，他在旺角朗豪坊商場外接受多個記者訪問。申請人重複說《國安法》根本只是「裝飾」，香港人有言論自由表達香港獨立的訴求，又說所有六十一萬曾在「民主派初選」投票的人要更大力去宣揚獨立意志，在每月8號、15號、21號、22號及31號，要聚集更多人一齊叫口號，又要在小學、中學和大學討論「香港獨立」，使更多人相信香港獨立是切實可行的唯一出路；並在下一場「時代革命」來臨時，影響更多人罷工、罷課和罷市。[20] (9) 2020年10月21日在元朗形點 I 商場內 21.10月19日，申請人在該面書帳戶和該 Telegram 頻道多次發文，呼籲公眾出席10月21日在元朗形點 I 商場進行的「平反721 - 元朗yoho和你行」，目的是宣揚獨立意志。 22.10月21日下午7時左右，申請人現身元朗形點 I 商場，並接受約十五至二十個記者訪問。他重複之前接受訪問時的說話，又引述某政治人物的說法，解釋「時代革命」是一場能推翻港共政權，實現香港獨立的一場革命；而「光復香港」是奪回主權，從中華人民共和國的手上搶過來，成立香港共和國，實現一人一票選特首，權力歸人民。申請人再度呼籲六十一萬在「民主派初選」投票的人身為「香港民族」一份子，要影響更多香港人的民族意識。他說要掀起一場「時代革命」，期望它的來臨，要罷工、罷課、罷巿。他再次強調香港獨立是唯一出路，切實可行，推翻「港共政權」政府，成立香港共和國。他更說「時代革命」已經開始，要準備鬥爭。申請人接受訪問後，隨即大聲帶領周圍的市民叫喊「光復香港 時代革命」、「香港獨立 唯一出路」及「民族自強 香港獨立」等口號，得到商場內其他人回應，有一個站在申請人身旁的男子加入帶領市民高叫「光復香港 時代革命」及「黑警死全家」等口號。[21] 23.之後，申請人在元朗形點 I 商場內被警方以「煽動意圖」罪拘捕，在警誡下保持緘默。 (10) 2020年10月23日在旺角荷李活商業中心 24.10月23日，申請人獲警方批准保釋。同日晚上8時多，他在旺角荷李活商業中心外接受約三個記者訪問時，再次呼籲公眾每個月8號、15號、21號、22號和31號要聚集一起叫口號，宣揚獨立意志；這才是真正的悼念，不是偽善式的悼念。申請人又說，他「點解我做咁多嘢都冇俾人告呢，原因就係因為我冇犯罪。」[22] (11) 2020年10月27日在中環 IFC商場及政府總部外 25.10月26日，申請人在該 Telegram 頻道發文，呼籲公眾出席翌日在中環 IFC 商場進行的「lunch哥和你買iPhone」，目的是宣揚獨立意志。 26.10月27日下午1時45分左右，申請人在中環 IFC 商場內展示包括印有被塗污的洋紫荊圖案和「香港人要獨立建國！香港人要取回主導權！抵抗赤化，唯有獨立 香港人，建軍！建國！」字眼的卡紙，現場約有八至九個記者採訪。同日晚上，申請人在該面書帳戶發文指「無論係『睇蘋果』定還是『舉標語』，我們嘅目的都是為了香港獨立，因為大家都是香港人，大家都是香港民族嘅一份子。這就是所謂嘅兄弟爬山，各自努力。」[23] 27.同日下午3時30分至4時左右，申請人和另一男子現身政府總部外，申請人接受約兩個記者訪問時說，他仍然未被警察起訴是因為他根本沒有犯法；他認為討論宣揚香港獨立不是一種煽動行為，他要證明和令全香港人相信「我地做呢啲嘢係唔犯法」。他要更多人在小學、中學和大學討論香港獨立這議題，去影響更多人，去醖釀下一次「時代革命」。他強調，「六十一萬的香港人」作為「香港民族」的一份子，需要喚起更多香港人的民族意識，要更多人相信香港獨立、民族自強、香港獨立切實可行。[24] (12) 2020年10月28日在中環聖約翰大廈外 28.10月28日，申請人在該 Telegram 頻道發文，呼籲公眾出席同日下午3時30分在聖約翰大廈外進行的「被捕現場和你查詢」，和下午5時15分在中區警署外進行的「和你聲援鍾翰林&交請願信」，目的是宣揚獨立意志。 29.當日下午3時30分至4時10分左右，申請人和另一男子現身中環聖約翰大廈外。申請人展示一張印有「民族自強 ONE Nation ONE Hong Kong 香港獨立」的紙張，並接受大約三個記者訪問。他說：「革命需要犧牲，要在小學、中學、大學宣揚獨立意志，醖釀下一場時代革命。」[25] (13) 2020年10月28日在中區警署外 30.當日下午6時左右，申請人在中區警署外向約十二個記者展示一張印有「民族自強 ONE Nation ONE Hong Kong 香港獨立」的紙張，並重複高呼「宣揚香港獨立無罪，討論香港獨立無罪」及「捍衛新聞自由，香港獨立唯一出路」，並說是以此方式去宣揚香港獨立。[26] 31.之後，申請人在中區警署外被警方以「煽動意圖」罪拘捕，在警誡下保持緘默。 (14) 2020年10月30日在中區警署外 32.10月30日，申請人獲警方批准保釋。同日約下午6時左右，申請人在中區警署外接受約兩個記者訪問，強調是在「搞港獨」，又說：[27]
(15) 2020年11月3日在中環遮打花園內 33.11月3日下午1時30分至2時45分左右，申請人現身中環遮打花園，以支持其他人組織的示威活動。期間，申請人手持印有「民族自強 ONE Nation ONE Hong Kong 香港獨立」字眼的紙張，又接受約三個記者訪問。他說要證明沒有違反《國安法》，因為警方沒有落案起訴他，又說《國安法》根本是假的，認為宣揚香港獨立本身不是煽動行為；他要一次又一次向香港人證明這一點。他呼籲香港人在小學、中學、大學內討論「港獨」，在校園內滲透，再向社會滲透，令每個香港人都相信「港獨」是切實可行，並且在每月8號、15號、21號、22號和31號，大家要聚集一起，舉起「港獨」旗。[28] 34.之後，申請人在中環德輔道中皇后像廣場外被警方以「煽動意圖」罪拘捕，被帶上警車時仍不斷高叫「宣揚香港獨立無罪，討論香港獨立無罪」。申請人在警誡下保持緘默。 (16) 2020年11月5日在中區警署外 35.11月5日，申請人獲警方批准保釋。同日下午1時多，他在中區警署外接受一個記者訪問。申請人重複他過往的說法，「時代革命」是一場能夠推翻「港共政權」，實現香港獨立的革命；「光復香港」是指香港從中華人民共和國中奪回主權，成立香港共和國。「願榮光歸香港」是香港共和國的國歌；「光復香港 時代革命」這八個字十分重要，包含着香港獨立的意思。他再說每月有五天要去發起活動，成為民間傳統，要在校園間流行「港獨」議題，再透過校園滲透到每一社區。[29] (17) 2020年11月14日在沙田新城市廣場內 36.11月14日，申請人在該 Telegram 頻道多次發文，呼籲公眾出席同日在全港18區大型商場（包括沙田新城市廣場）進行的「永續活動－全港十八區星期六和你唱」，目的是「宣揚港獨，將革命嘅種子傳播到小學、中學同大學之間，醞釀下一場『時代革命』來臨」。 37.同日下午6時30分至7時多，申請人現身沙田新城市廣場，重複叫喊「光復香港 時代革命」、「香港獨立 唯一出路」、「民族自強 香港獨立」、「香港人建國」和「唱榮光」等口號，引起現場市民和應。其後，申請人接受約七個記者訪問。他複述他以往的言論，包括討論香港獨立不會犯法，又說「議會戰線」、「國際戰線」都消失了，只剩下「街頭戰線」，這需要更多人加入，散播更多種子。申請人更表明即使被捕，仍會繼續這樣做。[30] (18) 2020年11月21日在元朗形點 I 商場內 38.11月20日，申請人在該 Telegram 頻道發文，呼籲公眾出席翌日在元朗形點 I 商場進行的「平反721-元朗yoho和你行」。 39.11月21日下午6時20分至7時10分左右，申請人現身元朗形點 I 商場，並接受大約十一個記者訪問。申請人再次重複他早前的說話，說要犠牲個人名利、地位、生活，一起宣揚獨立意志，影響更多人，又說現在香港人怕被拘捕，因為他們是偽善和自私，要「光復香港」，要承認香港這個民族。[31] (19) 2020年11月22日在將軍澳 PopCorn 商場內 40.11月21日，申請人在該 Telegram 頻道發文，呼籲公眾出席翌日在將軍澳 PopCorn 商場舉行的「梓彥悼念和你唱」。 41.11月22日下午6時多，申請人現身將軍澳 PopCorn 商場，接受大約六個記者訪問，呼籲公眾在每月那五天聚集一起宣揚獨立意志。之後申請人重複高叫「香港人建國」、「香港獨立」、「全民勇武 武裝起義」、「獨立建國 唯一出路」等口號。[32] 42.之後，申請人在將軍澳 PopCorn 商場一樓的中庭外露天平台被警方以「煽動意圖」罪拘捕，在警誡下保持緘默。 A2. 辯方案情 43.申請人基本上沒有否認控方的案情，對文件和錄像證據沒有爭議，也沒有盤問兩位控方證人。他選擇不作供，也沒有傳召證人。 44.申請人透過結案陳詞提出的抗辯是，他只是行使言論自由，並沒有犯罪意圖，也沒有犯罪行為；他沒有提出任何實質的策劃、構思和實施方法，亦沒有人響應。 A3. 定罪 45.原審法官信納，涉案期間申請人在多個公眾地方，包括商場、政府總部外和警署外，公開宣揚香港獨立，藉此煽動他人分裂國家，其煽動行為包括：[33]
46.原審法官否定申請人當時是行使言論自由等抗辯理由。 47.因此，原審法官裁定申請人罪名成立。 A4. 判刑 48.判刑時，申請人31歲，未婚，與父母和胞弟同住，但關係並不密切。除兩項違反《預防及控制疾病（禁止群組聚集）規例》[35]的控罪外，他沒有其他刑事定罪紀錄。 49.申請人中五畢業，成績頗差，工作表現不佳；他也自言是「沒出息、沒有上進心、沒夢想，沒有人生計劃」的人。根據心理專家報告，申請人生活孤單乏味，充滿挫敗感和絕望。又因一直以來無甚成就，以及社交生活有限，所以有強烈的自卑感。申請人雖有良好自我理解能力，但嚴重缺乏應對能力，只好沉醉於幻想自己是電子遊戲和日本動漫中能幹英勇的人物，藉以逃避現實生活中長期以來的不滿情緒。他承認呼召人上街示威及呼喊口號某程度上能夠滿足他對取得群體聯繫及獲得社會認同的需要，令他的生活過得更有意義，並發展出更有滿足感的個人身分。 50.申請人沒有加入任何政治組織。他在自己撰寫的求情信說「至2020 年4 月才因看新聞感到好奇，開始參與遊行」。辯方稱申請人是受到某些政治人物言論的激勵，才覺得找到了「夢想」，並對香港「身負重責」。申請人表明必須身體力行，宣揚「港獨」的理念，他寫道：「全民勇武、武裝起義，不單是流於一句口號，更是我們的願景」；雖犯案但「不感羞恥，毫無悔意」；並且「今後…會盡我所能，用盡畢生精力，為着自己心中所信之夢想而進發」。 51.辯方亦稱，申請人的犯案行為不涉及暴力或實際威脅他人安全的行為，法庭應考慮申請人言行的煽動效果有限。辯方認為本案的案情較 HKSAR v Tong Ying Kit (唐英傑) [2021] HKCFI 2239輕，因為申請人沒有在特別日子犯案，亦沒有使用暴力，也沒有公然衝擊執法人員。因此，辯方力陳本案不屬於《國安法》第二十一條中「情節嚴重」的案件。 52.最後, 辯方邀請法庭考慮，辯方審訊時同意大部分控方案情，在證據層面上沒有提出實質的爭議，節省法庭時間。
54.是故，原審法官以六年為量刑起點，但因申請人的抗辯手法節省不少的審訊時間而酌情扣減三個月，最終判處他監禁五年九個月。 B. 上訴理由 55.申請人不服刑期，向上訴法庭申請上訴許可，唯一的基礎是在考慮到本案控罪和案情的嚴重性，及申請人的整體刑責下，原審法官誤判本案屬「情節嚴重」，令判刑原則上有錯及/或明顯過重，因為：
56.在聆訊時，代表申請人的蔡維邦資深大律師陳詞說，即使本案屬「情節嚴重」，根據上文第(2)至第(4)個上訴理由，五年九個月的刑期仍是明顯過重。 C. 《國安法》罪行判刑的適用法律 57.《國安法》是在香港特別行政區實施的全國性法律。第四十條訂明，香港特別行政區對《國安法》規定的犯罪案件行使管轄權，但第五十五條規定的情形除外。當香港法院對在其司法管轄權下的《國安法》犯罪案件判刑時，大前提是適用法律。這議題可從兩個層面探討，一是《國安法》的立法原意，二是相關處罰條文的用意。 C1. 《國安法》的立法原意 58.《國安法》的訂立背景和目的，及在香港實施的過程，詳見香港特別行政區訴黎智英(2021) 24 HKCFAR 33，第B部; 當中涉及2020年5月22日向全國人民代表大會 (“人大”) 呈交的決定草案說明、人大在2020年5月28日的決定、《國安法》的草案，及在2020年6月18日向全國人民代表大會常務委員會 (“人大常委會”) 呈交的草案說明。終審法院總結人大及人大常委會相關的立法材料如下：[37]
59.然後，終審法院提到，[38]2020年7月6日人大委員長在人大常委會於《國安法》獲通過後發表的講話中指出，法律堅持「一國兩制」方針，充分考慮兩種制度差異和香港具體情況，與維護國家安全的全國性法律相銜接，與香港現有法律體系相兼容。 60.考慮過立法背景，和《國安法》第一條、[39]第三條、[40]第四條[41]及第五條[42]的條文後，終審法院強調：
61.終審法院對《國安法》立法原意的闡明，為某個涉及《國安法》的議題如何應用《國安法》和香港本地法律，提供了指導原則。這指導原則適用的事宜包括刑事訴訟程序[43]和保釋，[44]也同樣適用於《國安法》罪行的判刑。正如下文分析，《國安法》相關處罰的條文亦體現了這適用法律的原則。 C2. 相關處罰條文的用意 62.《國安法》第三章第一節至第四節分別制定分裂國家罪、顛覆國家政權罪、恐怖活動罪、勾結外國或者境外勢力危害國家安全罪四類罪行，[45]並訂定相應的處罰措施。簡言之，這些條文根據具體的犯案行為、犯案者的角色、其罪行所起的實質後果、犯罪情節的輕重等量刑因素，規定了若干個由重到輕的量刑檔次。除了最低刑期的規定外，這些處罰措施與香港法院的一般判刑原則和考慮大致相符。 63.《國安法》第三章第五節訂明其他處罰規定，其中第三十三條列出可以對犯案者從輕、減輕處罰，甚至免除處罰的各種情形：
這些情形也是香港法院一般會考慮的量刑因素。 64.再者，《國安法》第六十四條訂明，香港特別行政區適用本法時，本法規定的各種處罰，分別指本地法律相應的刑罰，或者參照本地法律規定相應的刑罰：
這使《國安法》規定的各種處罰可以和本地法律規定相應的刑罰銜接。 65.上述有關處罰的條文體現了《國安法》的立法原意。雖然沒有明言，但這些條文的用意顯而易見是，在《國安法》制定的處罰規則框架內，除了第六十二條規定的情況外，香港法院會適用本地法律對《國安法》犯罪案件判刑。 C3. 結論 66.綜合上文的討論，本庭的結論是，當香港法院對《國安法》犯罪案件判刑時，必須按有關的條文行事，而在這些條文制定的處罰規則框架下，除《國安法》另有規定外，香港特別行政區沿用的判刑法律主體適用；若出現不一致，當按第六十二條適用《國安法》相應的條文。 D. 如何界定「情節嚴重」或「情節較輕」 67.《國安法》第二十一條在制定處罰時，把案件分類為「情節嚴重」和「情節較輕」，但《國安法》沒有任何條文界定何謂「情節嚴重」或「情節較輕」。既然《國安法》的立法原意是與本地法律兼容互補，而《國安法》也沒有另外的規定，所以根據上文第66段的原則，當香港法院處理這議題時，適用本地判刑的法律原則。 D1. 「煽動分裂國家」罪的控罪要旨 68.既定的判刑原則是，法庭一般會以罪行的控罪要旨為最基本的量刑考慮。 69.維護國家統一和領土完整是中華人民共和國恢復對香港行使主權的重要主題思想：見《基本法》序言，第二段；剛果民主共和國對 FG Hemisphere Associates LLC (No 1) (2011) 14 HKCFAR 266, 第319 段；香港特別行政區訴吳恭劭及另一人 (1999) 2 HKCFAR 469, 第483頁F-G行。是故，《基本法》第一條開宗明義地指出，香港特別行政區是中華人民共和國不可分離的部分。第十二條則說明，香港特別行政區是中華人民共和國的一個享有高度自治權的地方行政區域，直轄於中央人民政府。這兩條條文奠定了香港特別行政區在「一國兩制」方針下的憲制根基和法律地位。正如《國安法》第二條強調，這兩條條文是《基本法》的根本性條款。 70.《國安法》旨在維護國家安全，規範、制止和懲治危害國家安全的行為：見第一條、第三（三）條、第八條[46]及第四十二（一）條；[47]黎智英案，第62段。 71.《國安法》第二十條規定：
《國安法》第二十一條則訂明：
無論是「分裂國家」還是「煽動分裂國家」的罪行，兩者對維護國家統一和領土完整，以及香港特別行政區在「一國兩制」方針下是中華人民共和國不可分離部分的憲制根基和法律地位，都是至為重要。 72.《國安法》第二十一條的「煽動分裂國家」罪是預防性罪行。「煽動」字面意鼓動、煽惑，見《現代漢語詞典》，第7版，第1138頁；《現代漢語規範詞典》，第3版，第1144頁。[48]在本地法律中，與「煽動」性質類同的罪行是普通法的「煽惑罪」。[49]在律政司司長訴潘榕偉[2021] HKCA 510，本庭扼述「煽惑罪」的控罪要旨如下：
73.因為與「煽惑罪」性質類同，所以《國安法》第二十一條「煽動分裂國家」罪的控罪要旨可以表述為：
其目的是要充分保障國家安全和領土完整、香港特別行政區的憲制根基，和其法律地位等重大公眾利益，確保能夠防微杜漸，及時並有效地制止和懲治分裂國家的罪行。 D2. 通常的考慮因素 74.「煽動分裂國家」案件的情節是「嚴重」或「較輕」，需以該案的整體實際情況而定。因為性質類同，所以法庭可以借鑑以「煽惑罪」的案例所確立的一般原則，如潘榕偉案，第45段；Divin and McGinlay v HM Advocate [2013] JC 259, 第20段；律政司司長 訴 羅敏聰 [2020] 4 HKLRD 941，第34段，來界定案件的情節是「嚴重」還是「較輕」。 75.考慮到「煽動分裂國家」的控罪要旨，並引用以上案例及相關原則，法庭在界定案件情節輕重時，重要的著眼點是犯案者的行為，及所引起的實質後果、潛在風險和可能影響。就此，法庭需要考慮的因素包括，但不限於：
76.總之，法庭需要小心考慮案件的整體情況，辨識個別存在的因素，給予合適的比重和整體的衡量，以界定案件的情節是「嚴重」還是「較輕」。之後，法庭需適用一般判刑原則釐定犯案者的具體刑責，以判處合適的刑罰。 E. 本案是否「情節嚴重」 77.經仔細考慮後，本庭認為本案屬《國安法》第二十一條所指「情節嚴重」的類別。 78.首先，自2020年6月30日《國安法》實施後，雖然有效地遏止了“修例風波”所引起的暴力及違法行為，而案發時香港的整體社會氣氛亦漸漸趨向緩和，但這並非如蔡大律師所說，申請人的行為實際上沒有嚴重加劇危害國家安全和破壞社會安寧的風險。事實是案發期間，於2020年9月和10月，在九龍和港島仍分別發生涉及暴力的非法集結，其規模和程度雖然不像之前那麼大，但社會仍然繼續受到暴力衝擊，這正正突顯香港當時面對危害國家安全和法治的風險仍高。在這樣的情況下，申請人仍然執意犯案，無疑嚴重加劇損害國家安全和法治的風險。 79.第二，申請人多次公然貶損《國安法》是「假的」、「兒戲」和「裝飾」，甚至說根本「不值一提」；又多番向公眾強調，宣揚「港獨」並不違法，並以自己屢次獲得警方保釋為例子。申請人的行徑不僅嚴重挑戰《國安法》的權威和香港憲制及法治的根基，亦會混淆視聽，誘使他人誤信依他所言作出「港獨」的行為並不違法，增加引致他人分裂國家的風險。 80.蔡大律師說，申請人當時因對《國安法》缺乏認識，所以錯誤地相信空喊口號而不作實際行動，便沒有逾越《國安法》的界線，才會說《國安法》是「假的」。蔡大律師力陳，申請人誤以爲自己在行使法律賦予的言論自由，而不是存心挑戰和動搖香港的法制根基。 81.因為申請人原審時沒有作供，所以蔡大律師的陳詞沒有任何證據支持。事實上，這說詞亦為原審法官所否定：
既然這是原審法官裁定申請人罪成的事實裁斷之一，蔡大律師說他是因無知或僅以為是行使言論自由而犯案，以圖淡化他的罪責是站不住腳的。 82.無論如何，蔡大律師的陳詞與申請人自己的說法互相抵觸。在其自行撰寫的求情信中，申請人從沒有說是因為對法律無知或錯誤以為是行使言論自由而犯案。反而，他強調「全民勇武、武裝起義，不單是流於一句口號, 更是我們的願景」；更說「對其所作所為，不感羞恥，毫無悔意」，「並要盡其所能，用盡畢生精力，堅持向其信念進發」。換言之，申請人是執意犯案，說他是因無知或誤以為是行使言論自由而犯案，根本是毫無理據，亦與事實不乎。 83.第三，申請人的犯案手法，旨在加強其煽動他人分裂國家的效果：
申請人的犯案手法，無疑加劇了煽動別人犯「分裂國家」罪的風險。 84.蔡大律師力陳，申請人煽動行為的客觀效果有限，理由是：
85.本庭不接納這些觀點，因為：
86.第四，案發時，香港仍然面對暴力衝擊的風險，申請人選擇在每月的8號、15號、21號和22號這些風險較高的日子，呼籲公眾參加由他發起在相關地點進行的悼念等活動，然後當場犯案，這明顯增加活動演變成暴力破壞公共秩序的風險。 87.第五，申請人是有預謀犯案。他多次事前在該面書帳戶和該Telegram頻道發起活動及呼籲公眾參加，然後在指定的時間和地點犯案；有幾次他更帶同預先製作的文宣材料到場展示。 88.第六，申請人煽動的對象包括社會大眾，亦特別針對那六十一萬曾在「民主派初選」投票的市民，更呼籲在小學、中學及大學針對學生宣揚「港獨」的理念。以年輕學生為煽動的對象，是極不負責任，亦加重其罪責：見律政司司長 訴 黃之鋒 [2018] 2 HKLRD 657，第11段和163段。 89.蔡大律師說，申請人只是呼籲學校去討論、研討「港獨」議題，他並沒有針對年輕人，煽動他們犯法。但事實是，申請人多次呼籲在校園「討論」港獨，目的是宣揚「獨立意志」，「使更多人相信香港獨立是唯一出路」，將「『獨立』、『革命』的種子傳播到校園」，以「醞釀下一場『時代革命』」。申請人的用意顯而易見是想以學生為對象，煽動他們分裂國家。 90.第七，申請人煽動他人以多種方式傳達分裂國家的訊息，例如他叫人在每月那些特定的日子以「遊行」等方式宣揚「港獨」，甚至要這類活動成為民間傳統；他又慫恿人從校園入手，從而滲透社會；又叫人罷工、罷課及罷市，以醞釀「時代革命」的來臨。 91.蔡大律師說，涉案口號和行為不涉及分裂國家的詳細計劃。申請人所謂的呼籲從小學、中學、大學著手，所謂的罷工、罷課和罷市只不過流於口號，沒有任何實施的日程時間表、步驟和實現目標的方案途徑，也沒有組織或資源調配的論述，更沒有提出該由誰去組織、策劃或實施口號的內容，所以不能說是有「詳細的計劃」。 92.本庭認為，申請人煽動的內容雖然不涉及周詳或精細的計劃，但並非毫無章法，有一定的步驟和層次，亦不能抹煞有人被煽動以他提及的方式犯案的潛在風險。 93.第八，申請人屢次因煽動被捕，但在保釋後立即接受記者訪問並重複煽動別人分裂國家，可謂視法紀如無物，亦加重他的刑責：見HKSAR v Wong Yun Fat [2017] 4 HKLRD 59，第45-48段。蔡大律師說，申請人是因對《國安法》無知才一而再、再而三在保釋期間持續犯案。但如上文第81和82段指出，這說法不能成立。 94.蔡大律師同意，根據《國安法》第二十條，不論申請人是否煽動他人使用武力、是否煽動他人違抗執法人員的合法指示丶或衝擊執法人員，與申請人的定罪並無關係。可是，他認為在考慮本案情節的嚴重程度時，法庭必須考慮上述因素，才能合適地進行量刑。他繼而指出，申請人並非如唐英傑案中的被告人般，在情緒高漲的示威場合宣揚「港獨」言論，申請人亦從來沒有如該被告人使用暴力宣示訴求。申請人曾數次被警方截停調查及拘捕，表現相當合作，沒有惡言相向，更沒有挑戰警方權威。 95.本庭認為，犯案人沒有使用武力或武力威脅是否令情節變輕，須按案件實際的情況而定。在本案中，雖然申請人沒有使用武力或武力威脅，但他的確有再三公開使用「建軍」、「武裝起義」的口號。考慮到整體的情况，單是沒有使用武力或武力威脅這一點不會令情節變輕。 96.最後，蔡大律師指出，原審法官以「被告毫無悔意」為其中一個界定本案屬「情節嚴重」的理由是錯誤的，因為申請人對所犯罪行是否抱有悔意，只是法庭在量刑時考慮的求情因素之一，和他所犯罪行的情節是否嚴重並沒有關係。 97.本庭認同蔡大律師的陳詞，有關的法律原則見：HKSAR v Ho Yung Yin (何勇賢)，CACC 417/2012，未經彙報， 2013年8月12日，第24段：
但是，根據上文列出的八個因素，本案確是《國安法》第二十一條所指的「情節嚴重」。因此，即使原審法官犯了這錯誤，亦不會對本案屬「情節嚴重」的結論有任何實質影響。 98.基於上述原因，本庭維持原審法官界定本案為《國安法》第二十一條所指「情節嚴重」的裁決。 F． 刑期是否明顯過重 99.本庭認為，雖然本案屬《國安法》第二十一條所指的「情節嚴重」，但考慮到整體情況，申請人的刑責在「情節嚴重」的類別中是相對較輕，所以刑期應貼近相應量刑幅度的最低刑期，即五年。因此，原審法官以六年為量刑基準是明顯過重，適當的量刑基準是五年三個月。原審法官因抗辯手法節省法庭時間扣減三個月，純屬酎情而非法律要求，本庭不加干預，所以刑期是五年。 G． 結論 100.基於上述原因，本庭批准申請人的刑期上訴許可申請，視之為正式上訴，裁定上訴得直，改判監禁五年。
[1] 區域法院法官陳廣池。 [2] 香港法例第221章。 [3] 控方證物P30和P30(a)。 [4] 分別為控方證物P1至P10，和P12至P19。在庭上，控方播放了P7至P19的錄像片段。 [5] 控方證物P11和P12。 [6] 控方證物P1a至P19a。 [7] 控方證物P21。 [8] 7張紙張是控方證物P22至P28；16張照片是控方證物P29(1)至(16)。 [9] 控方證物P31(1)至(41)。 [10] 控方證物P32(1)至(65)。 [11] 控方證物P34。 [12] 控方證物P36。 [13] 見控方證物P1。 [14] 見控方證物P2。 [15] 見控方證物P3。 [16] 見控方證物P4。 [17] 見控方證物P5。 [18] 見控方證物P6。 [19] 見控方證物P7。 [20] 見控方證物P8。 [21] 見控方證物P9。 [22] 見控方證物P10。 [23] 見控方證物P11A。 [24] 見控方證物P11。 [25] 見控方證物P12。 [26] 見控方證物P13。 [27] 見控方證物P14。 [28] 見控方證物P15。 [29] 見控方證物P16。 [30] 見控方證物P17。 [31] 見控方證物P18。 [32] 見控方證物P19。 [33] 裁決理由書見[2021] HKDC 1325。 [34] 雖然申請人不承認，但原審法官裁定唯一而合理的推論是，他確是該面書帳戶和該Telegram頻道的持有人。 [35] 香港法例第599G章。 [36] 判刑理由書見 [2021] HKDC 1406；下文引自第14段。 [37] 判詞第10-18段。 [38] 判詞第21段。 [39] 第一條訂明：「為堅定不移並全面準確貫徹“一國兩制”、“港人治港”、高度自治的方針，維護國家安全，防範、制止和懲治與香港特別行政區有關的分裂國家、顛覆國家政權、組織實施恐怖活動和勾結外國或者境外勢力危害國家安全等犯罪，保持香港特別行政區的繁榮和穩定，保障香港特別行政區居民的合法權益，根據中華人民共和國憲法、中華人民共和國香港特別行政區基本法和全國人民代表大會關於建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定，制定本法。」 [40] 第三條訂明：「 中央人民政府對香港特別行政區有關的國家安全事務負有根本責任。
[41] 第四條訂明：「香港特別行政區維護國家安全應當尊重和保障人權，依法保護香港特別行政區居民根據香港特別行政區基本法和《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》適用於香港的有關規定享有的包括言論、新聞、出版的自由，結社、集會、遊行、示威的自由在內的權利和自由。」 [42] 第五條訂明：「防範、制止和懲治危害國家安全犯罪，應當堅持法治原則。法律規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
[43] 《國安法》第四十一條和第四十五條一併閱讀。 [44] 《國安法》第四十二條；見黎智英案，終審法院判詞第42段。 [45] 分別見第二十條和第二十一條；第二十二條和第二十三條；第二十四條至第二十八條，及第二十九條和第三十條。 [46] 第八條訂明：「香港特別行政區執法、司法機關應當切實執行本法和香港特別行政區現行法律有關防範、制止和懲治危害國家安全行為和活動的規定，有效維護國家安全。」 [47] 第四十二（一）條 訂明：「香港特別行政區執法、司法機關在適用香港特別行政區現行法律有關羈押、審理期限等方面的規定時，應當確保危害國家安全犯罪案件公正、及時辦理，有效防範、制止和懲治危害國家安全犯罪。」 [48] 在《國安法》非官方的英文譯本中，「煽動」翻譯為「incite」。 [49] 「煽惑」英文是「incitement」，見香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第101I(2)(c)條。 [50] 見相關的錄像證據。 [51] 原文為：「Unless the criminal record shows the defendant to be a persistent offender, and here it does not, then his prior conviction does not aggravate the offence; it simply means that the defendant cannot get any mitigating benefit from being a person of good character. Likewise, with remorse and restitution. A failure to show remorse or make restitution do not aggravate the offence, they merely mean that they are absent as mitigating features…」 |
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