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HCMA 832/2011
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
定罪及判刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2011年第832號
（原觀塘裁判法院案件2011年第4424號）
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主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官彭寶琴
聆訊日期 ： 2012年5月23日
判決日期 ： 2012年5月23日
判 決 書
背景
1.本案的上訴人經審訊後被原審裁判官（下稱「裁判官」）裁定一項「猥褻侵犯」的控罪，罪名成立。
2.上訴人為一名執業中醫師，而案中所指受侵犯的人是上訴人的女病人。上訴人在定罪後被判監九個月。
3.上訴人不服定罪及判刑，現提出上訴。
控方案情
4.簡而言之，控方第一證人於2010年6月20日開始到上訴人的診所接受治療。由於控方第一證人覺得上訴人醫術高明，因而多次再往求診。
5.事發日（即2010年7月8日）晚上，控方第一證人因肩頸膊痛，往找上訴人治療。期間，上訴人除為控方第一證人作針灸外，亦指示控方第一證人躺於診症室的床上，以便上訴人能替控方第一證人作按摩，鬆弛頸膊。
6.至此，診所內只剩得上訴人及控方第一證人二人。數分鐘後，上訴人着控方第一證人脫去上衣，表示這會便於上訴人替其進行按摩。控方第一證人依言將右邊上衣脫下，只穿著胸圍。此時，上訴人突然用手在控方第一證人的左邊胸圍內左右掃了約五分鐘。隨後，上訴人又指示控方第一證人解開褲鏈，並將控方第一證人的褲拉至大腿處，上訴人繼而再將控方第一證人的內褲拉下，並用手捽按控方第一證人的大腿內側及下體。當上訴人按控方第一證人的下體時，控方第一證人曾向上訴人查詢，為何肩膊痛要觸摸下體，上訴人則指著房內的人體圖，表示大腿內側有很多淋巴。上訴人這樣一手摸胸、一手按下體，大約維持了兩至三分鐘。
7.控方第一證人此時感到驚慌，藉詞說時間已晚，穿衣離開。控方第一證人在回家途中，便即致電介紹她往見上訴人的控方第三證人，告知控方第三證人所發生的事。翌日，控方第一證人往警署報案。
8.控方第二證人為控方的專家證人，就中醫的治療方法給予意見。控方第二證人表示，他本人不認同「醫咳按胸、醫夜尿按下體」的做法，但沒有否認這樣做可治咳嗽、治夜尿。
辯方案情
9.上訴人於審訊時並沒有法律代表。他自辯時選擇出庭作證，並傳召一名醫師為辯方的專家證人。
10.簡單而言，上訴人指，由於控方第一證人較早時求診，已表示身體虛弱、「夜尿多」及長期咳嗽，因而需要調理身體。事發當晚，控方第一證人並沒有表示要就任何徵狀進行治療。上訴人基於他與控方第一證人已有默契，治療如7月5日的夜尿及咳嗽等問題，因而替控方第一證人進行針灸及按摩。上訴人表示，按胸是為醫治咳嗽，而按下體則是為了醫治夜尿的問題。辯方的專家證人確認，「醫咳按胸、醫夜尿按下體」的治療方法，是有療效的。
上訴理據（定罪）
11.代表上訴人的林國輝大律師原提出三項上訴理由。但就第三項上訴理由而言（即指稱裁判官在控方案情完結後，並沒有向上訴人說明裁定表面證據成立，因而在程序上出現不當之處），經答辯一方確認當時其實裁判官是有作出表面證據成立的裁決後，林大律師在庭上表示正式收回第三項上訴理由。故此，現就定罪，林大律師所提的上訴理由如下：
（1） 裁判官顯然進入了格鬥場，過份參與、干擾及阻撓辯方的盤問及舉證過程，令知情的旁觀者覺得上訴人並沒有獲得一個公平的審訊；及
（2） 裁判官誤解或未能充分掌握辯方的案情，導致辯方的案情不能完整地呈現及未受裁判官全面考慮。
上訴理據（判刑）
12.林大律師指，有關判刑實屬明顯過重，而裁判官亦沒有充分考慮上訴人的背景及判刑對上訴人的影響。
考慮（定罪）
13.本來，由於上訴人於審訊時並沒有法律代表，裁判官在上訴人作出盤問時，為其釐清提問及確認提問方向是否與案件有關，並無不妥。但是，從本案的謄本可見，於上訴人盤問控方第一證人的整個過程中，裁判官明顯是積極參與其中。裁判官並在很早階段，便已與上訴人有如下對話：
「…
官：先前講咗喇。
被告人：係。
官：你唔好咁樣嘥時間。
被告人：好，好，好。
問：咁請問妳，又再請問喇，咁妳7月5號有冇提出反對呢？
官：乜嘢話？
…
官：投訴、反對、異議，乜都冇㗎。
被告人：好。
官：係，你唔好咁樣。
被告人：係。
官：因為我如果作個結論，你幫我喺度即係煩擾證人，我會截停你㗎，你唔好再問喇。」
（見上訴宗卷第66頁H至J、M至O）
14.另外，由於上訴人的案情是他當時為控方第一證人所作的按摩，其實是為控方第一證人調理身體，包括醫治其早前提及的夜尿及咳嗽等問題。故此，上訴人是希望依賴控方第一證人的病歷紀錄，以確認這點及以便向控方第一證人作出相關的盤問。然而，裁判官卻一早認定，只有在事發當日，控方第一證人所述的病徵才與案有關，其他並無關連，以致裁判官與上訴人有以下對答：
「…
問：咁--姐，你係一--你記唔記得你因咩嘢病嚟睇我嘅呢？嗰陣時。
官：唔係，停一停。
被告人：係。
官：我所明白，初初就傷風喇，咁後來就係肩頸膊痛喇，咁今次都係肩頸膊痛喇。
被告人：唔凈係肩頸膊痛一個嘅。
官：你停一停。
被告人：佢唔凈係一個嘅。
官：你停一停，你自己小心啲喇。
被告人：好，好。
官：舊陣時嗰啲，就我暫時睇唔到咩嘢與案有關喇。
被告人：得，係。
官：你係咪話與案有關㗎？舊陣時嗰啲。
被告人：法官大人，呢度有一個呢個--小姐嘅病歷，應該係證物應該都有嘅。
官：停，停。你係咪話舊陣時佢睇過啲咩嘢病，與今次發生嘅事有關嘅先？
被告人：有關。
官：係吖嘛？
被告人：係。
官：有咩嘢關？講嚟聽聽。
被告人：因為...
官：因為次次嚟親傷風，都要摸佢嘅私處、佢胸部，係咪咁樣？
被告人：唔係。
官：唔係，與案有何關係？
被告人：關係就係佢嚟我--即係7月8號嚟睇病，最後佢病嗰時，佢仲--佢除咗頸緊膊痛，佢仲有平時一啲病係未好嘅，佢係...
官：唔緊要，咁咪問囉。
被告人：係。
…
被告人：佢嚟睇肩頸膊痛，但係同時佢仲有其他病未醫好嘅。
官：係咪佢講埋畀你聽，『我仲有呢度痛、嗰度痛』？
被告人：有，係，係咁樣，因為佢...
官：係吖嘛？得，而家講緊係7月8號。
被告人：你聽...
官：你聽--停，停，停。
被告人：係咁，7月5號...
官：7月8號，妳去見呢位曾醫師嘅時候，妳除咗講畀佢聽肩頸膊痛之...
被告人：7月5號，我講緊係7月5號嚟按摩嘅事，佢仲...
官：停，停，停。
被告人：係。
官：第一，呢度唔係遊戲場。
被告人：係。
官：我以為你講來講去講緊7月8號，你而家話7月5號？
被告人：係。
官：係，我會畀你繼續問落去，但係記住，我哋關注嘅係7月8號。點都好，你話7月5號佢係嚟見你，除咗肩頸膊痛，仲--佢亦都講畀你聽有其他病痛，係唔係？
被告人：係。
…
被告人：佢仲有就係夜尿又多，佢原來一嚟睇嗰時，第一日，6月20號嗰時就係話佢夜尿好多嘅。
官：我哋而家講緊7月5號。
被告人：係，7月5號佢啲夜尿又多番，繼續係多。
…
官：曾醫師，咁我話我唔需須要聽呢啲嘢㗎喎，又有咩嘢關鍵嘅嘢吖？與案有關呢？你話咩嘢又多咗夜尿嘅，佢話冇喎，仲有咩嘢嘢吖？
被告人：呢個多咗夜尿呢個問題，呢個病歷上係有嘅。
官：我唔知你病歷，你寫乜都得，除非你話佢簽咗名喇，否則我就話佢--你就提過咩嘢夜尿又多了，佢就話冇，即係我所明白，係個肩頸膊痛咋嘛，你有咩嘢其他嘢想問吖？如果你凈係話佢同你講過乜，咁我話你要清晰啲想問乜先至得，否則我就唔會批准啲咁樣嘅問題嘅。
…
被告人：我就嗰個目的就係話，如果睇下--即係講個病情，我同佢治療嘅病情，佢係仲記唔記得，佢承唔承認嘅，佢有嗰個啲病嘅先。
官：咩嘢話？你而家講緊係--即係你話呢啲--你係問緊7月8號，係咪呀？
被告人：7 -- 嗰啲病唔係一天可以醫得好嘅。
官：係，唔緊要，唔緊要。
被告人：係，就係…
官：唔緊要。
被告人：即係佢嗰啲病人好多病嚟講...
官：唔係，唔係。
被告人：…佢身體虛弱，一啲...
官：唔係，你唔好理。
被告人：係。
官：你唔好理，你唔好理,我又再重複，呢宗案件最緊要嘅係7月8號佢嚟求診，喺你間房裡面，你同佢之間發生咗嘅是甚麼…
被告人：我想知道嘅就係話,佢嘅病除咗頸膊痛以外，佢嘅頸膊痛只係其中一個病嚟，佢初初嚟睇，一直都唔係頸膊痛，頸膊痛係後嚟增加咁樣。
官：唔緊要。
被告人：咁我同佢醫嘅過程中就唔係凈係同佢醫頸膊痛，希望佢認識，我就唔係凈係幫佢醫頸膊痛，而係佢嗰啲咁多慢性病，唔係會一時都好得嘅。
…
問：再想問，就係--小姐妳記唔記得你都係講到你嘅病情係包括咗咩嘢呢？包括咗咳嗽，咳咗好耐。
官：咪住，咪住，你而家係講緊7月8號、7月5號、6月20號、7月4號定咩嘢嘢呀？
被告人：七-- 呢個從一--好多病從頭到後尾，佢嚟咗總共八次，咁...
官：喂，老實講喇，我關注嘅就係7月8號佢嚟搵你醫咩嘢嘅嘢啫，同埋你所做嘅係咪合法喇。簡簡單單講，係咁㗎咋，佢舊陣時咩嘢點咳、傷風等等，暫時睇唔到與案有何關係，最多就係話佢返嚟搵你，就係因為信你，覺得你好嘢，一劑藥就醫到佢嘅傷風。
問：我就係想澄清楚，就係究竟呢個7月5號同7月8號，你除咗嚟睇膊頭痛，但係我係仲感覺你仲有你以前嗰啲身體虛弱造成嘅嘢。
官：唔係，咪住，咪住。
問：都係等等嘅病你都未醫好咁嘅。
官：你咪住，咪住，咪住，咪住，唔係，最緊要就係佢求醫，佢求你醫乜先？
被告人：佢...
…
問：因為妳嚟醫嘅時候，係咪凈係醫肩頸膊痛吖？或者妳都感覺你身體仲係未夠好，其他有病嘅...
官： 唔係，唔係，唔係，唔係，唔係，唔係，聽我講，聽我講。
問：…要一齊醫埋嘅。
官：唔得，停，停，停，停，停，停。我都話喇，佢求診是甚麼，佢就話肩頸膊痛，講緊7月8號，…
問：當時嘅病歷上係有寫嗰啲--同埋嗰啲藥都治療埋嘅，唔係凈係治療呢個頸梗膊痛嘅。
…
問：肩頸膊痛，我嘅醫療根據等等嗰啲，嗰啲唔須要問證人嘅，係咪呀？即係…
官：唔知呢，總之就肩頸膊痛，佢就求醫，就係咁樣喇。」
(見上訴宗卷第61頁L至第62頁Q、第63頁B至D、第70頁G至K、第73頁A至P、第77頁N至T、第78頁F至T )
15.再者，裁判官在裁斷陳述書第33段亦指出：
「…本席認為關鍵問題其實是(案發當日) PW1是否求醫，“肩頸膊痛”或“咳嗽夜尿”。被告都承認“捽”胸及按下體與“肩頸膊痛”無關」
（見上訴宗卷第18頁）
16.但是，控方第一證人在主問時亦承認，她向上訴人求診時，確是希望調理身體（見上訴宗卷第58頁M至N）。而控方第一證人在盤問下，亦確認曾向上訴人表示自己「夜尿多」（見上訴宗卷第63頁H至J）。換言之，上訴人所指，要為控方第一證人調理身體及處理夜尿的問題，似乎確曾在事發前的求診會面中，由控方第一證人提出。
17.當然，事發當日，上訴人是否為此醫療目的，而與控方第一證人有身體接觸，這是另一回事。但是，既然上訴人的案情是他作出有關接觸，純為繼續處理控方第一證人的身體問題，則上訴人的這盤問範圍，似乎並非完全與案件無關，而案中的爭議點，亦似乎並不局限於案發當日，控方第一證人向上訴人所講述的病徵。
18.另外，本席亦留意到，當上訴人在進行盤問時，裁判官與上訴人又有如下對答：
「…
官：呢條問題我問你，你唔使--唔想答都得嘅，我所明白，呢位證人就話『總之7月8號我嚟肩頸膊痛嘅啫』，咁就你係咪話--呢啲問題你唔使答都得嘅，真係得嘅，唔須要答，呢位證人就話要除衫，不過就佢冇除晒，咁最重要嘅，你係咪伸隻手入去佢嘅胸圍裡面托個胸，左胸，嚟到掃，可以唔答我，你有冇咁樣摸過胸吖，就掃過個胸吖？唔好--我--係。你有冇咁做過？你唔想答我都得。
被告人：胸嘅外圍。
官：唔係下面？佢話托住個胸喇。
被告人：係。
官：咁就底部㗎喇？
被告人：係，我以為你包括下面，胸下面，同埋從胳肋底到胸下面呢度。
官：同意。唔緊要喇，跟住就仲有一個環節，又係喇，我問你啲問題，你唔想答隨便，呢位證人就話點樣除咗佢條褲，外褲，唔係除晒嘅，咁就你除埋佢條底褲，最重要嘅環節就係，你跟住就按佢下體，我正話講過，嗰個字眼我哋唔係咁關注，以P2證物為準，就按捽佢嗰個部分，唔想答我，可以唔答。
被告人：唔係，我想清楚先。
官：唔係，你聽我講，唔係，你聽我講。你有冇咁樣按過、捽過P2證物呢位證人所表示佢嗰個位置呢？下體嗰度。
被告人：第一，除...
官：No，no，no，你如果唔想答我就出聲。
被告人：哦，唔係，唔係，唔係。
官：唔好咁樣帶我行個圈。
被告人：唔係唔想答，唔係唔想答，我要聽清楚問題，法官大人。」
(見上訴宗卷第73頁Q至U、第74頁K至Q)
19.在此之後，上訴人不但提供他於事發時與控方第一證人的身體接觸詳情，甚至被裁判官要求在人體圖上標示他為控方第一證人按摩的位置。其後，裁判官又對上訴人說：
「…
官：你係中醫師，陰部睇幅咁樣嘅圖，你話你都唔知喺邊呀？唔緊要喇，咁算數嘞，咁呢個...
被告人：因為呢個圖...
官：…P2嗰度，你畫咗個位置，藍色筆我哋唔理喇，你用你咩嘢圖嘞。
被告人：用呢個圖，即係嗰個我影印畀法--警方咪有張圖嘅，用我嗰張圖嚟畫好唔好？
官：停。
被告人：或者呢幅，一樣嘅，就影印咗畀警方嘅。
官：你係咪有幅圖你想用吖？係定唔係先？
被告人：係。
官：係，你用嗰幅圖喇。
被告人：係。
官：係，唔好嘥我咁多時間，係咪用嗰幅圖？
被告人：我用鉛筆畫呢幅圖，好唔好？
官：係，唔緊要，鉛筆、墨水筆、墨筆，我一概不理，你畀我睇到你想話係邊一個位置就得喇。我同你解釋過喇，曾生，審訊係一個冷酷程序。
被告人：係。
官：我唔畀人嘥時間嘅。
被告人：係。」
(見上訴宗卷第75頁S至第76頁G)
由以上可見，上訴人原本是在盤問控方第一證人，但卻似變成是裁判官在向上訴人作出提問。
20.在HKSAR v Leung Kwok Hung [2007] 10 HKCFAR 148一案中，終審法庭指出：
「假如刑事案件由法官獨自審理，即沒有會同陪審團，或由裁判官審理，而該法官或裁判官看來未有做到公正不倚，則至少一般來說，問題便在於曾否出現法官或裁判官的行為，確曾影響其作出對被告人不利的決定，以致被告人不獲公平審訊的危險，而這種危險需是真正而非憑空想出的危險，一旦出現這種危險，便有理據撤銷定罪」。
21.另外，在香港特別行政區訴曾偉民（CACC 190/2001，2002年7月5日（未經彙編）一案中，上訴法庭引述女王訴楊茂霖 [1991] 2 HKLR 468一案，法庭所作的評論亦提及：
「…
（5） 上訴法庭最終要考慮之問題是究竟原審法官的行為會否令一名聆聽案件及知情之旁觀者認定被告人沒有獲得一個公平之審訊」。
22.以上述原則考慮本案的相關情況，本席同意代表上訴人的林大律師所指，裁判官確實過份地干擾審訊過程，甚至可以說是接管了上訴人對控方第一證人的盤問。在有關過程中，上訴人並未能就辯方的案情充分地盤問控方第一證人，而裁判官亦在很早階段，便斷定上訴人的提問只應局限於事發當日，而非任何其他時間，因而阻礙了上訴人的盤問。
23.況且，由於上訴人在審訊時並沒有法律代表，而裁判官卻多次向上訴人表示「唔好嘥我時間」，這無疑會令一位自辯人士感到壓力及不能自如地作出盤問。
24.另外，正如前述，裁判官又在上訴人盤問控方第一證人時，就事發經過，向上訴人作出不少提問。
25.綜合而言，本席認為一名聆聽案件及知情之旁觀者，會認定上訴人並沒有獲得一個公平的審訊，而裁判官亦看來沒有做到公正不倚。
結論
26.由於單就第（1）項上訴理由，已足以令本席判令上訴人的上訴得直，故此，本席認為並無必要處理上訴人的第（2）項上訴理由。本席批准上訴人的上訴，撤銷定罪，擱置判刑。
重審申請
27.答辯人提出重審申請，代表上訴人的林大律師反對，並提交上訴人的誓章，以作支持。在有關誓章中，上訴人表示案件已被傳媒廣泛報導，亦令致向他求診的人士減少，以致他須要於今年三月底，提前終止診所的租約，並暫定執業。因此，林大律師指出，事件已對上訴人做成極大困擾及經濟損失，將案件發還重審，似乎對上訴人不公。
28.上訴人為一名中醫師，案中所指的受侵犯的人為他當時的女病人。控方案情顯示有關「猥褻侵犯」的行為，為「按捽」控方第一證人的胸及下體。案件不但牽涉「猥褻侵犯」，亦存在違反誠信的問題。經考慮所有相關情況，及經平衡各方的利益，本席認為將案件發還重審是恰當的，因此作出有關命令。
訟費
29.另外，林大律師提出上訴一方應獲得原審及上訴時的訟費，答辯一方並無反對。本席因此頒令上訴人可獲得原審及上訴時的訟費。若雙方就訟費金額未能達成協議，則交由聆案官評定。
答辯人：由律政司署理高級檢控官招秉茵代表香港特別行政區
上訴人：由鄺文輝律師事務所轉聘林國輝大律師代表
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