香港特別行政區 訴 創立（香港）有限公司
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1. 上訴人經審訊後被原審特委裁判官（下稱「裁判官」）裁定一項「由批發商非法銷售毒藥」的控罪，罪名成立，罰款3,000港元。
Cites 4 cases
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HCMA 490/2012 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪上訴 案件編號：裁判法院上訴案件2012年第490號 （原東區裁判法院傳票案件2011年第44787號） ____________
主審法官 ： 高等法院原訟法庭暫委法官彭寶琴 聆訊日期 ： 2012年12月19日 判決日期 ： 2013年1月25日 判 決 書 背景 1.上訴人經審訊後被原審特委裁判官（下稱「裁判官」）裁定一項「由批發商非法銷售毒藥」的控罪，罪名成立，罰款3,000港元。 2.上訴人不服定罪，現提出上訴。 控方案情 3.上訴人公司是毒藥批發牌照的持有人。 4.2010年11月18日下午，衞生署的一名藥劑師於「彩虹藥業」在「港信商務有限公司」（下稱「港信」）租用的辦公桌旁的冰箱內，發現並撿獲由上訴人公司送交「Dr Chan Dong Ling陳東寧¾Rainbow(Int) Medical Ctr」的一批毒藥。該批毒藥為共8盒「Intraglobin F2.5克∕50毫升」注射液，屬「第一類毒藥」。 5.「港信」是一所商務中心，專門向客戶提供「服務式辦公室」服務及「虛擬辦公室」服務。「港信」亦會代客戶收取信件、物件及貨品。 6.陳一濤為經營Rainbow (International) Medical Centre「彩虹醫療中心」及Rainbow International Pharma「彩虹藥業」的人。「彩虹醫療中心」及「彩虹藥業」均以「港信」的地址作為營業地址。「彩虹醫療中心」採用「港信」的「虛擬辦公室」服務，而「彩虹藥業」則是「港信」的「服務式辦公室」客戶，在「港信」租用了一張辦公桌。 7.控方第一證人是「港信」的分行經理。她作證時指，涉案的毒藥是「港信」代「彩虹」收取的。控方第一證人又確認衞生署所檢取的一個「Rainbow Medical Centre彩虹」的公司印章，是由客戶交給「港信」，代「彩虹」收取貨品的。 8.控方第二證人是陳東寧醫生，他是一名香港註冊的醫生，在廣華醫院的急症室工作。控方第二證人表示，陳一濤太太的父母與他的父母是相識的，但他與陳一濤並不相熟。控方第二證人又指，他於2008年或2009年曾將他自己的身分證及執業證書副本提供給陳一濤的太太。但是，他表示他本人從沒有經陳一濤經營的「彩虹醫療中心」或「彩虹藥業」購買涉案的毒藥。控方第二證人亦確認他從沒有在「港信」經營任何業務，沒有印製任何顯示「港信」地址的名片。 9.簡單而言，控方指，上訴人公司作為毒藥批發牌照的持有人，違反《藥劑業及毒藥規例》（下稱「有關規例」）第27條，將涉案的毒藥銷售給「彩虹醫療中心」，而「彩虹醫療中心」並不是有關規例下獲豁免的人士或機構。 辯方案情 10.上訴人公司傳召李立峯（下稱「李」）作證，李是上訴人公司的董事。 11.李作證時指，從上訴人公司的銷售紀錄中可見，陳東寧醫生是於2008年1月前已在上訴人公司開戶的，但由於上訴人公司的電腦客戶系統當時尚未設立，故上訴人公司並不能指出陳東寧醫生事實上是於何時開始成為上訴人公司的客戶。 12.李又指由於上訴人公司當時僱用的兩名營業經理現已離職，故上訴人公司並不確知誰人處理陳東寧醫生的開戶手續，而現時上訴人公司就陳東寧醫生這一客戶，只有一張寫着陳東寧醫生的名片（即控方證物P19）。李承認這是唯一關於陳東寧醫生戶口的文件，而他並不知道是誰人取得有關名片。 13.李作證時稱，上訴人公司的一般程序是會要求營業經理檢示醫生的執業證書、身分證及名片，並在情況許可下，索取他們的簽名式樣。由於客戶多不願意將執業證書及身分證副本交給營業經理，故營業經理大多只能取得他們的名片作為紀錄。李聲稱上訴人公司在取得客戶的資料後，會利用互聯網及執業醫生名冊，核實客戶身分。 14.另外，上訴人公司曾有3次替陳東寧醫生向衞生署申請進口未在港註冊的藥物，有關申請均獲衞生署批准。在遞交申請時，上訴人公司均夾附看來是由陳東寧醫生撰寫之信函（即辯方證物D1-3）。 15.基於衞生署對該些藥物進口的批准及上訴人公司過往與陳東寧醫生的交易，李指上訴人公司從沒有懷疑陳東寧醫生的身分。 16.至於本案毒藥所涉的發票、送貨單及毒藥紙，雖然均列出Rainbow (International) Medical Centre的名字，但李聲稱上訴人公司一直以陳東寧醫生為銷售對象，而非「彩虹藥業」或「彩虹醫療中心」。就該些單據上將陳東寧醫生的英文名字寫成為「Dr Chan Dong Ling」，李解釋應該只是輸入時的手民之誤。 17.上訴人公司通常是委派派遞員送貨至客戶要求的地址，他本人並沒有到過「港信」，亦不知道「彩虹」的營業地址是一商務中心。李又稱，只要客人要求，他們是會將藥物送往客人指定的地點，而該些地方並不一定是診所或醫務中心。 18.李承認，上訴人公司並沒有就「彩虹藥業」或「彩虹醫療中心」進行任何查詢，但他指原因是公司的銷售對象只是陳東寧醫生，並非「彩虹」。然而，李同意上訴人公司存檔的陳東寧醫生名片，其上列出的地址正是這次涉案毒藥的送貨地點，即「港信」的地址。 上訴理由 19.代表上訴人公司的羅志霖大律師提出的上訴理由，可歸納如下：
有關規例 20.《藥劑業及毒藥規例》第138A章是依據《藥劑業及毒藥條例》第138章第29條訂立的。有關規例第27條訂明：
21.有關規例第40條訂明：
22.《藥劑業及毒藥條例》第138章第34條則訂明：
第一項上訴理由：嚴格∕絕對法律責任罪行 23.就刑事罪行而言，已確立的原則為：控方一般必須證明被告人懷有犯罪意圖（mens rea）。換言之，縱使該刑事罪行的條例中並沒有採用「明知」、「知道」、「意圖」及「罔顧」等的字眼，考慮的起點仍是採納犯罪意圖的推定。 24.然而，犯罪意圖的推定是可被移除的，但在達致有關結論前，法庭必須考慮相關條例的立法目的及條文的用詞、罪行的性質及處罰方法、規管有關行為的效用、與及社會的相關情況等。 25.終審法院在Hin Lin Yee v HKSAR [2010] 13 HKCFAR 142一案中就「犯罪意圖的推定」、「嚴格法律責任罪行」、「絕對法律責任罪行」及「誠實和合理信念」的抗辯理由等，已作出詳盡分析，本席亦將依據終審法院在該案中所確納的原則，就本案作出相關考慮。 26.李義法官在Hin Lin Yee一案清楚指出，縱使相關條例並沒有明言控方必須證明犯罪意圖，犯罪意圖的推定仍是存在的。換言之，法庭須先考慮犯罪意圖的推定是否已被移除。若然是的話，則法庭仍須考慮普通法下，「誠實和合理信念」的抗辯理由是否適用。如否，及如條例並沒有列明其他免責辯護，則該條例便屬「絕對法律責任」罪行。李義法官同時指出，縱使條例是涉及公眾安全這一類別，這亦不表示「誠實和合理信念」的抗辯理由便會自動被排除[2]。換言之，涉案條例是否容許被告人依賴「誠實和合理信念」作為抗辯理由，並不會單單因為罪行所屬的類別而有所定論，而是須要考慮相關的情況才可作出結論。 27.在本案中，首先，控辯雙方在審訊以至在這次上訴聆訊時，均沒有爭議有關規例第27條並沒有訂明控方必須證明被告人是在「明知」或「意圖」的情況下干犯罪行。 28.雙方亦同意，有關規例第27條是屬於規管性質的罪行，目的是防止持有毒藥批發牌照的人向非規例所訂明的人士或機構銷售或供應任何毒藥。 29.顯然，第27條並沒有用上「明知」或「意圖」等字詞[3]，在考慮所有相關情況後，包括第27條是規管毒藥的銷售及供應，其立法目的是為保障大眾安全，及第27條是屬規管性質的罪行等，本席認為，若控方必須證明被告人的犯罪意圖，則會令第27條難於執行及難於作出檢控，最終未能充分體現規例的立法目的。因此，雖然第27條的罰則包括監禁2年，本席同意，就此罪行而言，犯罪意圖的推定應被移除。 30.當然，本案的爭議並不是犯罪意圖的推定是否應被移除，而是有關推定被移除後，第27條應被視為「嚴格法律責任」罪行，還是「絕對法律責任」罪行。 31.裁判官就這議題的分析如下：
32.李義法官在Hin Lin Yee 一案中舉例指出，「絕對法律責任」罪行原則上可在以下的情況中被採納。 33.首先，若然從社會角度考慮，該行為並非必要或並非必然被接受，而相關的法律政策恰當地要求涉案人士須確保法例所指明的情況是真實無誤，才進行該行為的話，則假如涉案人士未弄清情況，便貿然或肆意作出相關行為，而最終他們相信（儘管是合理地相信）的情況並非實情，以致他們干犯了該罪行，則他們可謂是咎由自取，不能怪責旁人。 34.另一種情況則是，有關行為實質上很可能是由受法例規管的人士或公司的員工或承辦商作出。在這情況下，容許受規管的人士或公司依賴「誠實和合理信念」的抗辯理由，將會損害立法原意，原因是涉案人士或公司大可只扮演被動的角色，將責任轉至員工或承辦商身上，自己只着眼於是否已採取適當步驟，聘用稱職的員工或顧問，而並非將法例要求的事項作為重點，以確保自己實際上已妥當地履行法例加諸於他們身上的責任。 35.故此，為了使有關人士採取防範未然的措施及積極的管理，以及令他們着力確保其行為必須符合法例的要求，施加絕對法律責任是必要的，亦有助體現法例的立法目的。[4] 36.就本案而言，有關規例對藥劑師的註冊和紀律、對毒藥及藥物的註冊、進口、製造、批發及銷售，以至管有、購買、標籤、貯存、運送及紀錄等，均作出詳細規管。明顯地，規例的目的是防止有關藥物及毒藥被濫售、濫用，或被不當處理。藥物及毒藥的規管對公眾安全及健康是非常重要的，而規管的制度亦必須極為嚴謹。 37.本席留意到有關規例第36條是規管藥劑製品或物質的分銷、銷售及管有，而第36(1C)條明確訂明，若被告人證明他不知道，且即使已盡合理的努力仍不能發現有關製品或物質並沒有向管理局註冊，被告人即可以此作為免責辯護。 38.然而，第27條卻沒有訂明任何免責辯護。當然，法例上沒有訂明免責辯護，並不等同是「誠實和合理信念」的抗辯理由便不適用。同樣，單單因為罪行屬規管性質，亦不足以認定該罪行是「絕對法律責任」罪行而不容任何抗辯理由。 39.但是，經考慮第27條的規管對象及立法目的後，本席認為，若然被告人能以「誠實和合理信念」作為抗辯理由的話，則相關的立法目的便難於體現。 40.首先，有關規例第27條是針對持有毒藥批發牌照或藥劑製品製造牌照的人而訂立的。換言之，這條規例是規管毒藥銷售及供應的源頭，是「把關」的重要一環。 41.另外，由於第27條涉及的是持有毒藥批發牌照或藥劑製品製造牌照的人，故一般而言，這些牌照持有人所作出的銷售及供應行為，應屬規模較大的，而他們亦應會僱用員工或透過其他人士替其作出銷售及供應的行為，不會是單人獨力地進行。 42.故此，第27條所規管的，正正是李義法官在Hin Lin Yee一案舉例所指的第2類情況。當然，單單如此並不表示第27條便必然是「絕對法律責任」罪行，但明顯地，若第27條容許牌照持有人以「誠實和合理信念」作為抗辯理由，則這些牌照持有人便無須主動採取有效措施或管理模式，以確保毒藥的銷售及供應是依規例進行。若然如此，第27條的立法原意便難於達致。況且，作為批發及製造牌照的持有人，他們可謂責無旁貸，而法例亦恰當地要求他們必須確保其銷售及供應毒藥的行為是合法的。 43.因此，雖然施加絕對法律責任的後果是嚴苛的，但本席認為，必須就第27條的罪行施加「絕對法律責任」，才能促進相關人士嚴格遵守第27條的要求，才能體現第27條的立法目的。否則，第27條可能會變成形同虛設，無法或不能有效地達致其規管毒藥供應及銷售源頭的目的。 44.至於羅大律師引用Wong Kwong Wah v The Queen CACC 722/1981，1981年12月14日(未經彙編)一案以支持第27條是容許「普通法免責辯護」這一點，本席並不認同。 45.上訴法庭在Wong Kwong Wah一案主要是就《藥劑業及毒藥條例》第23條所指「任何人不得管有毒藥表第I部所列任何毒藥」中的「管有」這一元素，作出討論及裁定是否須由控方證明被告人確實知悉他管有的為毒藥或該類物品。最終，上訴法定以大比數裁定有關條文要求控方必須證明被告人的犯罪意圖（即必須證明被告人是知悉其管有的為毒藥或同類物品）。 46.上訴法庭在該案中並未就第23條所訂「有關的人須就管有有關毒藥乃按照本條例條文的規定一事負責舉證」或就「誠實和合理信念」的普通法抗辯理由，作出任何討論。 47.另外，條例第23條及有關規例第27條所規管的對象及規管的行為並不相同，因此，本席並不認為Wong Kwong Wah一案中所述的原則，與本席現時要處理第27條是否為「絕對法律責任」罪行，還是容許被告人以「誠實和合理信念」作為抗辯理由，有任何關連。 48.羅大律師在陳詞時又指，第27條訂明，如向有牌照或獲授權人士、藥劑師、醫生、牙醫或獸醫等銷售或供應毒藥，即屬「免責辯護」。羅大律師繼而在書面陳詞中指：
49.本席認為羅大律師的以上陳詞似乎是對第27條所規管的行為有所混淆。第27條並沒有禁止毒藥批發牌照或藥劑製品製造牌照的持有人銷售或供應毒藥予第27條下所列出的相關人士或機構，而是禁止牌照持有人向所列人士或機構以外的任何人銷售或供應毒藥。換言之，當牌照持有人銷售或供應毒藥予第27條所列的人士或機構，他根本沒有干犯第27條所指的罪行，亦無須提出任何免責辯護。因此，本席並不認同第27條已列出或訂明任何「免責辯護」。 第（2）項上訴理由：誠實和合理的信念 50.裁判官在其裁斷陳述書中指出，即使辯方的說法成立，她亦認為上訴人公司並未能在相對可能性的標準下，證明上訴人公司可依賴「誠實和合理信念」的抗辯理由，即上訴人公司未能成功證明其誠實及合理地相信有關毒藥是售賣給一名註冊醫生。 51.羅大律師就裁判官的裁定，作出以下批評。 52.首先，羅大律師指，裁判官錯誤地接納陳東寧醫生的證言。羅大律師稱陳東寧醫生在作證時，對他與陳一濤的關係及曾否容許陳一濤借用他的名義購買藥物，顯得處處廻避。顯然，陳東寧醫生並非可信可靠的證人。 53.就這點批評而言，本席留意到控辯雙方並不爭議涉案毒藥是於「港信」的業務地址檢獲，而有關毒藥其實是「港信」代「彩虹醫療中心」收取的。雙方亦不爭議陳一濤分別經營「彩虹醫療中心」及「彩虹藥業」。同時，陳東寧醫生並不是「港信」的客戶這一點，在審訊中亦似乎從沒有爭議。 54.在這情況下，縱使陳一濤冒認為陳東寧醫生，購買藥物，這亦不影響涉案毒藥其實是被上訴人公司送至陳一濤經營的「彩虹醫療中心」報稱的「港信」地址這一點。故此，裁判官席前實有充分證據證明涉案毒藥其實是售予「彩虹醫療中心」，而非陳東寧醫生本人。 55.至於上訴人公司是否誤以為是將毒藥銷售予陳東寧醫生，則只屬「誠實和合理信念」的抗辯理由的範疇，與毒藥是否確實售予陳東寧醫生無關。 56.羅大律師的第二點批評，是指裁判官錯誤地拒絕接納辯方證人是誠實可靠的證人。 57.就這點而言，首先，裁判官有耳聞目睹證人作證的優勢，裁定某證人是否可信可靠，一般純在裁判官決定的範疇內。同時，本席留意到雖然裁判官在本案的裁斷陳述書中指出不接納辯方證人是誠實可靠的證人，但裁判官在考慮「誠實和合理信念」的抗辯理由時，其實是以辯方證人所指稱的事情為依歸。故此，不論裁判官是否正確地拒絕接納辯方證人為誠實可靠的證人，裁判官實已將其證言納入考慮。 58.另外，羅大律師指裁判官誤將「誠實和合理信念」的抗辯理由與「合理努力」的辯護理由（due diligence defence）混淆。 59.裁判官就上訴人公司是否持有「誠實和合理信念」的分析如下：
60.雖然裁判官在以上的分析中，多次提及上訴人公司沒有文字紀錄、沒有定期為客戶更新資料、沒有確認名片上所顯示的地址為真確、沒有替陳東寧醫生做調查等等，但本席認為歸根究底，裁判官的着眼點，只是上訴人公司是否能在相對可能性的標準下，證明其持有「誠實和合理的信念」。最終，裁判官裁定一張印有陳東寧醫生的名片，並不能令上訴人公司誠實及合理地相信其銷售對象確為一名註冊醫生，上訴人公司因而未能成功依賴有關的抗辯理由。 61.羅大律師在這次聆訊中強調，除名片外，上訴人公司當時持有相關信念的基礎，還包括陳東寧醫生在2008年以前已是上訴人公司的客戶，而雙方的交易從沒有發生任何問題；涉案毒藥為非常專科的藥物，應不會是由非註冊醫生要求購買；衞生署也三次批出陳東寧醫生的藥物進口申請；以及案情顯示其他供應商似乎亦被陳一濤瞞騙等。 62.然而，本席認為這些羅大律師提出的其他事項，並無助上訴人公司的案情。 63.雖然辯方證人指上訴人公司沒有理由懷疑其營業經理沒有核實這個所謂「陳東寧醫生」的資料便替他開戶，但既然上訴人公司關於陳東寧醫生的開戶資料只有一張名片，辯方證人的這點陳述，等同是指既然公司已為陳東寧醫生開戶，則其營業經理必然是已先查核開戶人的相關資料，但實情是否如此，辯方證人並不可能單從一張名片而說出其因由。 64.若然上訴人公司並未能證明其誠實和合理地相信開戶的人確為一名註冊醫生，則正如裁判官所指，上訴人公司與這個所謂「陳東寧醫生」的往後交往，並無助於其提出的抗辯理由。 65.就有關衞生署批出的進口申請而言，本席留意到作出進口申請的，是上訴人公司而非註冊醫生。上訴人公司除在有關進口許可證表格上，列明所需藥物及列明為醫治病人而須該藥物外，亦在表格內作出進口商聲明，表示所填報的資料均屬真實無訛。在此情況下，作為進口商的上訴人公司現時卻反指是由於衞生署已批准其進口申請，因而誠實和合理地相信要求代為進口藥物的是一名註冊醫生，這講法實不能被接納。 66.至於有關藥物均為非常專科之藥物，一般人不會懂得如何使用這一點，本席認為實難單以此作為持有「誠實和合理信念」的基礎。若據此說法，則任何人向上訴人公司購買專科藥物，均應是條例所指明的人士，這顯然是不正確及不合邏輯的。 67.同樣，其他供應商是否被騙與上訴人公司是否持有「誠實和合理信念」，顯然沒有任何必然關係。 結論 68.基於以上所述，本席認為本案的定罪並沒有任何不安全或不穩妥之處。本席因此駁回上訴人公司的定罪上訴，維持原判。
答辯人： 由律政司檢控官羅心怡代表香港特別行政區 上訴人： 由張陳鍾律師行轉聘羅志霖大律師代表 [1]《藥劑業及毒藥條例》第138章第2條：“機構”指¾
[2] 原文為：「137. There is no class of “safety legislation” offence which automatically excludes the third alternative. Insofar as HKSAR v Hyundai Engineering Construction Co Ltd (uprep., HCMA 815/2002, [2003] HKLRD (Yrbk) 309, [2003] HKEC 52) and HKSAR v Shun Tak Properties Ltd [2009] 3 HKLRD 299 held to the contrary, they were wrongly decided. …」 [3]參看有關規例 第5(5)條： 「…任何人為獲得交付毒藥而作出他明知在要項上屬虛假的陳述，即屬犯罪…」及 第21(2)條：「任何人不得明知而自行或為他人在任何正在運輸食物的車輛上運輸附表7所列任何毒藥…」 [4] 原文為：「152. Two situations come to mind (others may obviously exist) where absolute liability might in principle be imposed in accordance with the principle stated in Lim Chin Aik, supplemented as suggested above. 153. The first is where the law does not consider the conduct in question to be essential or even necessarily acceptable from a societal point of view. These are situations where the policy of the law is that the persons concerned can properly be required to abstain from such conduct unless the conditions which would render it lawful and acceptable are unmistakably established. If such persons go ahead with such conduct anyway, they do so at their peril should it turn out that, contrary to whatever they may have actually believed – or even reasonably believed – the circumstances render their conduct criminal. They act at their own peril. … 156. A second class of cases where absolute liability may have a justifiable utility involves the statutory imposition of a duty on a person (which may be a corporate body) where the conduct or task which is the subject of the duty is in practice likely to be carried out by someone else, such as an employee or a contractor. .... 157. …The intermediate defence may not be enough to secure the statutory purpose. The employer may plausibly say that he took all reasonable care to entrust the task to a competent employee or specialist contractor and honestly and reasonably believed that the duty was being properly discharged. 158. The justifiable effect of imposing absolute liability in such cases is that it makes it insufficient for the employer passively to assert an honest and reasonable belief. It promotes proactive management and diligent supervision on his part to see that the duty is in fact being properly discharged. …」 | ||||||||||||||||
Cases cited in this judgment