香港特別行政區 訴 潘志文

HCMA 801/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第801號

（原九龍城裁判法院刑事案件2013年第2938號）

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判案書

1.上訴人於審訊後，被裁判官裁定一項猥褻侵犯罪罪名成立，判處入獄兩個月。他不服定罪提出上訴。

控方案情

2.控方第一證人，即控罪所指的受害人事發時31歲，已婚約一年，經營一間時裝店，患有憂鬱症超過10年，及有服安眠藥習慣。

3.案發前，她因為沒有交鋪租，收到一份法庭的傳訊令狀。通過她經營餐廳的鄰居，即控方第三證人的推薦，她向身為區議員的上訴人求助及經預約後，於2013年3月6日約下午2時在上訴人位於馬頭圍道210號漆馬大廈閣樓的議員辦事處會面。

4.在3個小時的會面中，他們討論控方第一證人店舖的租務和漏水問題，並致電業主和物業經紀商討解決方案。控方第一證人也講及一些她個人的事，包括她經濟不好，患有抑鬱症並需長期服藥，曾經教授鋼琴及與丈夫的感情問題。他們也有其他的閒談。會面維時約三小時，氣氛很融洽，而控方第一證人也頓覺開懷很多。期間有其他的求助人士進出上訴人的辦事處等候接見，包括控方第九證人。

5.會面後，控方第一證人告訴上訴人她放心多了及指上訴人幫了她一個大忙。當上訴人送控方第一證人到走廊末端的樓梯間時，控方第一證人感謝上訴人及請他有機會到控方第三證人的餐廳吃飯。上訴人當時笑笑地說：「乜唔係你煮俾我食？」。控方第一證人一笑置之及問上訴人有沒有whatsapp。上訴人說有及伸出右手與控方第一證人握手。當控方第一證人伸手握著上訴人時，上訴人突然拉她的手往他的方向，並反手扣著她的手指，然後强吻她3次。

6.根據控方第一證人的證供，第一次接吻維持2至3秒及上訴人伸出他的舌頭觸碰她的牙齒。她登時嚇呆，沒有反應。1至2秒後上訴人再吻她，維持2秒左右，上訴人同樣地伸出他的舌頭。跟著上訴人說：「唔好意思，我覺得你真係好純，我控制唔到自己。」說著，上訴人第三次强吻她約2至3秒，她忘記上訴人這一次有否伸出舌頭，但她有向後「縮」。强吻後上訴人重複：「唔好意思，我控制唔到自己。」之後，控方第一證人便離開了。根據漆馬大廈的閉路電視片段，當時時間為下午4時49分12秒。

7.控方第一證人表示不同意上訴人的强吻行為，但她當時沒有作出反抗，因為她嚇呆了及由於驚慌，所以除了閉上雙眼外，便沒有其他身體反應及沒有制止上訴人。

8.離開後，控方第一證人whatsapp控方第二證人表示她很驚，及之後致電控方第二證人指上訴人送她下樓時强吻她三次。

9.控方第二證人說事發當晚，控方第一證人曾到他工作的藥房，並告訴他上訴人曾伸出舌頭强吻她。

10.控方第一證人當日回去她的店舖時，途經控方第三證人的餐廳，及告訴控方第三證人被上訴人强吻她三次。根據控方第三證人的說法，當時是約下午5時.

11.控方第一證人在當日下午約6時49分至8時之間，以whatsapp告訴控方第四、五及六證人强吻的事。在給前者的whatsapp中，控方第一證人更指上訴人「仲伸埋脷入嚟」。控方第一證人在晚上8至9時，也告訴她的丈夫被上訴人非禮的事。

12.控方第九證人說他在上訴人與控方第一證人會面結束後，曾站在上訴人的辦事處外走廊抽煙，等待上訴人送別控方第一證人後接見他。他在走廊的幾分鐘，什麼事也沒有看見發生。

13.上訴人在被拘捕後所進行的錄影會面中，基本上是否認有關指控。錄影會面的光碟為控方證物P2，而謄本為控方證物P2A。

上訴人案情

14.上訴人沒有刑事記錄，於2008年當選土瓜灣南區區議員及於2012連任。他指他有女朋友及否認曾强吻控方第一證人。他說他把控方第一證人送到梯間，總結她的個案後，就與她握手道別，回去接見控方第九證人，全程只是數分鐘的事。他指案發的梯間有保安員簽到簿及經常有其他人士出入，所以根本不可能在這樣環境下犯案。他否認他曾詢問控方第一證人是否煮飯給他吃及控方第一證人曾提議他們到控方第三證人的餐廳吃飯。

15.上訴人的案情也包括一些有關上訴人良好品格的證供。

上訴理由

16.上訴人的上訴理由如下：

（一） 裁判官沒有交代她裁定不相信上訴人的證供的理由；

（二） 裁判官在考慮辯方案情時，沒有就案情中的固有的可能或不可能性(inherent probabilities or improbabilities) 作出評估或充分的評估；

（三） 裁判官沒有充分和恰當評估上訴人的辯護理由和有關的證供；

（四） 裁判官錯誤地評估案情和證據，並錯誤地裁定控方第一證人是一名誠實可靠的證人；及

（五） 案中存有潛在疑點，令定罪不安全或不穩妥。

不交代因何不相信上訴人的供詞

17.上訴人援引周翠好訴丁鳳儀 [1999] 3 HKC 629一案來指出，裁判官須分析案中的證供，及說明因何不接受上訴人的證供。在這案例中，高等法院首席法官陳兆愷（當時的官階）這樣說：

「12. 一般來說，一位職業法官有責任在判詞中分析案中証供的要點，並提出理由解釋為何達到某一個結論或裁決。只要這樣做才能使人明白為何自己的証供不受法官接納，自己的案件為什麼不能成功。這樣才可以彰顯司法公正。再者，敗訴一方是需要清楚知道法官判決的理由有什麼地方出錯，才可以決定是否提出上訴，及其後向上訴法院提出理據進行上訴以求推翻原來的判決。職業法官是有責任就他所作出的判決提出充分的理由，這是普通法制上一個十分重要的原則。這個原則是非常明確的。」

18.這是一個很清晰及已確立的法律原則。本席對這原則沒有任何的爭議。答辯人也公正地表明接納這是正確的法律原則。雖然這案例是一件民事訴訟，但就有關原則完全適用於刑事案件這一議題上，上訴人及答辯人的看法是一致的。本席亦同意他們的看法。

19.上訴人强調在本案中，裁判官只簡單概括地複述上訴人的部份證供，沒有加以評估，而唯一評估的地方只是涉及裁判官裁定她不依賴上訴人在錄影會面記錄中的一些控方指是招認的說話。裁判官是這樣說的：

「19. 被告同意「親吻」是親暱舉動，「接吻」是更親暱的；「濕吻」是最親暱的行為，只有關係親密的人才有這種行為。事發當日他才第一次遇見PW1，後者與他絕對沒有上述的親密關係；被告絕對不會與她接吻，PW1也不會願意與他接吻。被告同意於7/3/2013晚當他知道PW1投訴他非禮事件以後曾致電後者；被告指當時他只是希望把地產蔡小姐的答覆轉告PW1好算完成他的工作。被告指當時PW1回答稍後才聯絡他，該次通話便告結束。被告同意他感覺PW1提出whatsapp的事特別重要，故他於錄影面談中向警方提出。他指PW1離開的時候並無異樣，還提出用whatsapp作聯絡；若PW1是有問題的，她便不會這樣建議了。事實上，在P2A中可見被告6次主動提及whatsapp一事：669段，924段，1010段，1289 – 1291段，1477 – 1478段 (在P2的18:11:46 – 18:12:32) 及1576段。被告否認他因為PW1提出whatsapp作聯絡便以為她對自己有好感。被告也否認PW1曾提出邀約他到PW3餐廳吃飯一事，也否認曾詢問是否PW1煮給他吃。

20. 上述6處提及whatsapp事宜被告指是PW1示意用此方法互相聯絡。控方指被告在1477 – 1478段說漏了嘴，顯示被告有強吻PW1。1478段是被告當時回答警方問他對三次強吻事件有否解釋。在法庭上，被告指他當時並非在埋怨PW1要他的whatsapp；他是認為PW1的行為矛盾；若她曾被強吻，為何她請被告與她以whatsapp聯絡？本席認為1478段在內容上確有說漏嘴的現象，特別當被告突然說：「如果我係咁強硬，大佬，你任何一個動作表示都解決到問題」， 「你又嗌我whatsapp我，你話又拒絕我嘅」及「早俾個肯定我——你唔好監粗嚟呀」。上述的說話似在建議被告確實親吻了PW1；若PW1不欲被親吻她可以示意；被告似在怪責PW1當時沒有表示。法庭上，被告表示1478段的話尚未完整，要到1482段才是完整答覆，亦即他指當時完全沒有發生任何事。經過考慮以後，本席不會依賴1478段作為被告的招認。

最後分析

21. 經過慎重考慮以後，本席不相信被告的供詞。本席裁定被告確實於案發時候三次強吻PW1，亦即沒有獲得PW1的同意。根據PW1，她詢問被告whatsapp事宜是在強吻之先，故不存在行為矛盾之說。本席裁定出於禮節，PW1邀約被告到介紹人PW3餐廳吃飯，但當時被告笑著問不是PW1煮給他吃嗎？PW1一時不懂得如何回應，便提及whatsapp以圖敷過去。本席裁定在第一及第二次的強吻當中，被告有伸出舌頭觸碰PW1的牙齒。這一種親吻方式對任何一個有正常思考的人 (right-minded people) 來說都會認為是猥褻性；就被告三次強吻PW1，本席裁定被告是意圖作出這種行為。「伸脷」或俗稱「濕吻」是一種非常入侵性行為 (intrusive)，與一般單純親吻不一樣；本席相信PW1有足夠能力分辨出來。」

20.從這個節錄中，可以看到裁判官確如上訴人所指，沒有就上訴人的證供作出分析和評估就達致不相信上訴人的結論。

21.答辯人指裁判官有耳聞目睹控方第一證人及上訴人作供的情況及認為她不接納上訴人的證供，並沒有不妥當之處。本席同意就裁判官所作的事實裁定，上訴法庭不應該輕易加以干預。但正如烈顯倫非常任法官在HKSAR v Egan (2010) 13 HKCFAR 314一案中所說，評估(evaluate) 證供就是衡量 (measure) 及考慮 (weigh) 這些證供，若只是在敍述有關的證供後就決定是否可信，這並不是評估證供。這正是本案發生的情況。

22.答辯人也援引 R v Hung Miu-ching and Another [1990] 1 HKLR 165來指出，一個專業的裁判官或法官並不須要將他達致裁決過程中，所有曾考慮的事項的心路歷程，鉅細無遺地每一點道出。本席完全同意這個原則，但在本案中裁判官是否相信上訴人的證供這一點，是裁決中最基本和最重要的環節。裁判官有必要將他所作的分析和評估詳盡地道出。

23.裁判官是有對控方第一證人及其他的控方證人的證供作出分析和考慮，及認為他們誠實可靠和接納他們的證供。雖然在本案中，控方第一證人及上訴人的證供是不能融合及不可能同時被接納的，但裁判官仍須獨立地分析和評估他們的證供。這是確立了的原則，而其目的在周翠好訴丁鳳儀案中已說得很清楚。況且，在本案中，裁判官就控方第一證人的證供所作的分析也存在著問題。本席會稍後再處理。

24.本席認為上訴人的上訴理由（一）是成立的。

案情的內在可能或不可能性及其他上訴理由

25.上訴理由（二）及其他上訴理由可以一併處理。它們都與證供評估有關及總結上訴人的定罪不安全或不穩妥。

26.上訴人指控方第一證人的證供存在著固有的不可能性 (inherent improbabilities)，因為上訴人不可能在控方第一證人所指的地點三次强吻她。上訴人强調案發地點的樓梯間是上落這幢沒有安裝升降機的大廈的必經之路，並且經常有人經過。上訴人進一步指當時控方第九證人在議員辦事處外抽煙及其中一名議員辦事處的職員（即控方第十證人）出入議員辦事處修理門鐘，而他們都沒有看見有這事發生。再加上上訴人與控方第一證人只是第一次見面及上訴人是一名區議員，因此沒有可能會在這情況及背景下强吻控方第一證人。

27.答辯人認為這樣案情並非固有的不可能，因此裁判官沒有作出深入分析並沒有不妥當之處。

28.本席對答辯人的看法有所保留。上訴人是一個區議員及在案發地點設有辦事處處理其事務及接見市民十多年。毫無疑問他在該大廈及其周邊地方會有一定的知名度。上訴人會否在上述的情況及背景下，公然猥褻侵犯一個求助的市民明顯地是一個有必要探討的課題。本席在上文指裁判官就控方第一證人的證供，所作的分析存在問題就正與此有關。姑勿論我們稱這個課題為固有的可能或不可能性或其他名稱，但這些情況及背景必然會直接影響控方第一證人及上訴人的證供的可信性和可靠性。明顯地這亦是上訴人辯護理由的一部份。裁判官在決定是否接納控方第一證人及上訴人的證供的時候，有必要詳細分析，評估和考慮這些情況和背景。

29.本席認為裁判官沒有這樣做，就裁定接納控方第一證人為誠實和可靠的證人及拒絕接納上訴人的證供是令人不安的。

30.本席認為上訴理由（二）至（五）皆成立。

結論

31.本席裁定上訴人的定罪上訴得直，定罪撤銷及刑罰作廢。

答辯人： 由律政司高級助理刑事檢控專員陳淑文代表香港特別行政區。

上訴人：由馮錫裕律師事務所延聘陸貽信資深大律師代表。