香港特別行政區 對 Minney, John Edwin

[Chinese Translation – 中譯本]
FACC 2/2012

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2012年第2號

（原上訴法庭刑事上訴2010年第383號）

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判 案 書
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終審法院常任法官陳兆愷：

1.本席同意本院常任法官鄧國楨的判詞。

終審法院常任法官李義：

2.本席同意本院常任法官鄧國楨的判詞。

終審法院常任法官鄧國楨：

3.上訴人承認兩項管有危險藥物罪名。首項控罪（即第16項控罪）涉及他在南丫島的Diesel’s Bar管有的三包共重1.46克的粉末，內含0.85克可卡因。次項控罪（即第17項控罪）涉及在他家中找到的1.05克大麻；9.94克固體，內含5.51克可卡因；以及0.25克粉末，內含0.12克可卡因。

4.區域法院暫委法官杜大衛認為首項及次項罪名的適當刑罰分別為監禁六個月及監禁12個月，但他說：

“9. ……考慮到案中找到的可卡因共有五包，其中四包含有少量可卡因，再加上被告人曾把其中三包帶到酒吧，本席認為涉案部分可卡因可能有落入其他人手中的風險。[1] 因此，本席把上述量刑基準上調三個月，即分別上調至九個月和15個月。”

5.原審法官因應上訴人認罪而悉數給予其應得的刑期扣減，結果就第16項控罪判他監禁六個月，及就第17項控罪判他監禁十個月，兩項刑期同期執行。

6.上訴人提出上訴，辯稱“潛在風險”判刑原則違憲，因為它把干犯較嚴重的販運罪（觸犯香港法例第134章《危險藥物條例》第4(1)(a)和4(3)條）的意圖、偏好或傾向強加到被裁定干犯管有罪的人身上，但該意圖、偏好或傾向未經證實存在。上訴人指該項原則違反受《基本法》第八十七條和《香港人權法案條例》（香港法例第383章）中的《香港人權法案》第十一（一）條保障的無罪假定。

7.他的上訴被上訴法庭駁回，[2] 但上訴委員會准許他就一項經證明為重要的法律觀點提出上訴，即“法庭就單純管有危險藥物罪量刑時，應否及（如應的話）應在何程度上顧及標的物的危險藥物會落入其他人手中的風險，以及法庭應如何處理關於該風險的問題﹖”

8.代表上訴人的資深大律師戴啟思先生認同法庭可以考慮加重刑責的因素，並認同其中一項加重刑責的因素是把毒品放在其他人可以接觸該毒品的地方。戴啟思先生亦認同把毒品帶到酒吧是一項加重刑責的因素，因為公然地服用毒品可能鼓勵其他人吸毒。然而，他辯稱法庭不許考慮“分發的風險”，[3] 原因並非此風險不存在或不真實，而是因為此舉會使管有人因被指懷有販運危險藥物的“現有的有條件意圖”而受到懲罰。戴啟思先生認為，此情況等同就管有人沒被檢控的罪名（販運危險藥物）而懲罰他。

9.R v Chiu Hung-wong And Another [1994] 1 HKCLR 184是考慮毒品罪行中的潛在風險因素的最早案例之一。該案涉及針對當時任職地方法院法官的馬永新的裁決而提出的上訴。上訴法庭副庭長邵祺在宣告上訴法庭的判決時，表示贊同馬永新法官以下的陳述：

“然而，這並不表示法官應漠視吸毒者手上管有大量毒品對他本人和社會造成的明顯危險和引誘。眾所周知，吸毒者易受引誘，並的確會將其儲存的毒品賣給他人，此舉除了可讓他們有錢繼續吸毒外，亦讓他們有錢應付日常生活開支。本席若然不顧及此項事實，就是不顧及本席在香港超過12年的刑事執業經驗。假如他們只儲存小量毒品，則售賣毒品的風險亦輕微；儲存量大，該風險便較高。以前，法律承認人類行為有著這個令人遺憾的特點，因此規定可根據〔毒品的〕重量或包裝作出證據上的推定，以協定裁定犯事者是否有罪。但在《香港人權法案條例》下，此項推定不能再用來證明犯事者有罪。然而，這並不表示，在有罪與否的問題已得到解決後，法官在判刑時不應顧及此項特點、意識到管有大量危險藥物對社會造成的潛在損害，以及在決定刑期的長短時將犯事者管有的危險藥物的重量列為考慮因素。”

10.上訴法庭副庭長邵祺繼而指出“‘未經證明的販運罪’在法律上聞所未聞”，並補充說：

“這對公眾造成重大的潛在風險。但話雖如此，法庭不應視申請人如同根據第4條被檢控般處以刑罰。”

11.在案例R v Lee Siu-lung [1995] 2 HKCLR 247中，申請人針對刑期的上訴獲判得直，因為原審法官在指出申請人曾稱有關毒品乃作自用之後，補充指出：

“本席並不懷疑部分檢獲的毒品確實如此。”（斜體為本席所加，以資強調）

上訴法庭副庭長鮑偉華在宣告上訴法庭的判決時說：

“……法官在判刑時可指出，他雖然接受被控人指其管有毒品作為自用的說法，但仍會顧及由吸毒者這種意志堅定的人管有該種數量的毒品對社會造成的損害，即使該人的本意是自用毒品，情況亦然。假如法官說他不接受被控人指其所管有的全部毒品均為自用的說法，並在該基礎上判刑，則完全是另一回事。後一種處理方法只許在被控人承認販運的控罪時採用。”

12.在案例HKSAR v Mok Cho Tik [2001] 1 HKC 261中，當時任職上訴法庭法官的司徒敬在談到潛在風險時表示︰

“判刑是一項藝術，而我們須強調，量刑基準及其因風險因素而提高的程度，均必須切合每宗個案本身的情況。我們仍然認為，對於純粹管有一名真正用家通常會管有的數量的危險藥物，量刑基準應介乎〔監禁〕12至18個月之間（此幅度是區域法院和高等法院在同類案件中所曾特別採取的），但這並非最終的適當量刑基準。此量刑基準假設法庭在有關案件中認為有必要判處監禁而非給予被告人自新機會，而且沒有禁止裁判官因應個別情況，在涉及〔毒品〕數量極小的案件中時判處較短的刑期。數量顯然是用以釐定量刑基準的主要決定性因素。假如犯事者是一名積犯，則他可預期他的量刑基準會較非積犯的為高。本庭不應基於對存在的風險因素和風險程度的計算提供一個刑期標準。顯然須予考慮的因素，包括犯事者是否受僱、涉案毒品是否放在其他人可以接近的地方、犯事者是否有販運的定罪紀錄，以及當然是毒品的數量。法庭必須評估有關風險的一切情況。”

13.在案例HKSAR v Wan Sheung Sum [2000] 1 HKLRD 405中，上訴法庭建議，在判罰一名屬真正用家及被裁定干犯單純管有危險藥物罪的犯事者時，可採取以下三個步驟︰

“第一步︰法官通常應釐定一個幅度介乎一年至18個月的量刑基準

第二步︰法官在考慮潛在風險的因素後提高或調高量刑基準，以得出總刑期。此刑期會反映因涉案毒品被再分發和落入犯事者以外的其他人手中而對社會造成的風險。潛在風險會根據個別案件的所有情況來決定，該等情況當然包括犯事者所管有的毒品的數量和他的個人情況。

第三步︰法官在考慮例如認罪答辯等可減輕刑罰的因素後調整總刑期。”

14.上述案例典據清楚顯示，法庭留意到在判刑時雖可考慮涉案毒品落入其他人手中的風險，但不能視管有者如同被裁定干犯販運罪般判刑。

15.在本案中，上訴法庭法官霍兆剛表示︰

“28.……無人能反對，法庭在判刑時可考慮案件的相關情況，以決定導致犯事者被定罪的管有毒品一事會否造成以下的真正風險，即部份毒品可能最終被分發而落入犯事者以外人士的手中。這並不表示法庭認為被告人有意圖販運毒品；這純粹反映涉案毒品的數量及管有該等毒品的情況會對社會造成風險。”

16.本席謹同意上述意見。在評估分發的風險時，須根據經由證據證實的管有毒品的情況作出正確的推論。法庭在作出該項推論之前，必須肯定在有關案件的所有情況下真正有分發的風險。負責判刑的法官是決定是否有此真正風險的最佳人選，而法官往往只須憑常識作出決定。

17.法官在判刑時亦必須謹記上訴法庭法官霍兆剛的以下提示︰

“31.……

(1) 法官若然打算基於分發的風險調高刑期，便必須預先警告代表被控人的大律師，讓被控人可以就此點提出反對及在有需要下作供；

(2) 法官不得就未經證實的販運罪（即未經證實的實際販運意圖）判刑。”

18.上文論及的案例典據顯示，法庭對潛在風險的處理方法與無罪假定並無任何抵觸。正如上訴法庭法官霍兆剛解釋說︰

“29.……這既非就某人並無干犯的罪行懲罰他，也非就他可能干犯的罪行懲罰他。這是就他已干犯的罪行懲罰他，而在判罰時顧及犯罪的情況和該等情況對社會造成的危險。”

19.本席駁回上訴。

終審法官非常任法官夏正民︰

20.本席同意本院常任法官鄧國楨的判詞。

終審法院非常任法官簡嘉麒勳爵︰

21.本席同意本院常任法官鄧國楨的判詞。

終審法院常任法官陳兆愷︰

22.本院一致駁回上訴。

上訴人︰由資深大律師戴啟思先生和大律師蘇明哲先生（由韋智達律師行）代表

答辯人︰由刑事檢控專員暨資深大律師薛偉成先生和高級檢控官雷芷茗先生（隸屬律政司）代表

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]

[1] 有關案例普遍稱之為潛在風險。

[2] 由上訴法庭副庭長司徒敬、上訴法庭法官霍兆剛和原訟法庭法官賴磐德組成。上訴法庭法官霍兆剛宣告上訴法庭的判決理由。

[3] 例如管有人被其朋友說服分享他所管有的毒品。