律政司司長 訴 陳雪平

CAAR 1/2016

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請2016年第1號

（原區域法院刑事案件2015年第480、497 & 548號）

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判案理由書

上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

背景事實

1.2015年3月28日，警員搜查位於大角咀必發街70號（10樓）的住宅（該住宅）。當時有一名甘姓女子手持一個插有飲管，內有微量“冰毒”的膠樽從該住宅的一房間行出，而答辯人（陳雪平）亦尾隨她從該房間走出來。警員在房間內的木櫃上搜出一個小膠桶，膠桶內有一包6.42克混合物，含6.33克“冰毒”，超過100多個大少膠袋、打火機等物品和兩支雙截棍。

2.警誡下，答辯人承認該些“冰毒”是他買來和該名甘姓女友一起吸食的。答辯人指自己並沒有販毒，而兩支雙截棍是用作練習及在有需要時作自衛用。

3.就上述事件，答辯人被控一項販運危險藥物罪和一項管有違禁武器罪。答辯人否認控罪，並在區域法院法官林偉權（原審法官）席前受審。

4.2016年1月22日，原審法官裁定答辯人兩項控罪都罪名成立，並在2016年2月11日判處答辯人入戒毒所（“該判刑”）及罰款港幣3,000元。

5.律政司司長（申請人）認為“該判刑”過輕，是一名法官在考慮過全部有關因素後，不會合理地認為是屬於恰當的判刑範圍之內（見Lord Lane CJ在AG’s Reference No 4 of 1989 (1989) 11 Cr App R (S) 517, at 521頁所表達的刑期覆核驗證準則），故根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第81A條提出申請，要求上訴法庭覆核“該判刑”。

6.2016年3月2日，高等法院首席法官批准申請人就“該判刑”提出覆核申請。因此，本庭需要正式處理該覆核申請。經聆訊後，本庭批准申請。本庭撤銷該判刑，並以3年6個月的刑期替代；本庭並且下令該3年6個月的刑期由2017年2月27日起計。以下是本庭的判案理由。

答辯人的背景及求情理由

7.答辯人30歲，有六次犯罪記錄，其中三次是管有危險藥物，其餘則涉及刑事毀壞及其他暴力犯罪行為。

8.答辯人的父親已離世，而他和母親及外甥女同住。答辯人是裝修工人，月入萬多元。他聲稱會將一半收入作家用。答辯人強調自己沒有“販毒”前科。

9.求情時，代表答辯人的王詠文大律師力稱“販毒”罪行的判刑指引並非緊身衣，而法庭是可以作出合符公義但並非過輕的判刑。王大律師要求法庭作出非監禁形式的判刑，並援引Secretary for Justice v Hii Siew Cheng [2009] 1 HKLRD 1判案書第99段的評論支持其立場，該評論如下：

“In the unlikely event that an habitual abuser of ketamine or ecstasy or both, with no previous convictions for trafficking in dangerous drugs, is caught in the act of supplying a close acquaintance such as a boyfriend or girlfriend who is also a regular consumer of drugs, we can envisage that this might well give rise to circumstances where a non-custodial sentence would be justified.”

“在一些罕有的情況，即一名慣性服食氯胺酮及/或‘忘我’，但沒有販毒前科的吸毒者，在向一名熟人，例如一名亦是經常吸毒的男朋友或女朋友供應毒品的過程中被抓到，本庭能預計到該情況可能會導致非禁閉式刑罰，而該刑罰是合乎情理的。”（非官方翻譯）

10.王大律師強調答辯人本身是“癮君子”，而他買入的“冰毒”是打算自用及和女朋友分享。王大律師認為法庭可以對答辯人作出例外的判處，而無須硬性依從有關的判刑指引判處答辯人即時入獄。

原審法官的判刑理由

11.原審法官明顯接納王大律師的陳述。原審法官知悉有案例指出任意將毒品給予朋友吸食的人就算沒有圖利目的，亦應受到嚴懲，而懲罰和一般施用於販毒者的判刑沒有分別，雖然法庭可以採納判刑指引範圍內較低的判刑（HKSAR v Wong Suet Hau & another [2002] 1 HKLRD 69的判案書第85頁A-C行）。

12.原審法官指出如根據AG v Ching Kwok Hung [1991] 2 HKLR 125案訂下販運不超過10克“冰毒”的量刑基準為3至7年監禁。本案涉及約6克“冰毒”及屬社交“販毒”，適當的量刑基準為3年監禁。但原審法官強調答辯人管有涉案“冰毒”作自用，及和親密女朋友分享，屬特殊的一種社交“販毒”。原審法官指出該名甘姓女子會到答辯人的房間過夜，而答辯人亦沒有任何“販毒”前科。

13.原審法官強調Hii Siew Cheng案判案書第99段的評論是在Wong Suet Hau案後作出，故亦適用於販運“氯胺酮”及“忘我”以外的其他類別毒品。原審法官考慮到戒毒所的報告確認答辯人是“癮君子”，決定不按判刑指引而從寬處理答辯人，而只判處答辯人入戒毒所。

申請人覆核申請的論據

14.代表申請人的署理高級助理刑事檢控專員關百安強調Wong Suet Hau案確立的原則已廣泛地在不同案件施用，包括原審法官援引的Hii Siew Cheng案，關署理高級助理刑事檢控專員指出在該案的判案書第98段明確認同Wong Suet Hau案的裁決，並覆述該案的下列段落：

“In our opinion, while some of the ‘social’ or ‘non-commercial’ trafficking cases involving small quantities of drugs can properly be regarded, when all the circumstances are examined, as falling into the lower end of the sentencing scale applicable to the dangerous drug in question, we are firmly of the view that this factor should not, in itself, provide a general basis for imposing a lighter sentence, than would have been imposed for commercial trafficking. The ‘friend’ who starts off or perpetuates another’s abuse of drugs, is as dangerous to the community as the commercial supplier of small quantities, who will generally traffic in drugs with those already addicted.”

“本庭認為當全部情況考慮在內時，某類涉及少量毒品的社交販毒或非商業販毒案件，適用的判刑是判刑指引中較低的，但本庭堅定地認為該因素本身一般不會構成判刑要較商業販運罪行判刑為輕的基礎。該名‘朋友’啟動或延續另一人‘濫藥’的惡習，對社會造成的危害和向‘癮君子’販運少量毒品的商業供應者造成的危害不相伯仲。”（非官方翻譯）

15.關署理高級助理刑事檢控專員認為上訴法庭在Hii Siew Cheng案判案書第99段所表達的意見不適用於本案，原因是涉案毒品是“冰毒”，而非氯胺酮或忘我。關署理高級助理刑事檢控專員強調本案涉及的毒品是份量不少的“冰毒”。他重申販毒罪行的嚴重性，亦指出法庭在販毒案件中應處以具阻嚇性的判刑，否則法庭的判刑會被視為鼓勵該等罪行，有違公共利益。關署理高級助理刑事檢控專員根據Secretary for Justice v Chau Tsz Tim [2015] 1 HKLRD 853案，指出在販毒案件施以阻嚇性判刑較關心被告人的更生為重要。

答辯人的立場

16.代表答辯人的麥健明大律師全線採納其前任袁紹基大律師的書面陳述。麥大律師指出Ching Kwok Hung一案訂下販運10克內“冰毒”的量刑基準是3至7年，但考慮到本案的特殊情況，原審法官認為即使根據Ching Kwok Hung案訂下的判刑指引，並採納判刑指引範圍內的低點，即3年監禁是正確的。

17.麥大律師認為本案的情況特殊和申請人援引的案件的性質不同。麥大律師強調本案不單不涉及任何商業“販毒”行為，亦不是“向朋友不時於需要時提供毒品”，而是“真誠地提供少量毒品給朋友”。麥大律師認為該行為沒有商業動機，故不會對社會造成嚴重禍害，法庭理應輕判。

18.麥大律師力陳“向親密的女朋友提供毒品，而該女朋友是一名已經染有毒癮的人是十分罕有的”。麥大律師認為上述情況亦正正是Hii Siew Cheng案所述及的罕有情況，故構成不判處答辯人監禁刑罰的基礎。

19.麥大律師同意“該判刑”是寬大的判刑，但指上訴法庭不應干預，原因是原審法官應有酌情權作出適當判刑。麥大律師強調原審法官作出“該判刑”時，已有將全部有關因素考慮在內，並明言他是決定以寬大的方式處理答辯人。

20.麥大律師強調“原審法官有用心地找出案件的癥結，不但沒有盲目地使用判刑指引，更無畏無懼地依賴案例中狹窄的特殊情況，判處答辯人戒毒所命令以根治答辯人的問題。

21.麥大律師認為原審法官以仁慈方式判處答辯人是正確及值得鼓勵。因此，即使“該判刑”是明顯不足，本庭亦不應該改判。

討論

22.本庭不同意麥大律師的陳述，指即使“該判刑”明顯不足，亦不應改判。處理販毒罪行的判刑時，在其他案件施行的判刑原則不一定適用。本庭屢次強調，販毒是極為邪惡的罪行，必須處以明確及具阻嚇性的判刑，以避免不法之徒存僥倖之心，冒險犯案。基於上述理由，上訴法庭就“販毒”罪行定下明確的判刑指引。該些指引在一般情況下必須依從，否則損害了判刑指引的效用，導致“販毒”罪行的判刑不統一。根據Ching Kwok Hung案，非法販運10克以內份量的“冰毒”，量刑基準應為3至7年監禁。本案涉及6.33克“冰毒”，如純以數學角度處理案件，則適用的量刑基準應約為5年監禁。

23.原審法官因答辯人在警誡下，聲稱涉案“毒品”是他打算和女朋友分享，並以該基礎來裁定答辯人“販毒”罪罪名成立。原審時，答辯人反對該警誡供詞呈堂為證及在反對失敗後，並沒有作供來支持該說法。以本案的背景及考慮到涉案“冰毒”份量超過6克，加上答辯人同時管有大量膠袋及其他處理毒品的用具。原審法官接納答辯人在警誡供詞的說法作為判刑基礎是對答辯人非常有利的處理方法。

24.即使接納答辯人的說法，其罪行的基本性質仍屬社交“販毒”，是一名吸毒者向另一名有毒癮的朋友供應毒品。但本庭應同時指出案件涉及超過6克的“冰毒”，而該分量的“冰毒”是足夠多人多次使用的。

25.在Wong Suet Hau案，上訴法庭表明社交“販毒”罪行的判刑，一般而言不應較商業“販毒”罪行的判刑為輕，原因亦在該案的判案書詳細列出。Wong Suet Hau案的處理方法亦在多宗同類案件中被上訴法庭採納（見HKSAR v Wong Sze Tung [2015] 4 HKLRD 836和HKSAR v Holguin Sanchez Diana Milena CACC 439/2014等案）。

26.即使原審時代表答辯人的王大律師和原審法官極力依賴的Hii Siew Cheng案亦沒有偏離上述確立的原則。事實上，上訴法庭在該案的判案書亦有覆述Wong Suet Hau案就法庭在處理社交“販毒”罪行判刑時應採用的方法，顯示上訴法庭有確認該處理方法。

27.上訴法庭隨後列出的罕有的情況，即一名沒有販毒前科的吸毒者在向一名熟人，例如一名亦是經常吸毒的男朋友或女朋友提供氯胺酮或忘我等毒品的過程中被抓到時，法庭可能會判處非禁閉式的刑罰。

28.本庭須先指出，上述說法只是上訴法庭作出的附帶意見而非案件的判案理由，故不具約束力。

29.再者，如上訴法庭所描述的情況是指一名吸毒者購入份量不少的毒品和朋友分享，上訴法庭不會將該情況形容為罕有。事實上，一名吸毒者購入分量不少的毒品和朋友分享是極為普遍的情況。上訴法庭所指的罕有情況極可能是局限在一名吸毒者在吸毒期間和一名亦有毒癮的好朋友分享小量毒品，例如一名吸毒者容許其朋友吸食一口他正在吸食的毒品。在上述情況下，該名吸毒者因為是向朋友供應毒品，故雖然他只是容許其朋友吸食一口他正在吸食的毒品，技術上他亦是犯了“販毒”罪。在該情況下，法庭判處非禁閉式刑罰可被視為合理及正確的。

30.本案絕非上文所述的罕有情況。答辯人管有份量不少的“冰毒”（6.33克），並承認該些“冰毒”是作自用及供應一名有毒癮旳女朋友吸食的。答辯人的行為正正是延續其女朋友的“濫毒”惡習，對社會造成危害。

31.即使答辯人只是被裁定管有毒品罪，而非“販毒”罪罪名成立，以“冰毒”的份量及該份量可能會導致毒品的散播風險，答辯人亦極可能會被判即時監禁，而刑期亦可能接近兩年。這分析更加顯明原審法官判處答辯人入戒毒所是站不住腳的。

32.本庭同意關署理高級助理刑事檢控專員的立場，本庭認為應該根據Ching Kwok Hung案定下的判刑指引來處理答辯人的判刑。本庭認為根據案件的背景及毒品的份量，適當的量刑基準是5年監禁。

33.考慮到本案是刑期覆核申請，而答辯人在戒毒所已服了等同一年的刑期，本庭認為適當的判刑是3年6個月監禁。

34.因此，本庭批准律政司司長的申請，撤銷原判的戒毒所命令，並就“販毒”控罪，改判答辯人入獄3年6個月。本庭同時下令該3年6個月刑期由2017年2月27日起計。

申請人：由律政司署理高級助理刑事檢控專員關百安代表。

答辯人：由陳靜文律師行轉聘大律師麥健明代表。