香港特別行政區 訴 Ganbold Munkh Erdene

HCMA 108/2017

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2017年第108號

(原觀塘裁判法院刑事案件2016年第5421號)

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判案理由書

引言

1.上訴人面對兩項「盜竊」罪，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第9條。2017年2月8日，上訴人在吳重儀裁判官席前認罪並同意案情。裁判官將上訴人定罪，在聽取過上訴人的代表律師求情後，判處他兩項控罪共19個月的監禁，並下令與他正在服刑的9個月刑期分期執行（ESCC 2298/2016）。

2.上訴人認為刑期過重，就判刑提出上訴。在本上訴聆訊中，上訴人沒有法律代表，親自行事。在聆訊後，本席即時駁回上訴，維持原判刑期，以下是裁決理由。

案情

3.本席採納判刑理由書第5至9段（上訴宗卷第15頁）有關案情摘要的陳述：

「 案情摘要

5. 2016年1月25日約1400時，黃詠芳乘搭港鐵，途經港鐵九龍站及其青衣住所之間某處時，她發現遺失了1部iphone 6手提電話，價值$5,888（第1證物）。

6. 同日約1500時，李少碧在港鐵荔枝角站將1部Sony XPERIA Z2手提電話，價值$5,000（第2證物）放進她的外衣口袋。20分鐘後，當她回到青衣住所時，她發現電話不知所蹤。

7. 同日於1533時，有人報稱被告形跡可疑，警員11327在港鐵旺角站的月台上開始跟蹤被告。他跟隨被告乘搭一列往調景嶺方向的列車。1620時，被告在港鐵油塘站離開車廂，他在月台上截停被告。經搜身後，他在被告身穿的外衣口袋裡發現一部不知名物主的蘋果6手提電話（第3證物）。

8. 1625時，警方在港鐵油塘站警崗內為被告進行搜身，並在被告的袋子內發現第1和第2證物。第1，2及3證物內也沒有用戶識別模塊卡。第2證物內藏有大量相片，但並沒有一張屬於被告。第1，2及3證物皆設置螢幕封鎖，但被告並不能解鎖。其後，警員11327拘捕被告。警誡下，被告保持緘默。

9.   被告在提醒警誡及在第5和第6控方證人（即傳譯員）在場下，被告表示他在2016年1月25日約下午1500時於中環向一名蒙古男子購買第1至第3證物。警方調查後找到第1和第2控方證人，並確認她們分別是第1和第2證物的物主。」

上訴人的犯罪記錄及背景

4.根據判刑理由書第10段（上訴宗卷第16頁），上訴人過往有7次定罪記錄[1]，6次也同樣是「盜竊」罪，其中1次更列明是「扒竊」罪，最近期的記錄就是剛才提及的東區裁判法院2016年第2298號案件。在該案，上訴人因「盜竊」罪被判8個月監禁。

5.上訴人來自蒙古，現年36歲，父母年近60歲。他在家鄉經營小生意，一個月收入2,000 – 3,000元人民幣。他與父母同住，父母經已沒有工作。上訴人指判刑時父親最近因患有腦下垂入院，他希望能早日回去照顧患病的父親。

判刑理由

6.在量刑時，裁判官援引了香港特別行政區訴陳耀華 （未經彙報）HCMA284/2011的判詞：

「上訴法院對這類『扒手』案件已訂定量刑指引，除非有很特別的求情因素，初犯者的量刑起點為12至15個月監禁（見R v Vy Van Kien & Another [1991] 1 HKLR 422; HKSAR v Rang Zhi Tai & Another, HCMA 7/1999; HKSAR v Chan Ho Kwai, HCMA 109/2000及HKSAR v Ngo Van-huy [2005] 2 HKLRD 1）

對慣犯而言，認罪後的判刑應為16個月監禁（見HKSAR v Huynh Van-dung, HCMA 270/2001）。」

7.裁判官指出上訴人是慣犯，須判處阻嚇性刑罰，除了認罪這點之外，裁判官認為沒有其他值得考慮減刑的因素。

8.裁判官指上訴人聲稱於中環向一名蒙古男子購買第1至第3證物，但並不能解鎖，買來等於無用，可見他只是說謊，並不是真實的。上訴人承認他偷竊了2部電話。兩項控罪是同日發生，也是偷竊電話。案發地點皆是港鐵車站內。

9.參考以上案例後，上訴人以往記錄及認罪。裁判官以24個月作為每項控罪的量刑起點，因認罪扣減三分之一，每項也是16個月監禁。

10.考慮到量刑的整體性，裁判官判令第2項控罪判刑中的3個月與第1項控罪的刑期分期執行，共19個月監禁。

11.由於裁判官指上訴人正服刑中的監禁始於2016 年10 月，在本案之前發生，上訴人也沒有提出任何求情或理由可以考慮同期執行，因此她下令本案的19個月刑期與該案的刑期分期執行。

上訴理由

12.上訴人曾於2017年4月2日致函法庭要求取消上訴申請日期，法庭在2017年4月6日以書面回覆，要求上訴人澄清他是要撤回上訴還是押後聆訊。

13.其後，2017年4月11日，上訴人將一份《放棄上訴通知書》連同一頁陳述書向法庭存檔，表明決定放棄一切與上訴有關的法律程序。翌日，法庭批准並撤銷上訴人就判刑提出的上訴。

14.但兩個多月後，2017年6月30日，上訴人又再度致函法庭要求再次針對判刑提出上訴。

15.上訴人在上訴通知書（表格102）中沒有提出具體上訴理由，只是概括地提出法庭的判處過重。

16.在6月30日的信件中，上訴人以語言障礙為理由，提出因為不懂中文及英語，所以誤解他從裁判法院，當值律師服務及高等法院得到的文件內容所以才申請撤回上訴。上訴人對要再度提出上訴申請向法庭致歉。他重申自己並不是爭議裁判法院的決定但他仍然認為19個月的監禁期太長，特別是他已經認罪及感到後悔。他稱已經反省及得到了教訓並承諾以後不會重犯，並會改過自新，希望法庭能體恤他的情況，考慮減刑。

17.在聆訊時，上訴人強調自己有語言障礙，不十分明白自己的權利，又沒有法律意見。他說自己的女朋友已為他誕下兒子，他希望能及早服刑完畢，照顧他們。

答辯人的回應

18.代表答辯人的署理高級檢控官李卓穎在回應上訴人的申請時提出了上訴人既然已放棄上訴，除非他的放棄上訴可被視作無效，否則他的上訴已被撤銷而上訴法庭便再無司法管轄權處理上訴。

19.李檢控官並援引了上訴庭在香港特別行政區訴鄭惠恆 [2017] 1 HKLRD 146一案所總結的法律原則，指出要確立上訴人放棄上訴的行為是否無效的唯一準則是上訴人是不是在知情的情況下刻意決定放棄上訴。

20.綜合李檢控官的陳詞，他認為上訴人在本案放棄上訴的行為顯然不可被視作為無效。上訴人沒有明確指出他的「語言障礙」和「溝通問題」如何影響了他作出取消上訴的決定。因此法庭應拒絕其撤回放棄上訴的申請。

21.無論如何，李檢控官亦對判刑是否過重作出了以下陳詞：

「 (a) 根據上訴人承認的案情，他同一天在港鐵範圍內，以扒竊方式從兩名市民身上盜取手提電話。

(b) 案件在人多的地點發生，這是一項加刑因素。

(c) 再者，手提電話為重要財物，內有大量個人資料，手提電話被盜必然會令物主極為不便。

(d) 更重要的是，正如裁判官指出，上訴人是一名盜竊慣犯，從2014年起重複干犯盜竊罪。

(e) 裁判官引用了適用的案例，亦因為量刑的整體性而只命令第二項控罪當中的3個月監禁分期執行，刑罰絕非過重。

(f)  裁判官的判刑既沒有原則上錯誤，也非明顯過重。判刑上訴應予駁回。」

本席考慮後的意見

22.本席對答辯人提出處理申請將放棄上訴視作無效的法律原則並無異議。然而，本席小心考慮後，並未能完全排除當初上訴人是完全明白他放棄上訴的行為及性質。上訴人第一次要求取消上訴日期是在3月24日，當時他稱因為法律援助署拒絕他的申請，由於沒有法律代表，他要求取消上訴聆訊日期。及後，法庭將聆訊排期至5月23日聆訊。上訴人再次在4月2日以英文致函法庭要求取消其上訴申請日期。法庭於是在4月6日才以書面回覆要求他澄清是撤回上訴抑或是押後上訴。上訴人最終在4月12日才向法庭存檔《放棄上訴通知書》。

23.從以上可見，上訴人因為法律援助申請被拒，在沒有法律代表下又不想自己代表自己，提出「取消上訴日期」。在這情況下，雖然答辯人提出的陳詞有一定的份量，但本席始終認為對一名沒有律師代表並同時有語言障礙的上訴人不應過份嚴苛。本席亦不能斷定他是明知的情況下仍然選擇放棄上訴抑或他以為沒有法律代表就不應堅持上訴。無論如何，具體的情況一般必須經過上訴人宣誓下作供透過盤問而釐清事實。但本席認為由於上訴人的背景，文化差異加上他一直在上訴的事宜中沒有聽取過法律意見，為了對上訴人公平，也為了節省法庭時間，本席決定接納上訴人申請，將他放棄上訴的申請視為無效。

24.本席因此會直接處理裁判官的判刑理由。

25.本案涉及兩項「盜竊」罪，性質都是「扒竊」，情節較一般「盜竊」罪為嚴重。上訴人曾於2014年9月在區域法院因為「扒竊」罪被判處24個月監禁（其後上訴庭將刑期更改為21個月），其餘在2015 至 2016年間，上訴人亦先後干犯了5 宗「盜竊」罪。其中裁判官指他只得一項「扒竊」罪記錄並非正確，因為上訴人在判刑前最近的一項「盜竊」罪其實亦是涉及「扒竊」。本席在索取該案的案情摘要閱讀後證實而上訴人亦沒有異議。

26.如前所述，裁判官在量刑時援引了案例，指出對慣犯而言，認罪後的判刑應為16個月監禁。裁判官接著便同樣就每項控罪判處16個月監禁。

27.裁判官沒有交代本案每項控罪的基本量刑起點及「加刑」因素和幅度。根據上訴庭在HKSAR v Ngo Van-huy [2005] 2 HKLRD 1一案對「扒竊」罪訂下的判刑指引，對初犯者而言，即時監禁量刑起點在12個月至15個月之間。法庭有需要顧及「加刑」或「減刑」因素，加刑因素包括使用武器，在人流眾多地方行事，與他人糾黨行事及犯案者是屬屢罰屢犯等等。

28.上訴人曾就他在區域法院被判24個月的刑期成功上訴，獲減刑至21個月。在該案（CACC 315/2014）上訴庭批評區域法院法官在量刑時沒列明基本判刑起點也沒有指明加刑幅度的做法：

「 8. We agree that the judge should have identified the starting point he considered appropriate before a consideration of those factors which aggravated the sentence. This is particularly so in offences where there are gradations of sentence depending on different circumstances and aggravating features, in order that the workings of the sentence are made clear to a defendant and to any appellate court. One of the particular concerns encountered by appellate courts in this area of sentencing, for example, which courts must be careful to avoid, is the problem of double-counting: see, for example, HKSAR v Ngo Van Huy [2005] 2 HKLRD 1 at para 10; HKSAR v Chiu Suet Yee, Angel (Unrep) CACC 105 of 2010 at para 12. Stating the initial starting point not only helps the sentencer distinguish between those factors which go to the starting point and those which go to aggravate that starting point, but will also allay the appellate court’s concerns on the matter. Furthermore, a failure to identify the starting point by the sentencing court will make it more likely that an appellate court will then have to conduct the exercise of assessing the appropriate sentence anew.」

29.下級法庭應謹記以上的提醒以避免上訴法庭因為原審判刑時的一時疏忽而導致要重新考慮控罪的起刑點和加刑及減刑的幅度。

30.每宗案件的案情和被告人的背景也不同，加刑和減刑的考慮也不一定相同。裁判官根據上訴案例曾說慣犯的判刑應是16個月監禁便「照單全收」的量刑方法實在值得商榷。為了正確評估裁判官採納24個月為量刑起點是否正確，本席唯有將量刑步驟重新再做一次。

31.在介乎12 – 15個月之間的判刑起點，本席認為適當起點為15個月，原因是：

(1)   失竊的是手提電話，每部價值至少$5,000，再加上手提電話內藏有不少個人資料或珍貴照片，除非物主有備份，否則一旦失竊，便會對物主帶來極度不便；

(2)   上訴人手法專業純熟，在兩項控罪中上訴人均從物主的外衣口袋中成功竊去電話，物主事後才察覺。

32.在加刑因素方面，兩項控罪均發生在港鐵的範圍內，時值下午2時至3時半，人流不少，上訴人選擇在人多擠迫的公眾地方下手因此應加刑3個月。

33.另一方面，有關上訴人的記錄顯示上訴人之前有6項「盜竊」罪記錄。其中除第一次在2014年有關「扒竊」外，最近期那次亦已被確認是「扒竊」的記錄，案發日期為2016年6月。換言之，更是本案兩項控罪上訴人被捕後獲保釋期間干犯的。

34.由此可見，上訴人在一年內5次重覆犯罪是不折不扣的「慣犯」, 甚至是「積犯」。法庭不是重新處罰但必須為此加刑以達阻嚇作用。因此，在此情況下，本席認為加刑6個月是合適的。但本席必須在此指出，裁判官在量刑時並沒有索取有關ESCC 2298/2016的案情摘要，因此她在判刑時只以為上訴人有一次相同「扒竊」的犯罪記錄。若根據裁判官當時的認知，則加刑幅度是否應達至6個月是的確有爭辯的空間的。

35.由於裁判法院上訴是以重審的角度考慮，本席認為根據現時更新的資料來判斷，因為上訴人持續犯案的情況嚴重，應加刑6個月，以儆傚尤。

36.基於以上原因，每項控罪的起點在認罪扣減前應是24 個月(15+3+6)，在扣減後每項控罪的刑期為16個月。由於兩項控罪涉及不同罪行，裁判官下令將第二項中的3個月與第一項的16 個月刑期分期執行是合適的。最後由於當時上訴人服刑的9個月刑期是之後才干犯，更加上是在保釋期間犯法，裁判官將這宗案件的刑期完全與19個月的刑期完全分期執行是無可非議的。

37.上訴人提出想提早獲釋與女友及兒子重聚並不是有效減刑的理由。

38.基於以上的重新考慮後，裁判官的量刑無論在個別控罪及整體刑期也沒有過重，亦沒有違判刑原則。

結論

39.駁回判刑上訴，維持原判。

答辯人：由律政司署理高級檢控官李卓穎代表香港特別行政區

上訴人：無律師代表，親自應訊