香港特別行政區 訴 盧耀國

CACC 296/2019

[2020] HKCA 581

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

刑罰上訴

刑事上訴案件 2019 年第 296 號

（原區域法院刑事案件 2018 年第 547 號）

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判案理由書

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高等法院原訟法庭法官彭寶琴頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.上訴人於2019年8月16日經審訊後被區域法院法官葉佐文（原審法官）裁定一項猥䙝侵犯罪 [1] 罪成。2019年9月10日，原審法官判處上訴人兩年監禁。

2.上訴人不服定罪及判刑，於2019年10月4日提出上訴許可申請。2020年5月20日，單一法官 [2]  經聆訊後，就兩年監禁是否明顯過重這一判刑上訴理由，批准上訴人的判刑上訴許可申請，但拒絕定罪的上訴許可申請。上訴人現就刑期正式提出上訴。

案中爭議

3.簡而言之，涉案女事主是一名任職幼稚園的教師。事發日凌晨，她獨自返回住所。當時，上訴人與她一同進入升降機。她按下34 樓的樓層，上訴人沒有按鍵，升降機內並沒有其他人。當升降機到達34 樓後，女事主與上訴人步出，上訴人詢問女事主往哪裏去，她回答這與上訴人無關。由於上訴人的行為令她不安，所以女事主停留在升降機門外，打算確保安全才返家。此時，上訴人走到防煙門的位置，但迅即回來步向她。女事主大叫上訴人不要走近，否則會報警。然而，上訴人卻加速跑向她，女事主於是跑離並呼救。當女事主到達一個單位附近時，她轉身警告上訴人不要走近，上訴人卻突然以雙手抓着她的肩膀，將她壓向牆壁，並以右手掌覆蓋她的左乳房，用力「揸」了數次。女事主一邊呼救，一邊以腳踢向上訴人的下體。縱然如此，上訴人仍嘗試吻她的臉。最終，一名住戶聽到聲音，從門口探頭出來，詢問發生何事。上訴人張開手放在兩耳旁做了一個證人形容為扮「小飛象」的動作，向女事主笑了一笑，然後飛奔離開。上訴人的行為令女事主的左胸和右肩膀附近發紅。上訴人於數天後被捕，警誡下保持緘默。[3]

4.上訴人選擇於審訊時作供，他承認當天曾與女事主共處於升降機內，亦承認曾與女事主發生口角，但他的說法是女事主先以粗言表示嫌棄他的體味，他沒有理會，步行離開。但由於他當時誤以為自己身處住所的樓層，所以向右前行。至他醒覺是身在34 樓而不是自己居住的32 樓時，才掉頭急步行走。上訴人表示當他在電梯大堂重遇女事主時，女事主便質問他為何掉頭，又警告他不要走近，否則會報警。上訴人表示當他繼續前行時，女事主開始後退，他覺得女事主把他當成賊人，感到憤怒，所以步向女事主並用手指罵她。

5.上訴人的說法是女事主自己後退時失去平衡，撞到牆上。他否認曾猥褻侵犯女事主。[4]

6.當然，由於上訴人沒有就定罪重新提出上訴，辯方就案情的說法，在這次上訴聆訊中並沒有什麼關鍵性。本庭只為完整性，故在此簡略引述。

原審法官的判刑

7.原審法官在判刑理由書中指，女事主於事發後一個半月，仍有某程度的心理困擾，但不需要精神科或心理治療，也不用接受任何輔導。[5]

8.上訴人於判刑時年屆39歲，在同一公司工作超過18年，由營業員晉升為區域經理，至2017年起自行開立網店。上訴人干犯本案前並沒有刑事定罪紀錄，他的同居女友在他還押等候判刑期間，為他誕下一名男嬰。

9.在作出判刑時，原審法官引述了多宗猥褻侵犯案件的判刑[6]，繼而指出:

「法庭對任何人非禮獨處的女性均視為非常嚴重的罪行，判刑不輕。被告與X素不相識，卻藉着與X住在同一幢大廈、搭上同一部𨋢之利，夜深時分身處四周無人的34樓時，無故探索X要去哪裏，縱使X警告要報警，他也沒有退縮之意，反而對X作出粗暴的推撞和揸胸行為，並嘗試吻X的咀，東窗事發後還對X作出得戚的扮小飛象動作，猶如在傷口灑鹽。此外X的左胸和右肩在案發後兩小時後仍是發紅，可見他曾用力不輕；即使案發後一個月半，事主每次單獨出街或返家仍會感到壓力。」[7]

10.最終，原審法官採納兩年作為量刑基準，並認為上訴人沒有有力的求情理由，於是判處兩年監禁。

上訴理由

11.代表上訴人的李紹強資深大律師及劉日雄大律師提出以下數點，以支持本案判刑是明顯過重的說法：

(1)     上訴法庭就發生於地鐵的猥褻侵犯案件於1991年在AG v Wai Yan Shun [8] 一案頒下的判刑指引，應同樣適用於升降機內的猥褻侵犯。換言之，本案的判刑應以星期或月，而非以年計算；

(2)   本案的案情，情節相對輕微，包括：

i      並無預謀犯案；

ii     侵犯的行為屬短暫性質，亦只是在衣服外進行；

iii 期間沒有使用威嚇手段或將事主強行帶到隱蔽的梯間或闖入私人處所；及

iv    事件沒有為事主帶來極大困擾。

討論

12.首先，本庭必須重申，構成猥褻侵犯罪的案情，不可能盡皆相同，每案均有其獨特之處，正如高等法院原訟法庭法官潘兆初（當時官階）在香港特別行政區對張文偉 [9] 一案所指：

「32. 猥䙝侵犯罪沒有量刑準則或指引，須根據每件案件個別案情考慮適當刑罰。」

13.因此，雖然雙方為這次上訴聆訊存檔了相當數量的典據，但該些典據對本庭考慮這次判刑上訴，並沒有任何重大的實質幫助。畢竟，每宗案件的背景、情節、犯案人有否定罪紀錄和求情因素、以及事件對事主構成的影響等，每每不同。若試圖將每宗案件的判刑作出比較，只會是徒勞之舉。

14.上訴方在書面陳詞中主要依賴AG v. Wai Yan Shun 及HKSAR v Cheung Chi Wang (張志宏) [10] 等案，以表示本案的刑期應是以星期計算；而答辯方則重點依賴香港特別行政區對麥俊文 [11]一案，以顯示兩年的量刑基準是恰當的。但歸根究底，本案的案情、上訴人的背景、和事件對事主是否構成困擾等，才是本庭考慮這次上訴的關鍵所在。

15.另外，雖然高等法院原訟法庭法官麥明康在香港特別行政區對張志宏 一案借用了地鐵車廂內猥褻侵犯的判刑指引，但從判案書可見，麥法官當時是着眼於涉案的侵犯行為是類似Wai Yan Shun一案所指的較輕微侵犯，故認為有關判刑指引對考慮該上訴的判刑是有幫助的。這是麥法官因應該宗案件所作的考慮及分析，而並不是如上訴方所提出，該案是涉及原則性的典據，又或支持上訴方所指，以星期計算刑期一般應是適用於案情輕微的猥褻侵犯這一說法。

16.在本案中，原審法官並沒有認定上訴人當時是跟蹤事主至34樓，亦沒有認定上訴人從一開始便計劃對女事主作出猥褻侵犯的行為。另外，據女事主作供稱，上訴人並非在升降機內或一踏出升降機後便對她作出侵犯的行為，而是先自行離開，繼而在兩人於升降機大堂再次相遇並作出對話及有所追逐後，才作出侵犯。當然，上訴人的行為是構成猥褻侵犯罪，但情節可算屬於嚴重程度較輕的類別，而他過往沒有定罪紀錄；亦不見得這次是一早預謀犯案；再加上女事主可幸地並沒有因為這次事件而需要接受精神科的治療或心理輔導，故整體考慮後，本庭認為兩年的量刑基準實屬明顯過高。

判決

17.基於以上所述，本庭裁定上訴人判刑上訴得直。

18.上訴人被定罪後至取得保釋等候上訴期間，已被扣押九個多月。本庭現撤銷上訴人原被判處的兩年監禁，改為判處可獲得即時釋放而無需再服刑的刑期。

答辯人：由律政司高級檢控官潘藹蓮代表

上訴人：由林佩琼律師行轉聘李紹強資深大律師及劉日雄大律師代表