香港特別行政區 訴 馮永業

CACC 295/2019

[2021] HKCA 143

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2019年第295號

（原區域法院刑事案件2018年第761號）

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判案書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

背景事實

1.申請人（馮永業）和其妻子都是資深公務員。申請人在1985年8月加入政府，並在2003年4月14日至2006年7月9日期間出任經濟發展及勞工局（“EDLB”）副秘書長（經濟發展）一職。申請人必須遵守及根據《公務員事務規則》、公務員事務局的通告及通函就利益衝突及接受利益作出申報。

2.在有關時段，申請人的直屬上司是“EDLB”的常任秘書長李淑儀。有資料顯示，李淑儀對“EDLB”職員就利益衝突及接受利益的申報有極嚴格的要求。申請人執掌“EDLB”的航空組，負責所有與航空有關的事務，包括香港與航空伙伴的民用航空服務談判協定、指定及分配航權給航空公司及直升機場擴建計劃。申請人旗下有兩名首席助理秘書長及數名助理秘書長，包括：

(一)  鄧家禧：時任首席助理秘書長，申請人的直接下屬；

(二)  李冠殷：時任助理秘書長，申請人的直接下屬；

(三)  章景星女士和繼後的謝綺雯女士：時任助理秘書長，鄧家禧的下屬；

(四)  陳維民：時任首席助理秘書長；及

(五)  許澤森：時任助理秘書長，陳維民的下屬，兩人一起負責直升機場擴建計劃。

3.在有關時段，港聯直升機有限公司（後改名為港聯航空有限公司）及港聯直升機（香港）有限公司（以下統稱為“港聯”）的主要業務是提供省、港、澳三地的直升機載客服務。在申請人執掌“EDLB”的航空組期間，“港聯”正積極擴展其業務。

4.據稱是申請人親密女朋友的陳婉玉女士（陳女士）是“港聯”的董事暨股東。2005年1月31日立法會聯席會議紀錄顯示陳女士是“港聯”的執行董事（商務營運及企業事務）。陳女士全資擁有志俊有限公司（“志俊”），亦是其唯一董事。謝天賜（謝先生）在有關時段是“港聯”的總裁暨股東。

5.申請人在2003年5月出任“EDLB”副秘書長約一個月後，應謝先生的邀請在文華酒店扒房共進午餐（“2003年飯聚”），並首次認識陳女士。2003年10月13日，申請人出席香港特別行政區與澳門特別行政區航空運輸服務安排的簽署儀式。儀式在“EDLB”的辦事處舉行，時間由上午11時45分至12時45分，節目包括在12時10分至12時45分的祝酒和酒會。“港聯”有4名代表，包括謝先生和陳女士出席該儀式。當時，陳女士是以Cheyenne Chan名字及“港聯”的Finance Director（財務董事）身分出席。2003年10月底，申請人和陳女士亦有出席一個由國泰航空公司舉辦和航空事務有關的大型雞尾酒會。

6.2004年9月28日，陳女士以“志俊”名義簽署一份臨時買賣合約，購入一雍景臺物業（雍景臺物業），並以個人支票支付51萬元臨時訂金（“51萬元訂金”）。同日其後，負責的地產代理按指示刪除“志俊”，並將買方名字改為申請人。陳女士的名字亦有在臨時買賣合約上出現，而她是以“For and on behalf of”申請人身分簽署該臨時買賣合約。

7.2004年10月12日，申請人簽立一份提名契，提名其妻子為雍景臺物業的業主。申請人沒有將“51萬元訂金”歸還給陳女士。

8.在關鍵時段，申請人以“EDLB”副秘書長的身分有參與及審批“港聯”就直升機航權及直升機場事宜向“EDLB”提出的多項申請，包括：

(一)  申請開辦澳門及深圳的直升機航線服務；

(二)  尋求政府支持以西九龍直升機場作為港澳碼頭直升機場服務的替代降落機場；

(三)  申請指定及分配香港至廣州及深圳航線的定翼機服務航權；

(四)  申請擴展直升機服務至廣州、江門及深圳；

(五)  申請指定及分配前往杭州、南京、寧波及重慶的航權；

(六)  要求西九龍直升機場減租；及

(七)  競投港澳碼頭直升機場擴建計劃。

控方的立場及控罪

9.控方的立場是申請人是以“EDLB”副秘書長的身分，負責所有與航空有關的事務，包括處理及審批“港聯”的上述申請。因此，申請人的決定會對“港聯”帶來重大的潛在商業利益，而陳女士作為“港聯”的董事和股東，為了和申請人保持良好關係，故以“51萬元訂金”作為“甜頭”向申請人提供利益，而申請人則接受了該利益。

10.控方亦指申請人處理及審批“港聯”的上述申請時，蓄意沒有申報或披露他和陳女士就雍景臺物業的交易，亦蓄意沒有迴避處理及審批“港聯”多項和其業務關係重大的申請。控方認為申請人的公務涉及重大的公眾利益，而他在執行有關公務期間的蓄意隱瞞行為，考慮到申請人的職權及其職位的重要性，會削弱公眾對香港公務員體制的信心，屬嚴重的失當行為，構成公職人員行為失當罪。

11.控方以含三項控罪的控罪書檢控申請人和陳女士。針對申請人的第一項和第三項控罪，分別指申請人公職人員接受利益及公職人員行為失當。針對陳女士的第二項控罪則指陳女士向公職人員提供利益。

12.申請人和陳女士都否認控罪，並在區域法院法官游德康（原審法官）席前受審。

13.2019年8月14日，原審法官裁定申請人第一項公職人員接受利益罪罪名不成立，但第三項公職人員行為失當罪則罪名成立。

14.原審法官亦裁定陳女士第二項向公職人員提供利益罪罪名不成立。

15.申請人不服定罪，提出上訴許可申請，要求本庭批准他就第三項控罪的定罪裁決上訴。

辯方的立場及證據

16.辯方承認申請人處理“51萬元訂金”一事上可以視為有接受了“利益”，亦同意控方的大部分案情。雙方是以《承認事實》就案中人物關係、案件背景、關鍵事件和時序及大量文件資料向法庭闡述。

17.辯方的立場是申請人和陳女士是情侶，而兩人都有買賣物業的興趣。辯方指雍景臺物業是陳女士按申請人的建議購入，而當時陳女士亦有在短時間內購入翡翠園及寶雲閣兩個物業。陳女士簽署購買雍景臺物業後，對一連購入多個物業有猶豫。結果，申請人和陳女士同意雍景臺物業改由申請人購買，而為了方便起見，他們將該物業的臨時買賣合約上的買家改為申請人。結果，陳女士在合約其簽名上加上了“For and on behalf of”申請人及其身分證號碼，再由賣家加簽確認。

18.辯方的另一立場是陳女士賣出翡翠園物業時賺取了約120萬元，而她認為申請人應分享該利潤的一半。結果，兩人協議申請人應歸還給陳女士的“51萬元訂金”可以從翡翠園物業的一半利潤抵銷。

19.辯方的說法是陳女士沒有向申請人提供利益，而申請人亦沒有接受任何利益，原因是申請人取得的“51萬元訂金”是他和陳女士分享投資翡翠園物業的回報。

20.就第三項控罪，辯方的說法是申請人在2005年5月25日收到陳女士以“港聯”執行董事身分簽署的申請，要求直升機場減租的信件前，一直不知道陳女士是“港聯”的董事或股東，而以為她只是謝先生在“2003年飯聚”時所說負責會計的職員。因此，當申請人和陳女士就“51萬元訂金”作出安排時，申請人認為兩人之間的物業買賣安排純粹是私人安排，與申請人的公務和“港聯”事務沒有任何關連，亦因此沒有任何利益衝突。在沒有利益衝突下，申請人認為沒有需要就有關物業買賣的商議和安排作出申報，亦沒有需要迴避參與及審批“港聯”向“EDLB”提出的多項申請。因此，申請人沒有披露和沒有迴避的行為不構成故意和蓄意作出的失當行為。

21.作供自辯時，申請人重申辯方的立場，申請人表示和另一名同事出席“2003年飯聚”的目的是初步認識謝先生，而謝先生介紹陳女士給他認識時只是說“陳小姐負責做會計”。但申請人承認謝先生有介紹申請人是政府官員，是副秘書長，因此陳女士會知道他的身分。

22.申請人指在2003年10月13日的簽署儀式中沒有見過陳女士，亦沒有將Cheyenne Chan這名字和陳女士聯想在一起。至於在2003年10月底國泰航空公司舉辦的雞尾酒會，申請人承認在酒會有碰到陳女士，但因為當時人多，他只是和陳女士點頭問好。

23.申請人承認認識陳女士後，在2003年7、8月和10月曾多次和陳女士一起打網球，並在同年12月上旬和陳女士乘坐直升機前往澳門晚膳，期間兩人互相表白情意，並成為親密情侶。

24.申請人力稱陳女士沽出翡翠園物業後決定將120萬元利潤和他平分，並將他應得的利潤份額抵銷了“51萬元訂金”。因此，申請人無需將“51萬元訂金”歸還給陳女士。

25.申請人重申雖然和陳女士是親密情侶，但兩人沒有談及陳女士的家庭及教育背景，雙方更從來不會傾談公事，而他對陳女士的工作認知亦只限於她是謝先生旗下直升機公司的一名管數會計。

26.申請人強調他在2004年9月和陳女士就雍景臺物業作出交易時，他不知道陳女士是“港聯”的董事和股東；而就“EDLB”和“港聯”的公務，他溝通的對象只是謝先生。

27.無爭議的證據顯示，陳女士有份處理“港聯”和“EDLB”的業務通訊，包括：

(一)  2004年10月提交有關往廣州、江門及深圳的直升機服務建議書，內含2004年8月26日的粵港澳直升機服務計劃書和2004年9月3日的粵港支線航空服務計劃書。該些文件都顯示陳女士是“港聯”的其中一名股東。

(二)  2005年2月17日，陳女士以“港聯”執行董事身分去信鄧家禧並提供“港聯”就香港往返江門的直升機服務的進一步資料。

(三)  2005年6月25日由鄧家禧撰寫的一份檔案錄事，內容關於陳女士提供有關“港聯”往江門的直升機服務計劃的最新情況。

28.雖然該些通訊和申請人的職務有關，而部分文件副本亦有抄送給他，但申請人指沒有印象見過文件(一)和(二)。申請人指當時下屬沒有將文件(一)和(二)向他轉介，而雖然文件(三)顯示副本有抄送給他，但他表示沒有印象見過該份文件。申請人強調他有在讀過的文件上簡簽的習慣，會寫上“seen”或“noted”，但文件(三)上沒有見到該些簡簽。

29.申請人同意他以“EDLB”副秘書長的身分有在2005年1月31日出席立法會會議，處理直升機航權的問題。紀錄顯示，陳女士亦有出席會議，更可能是和謝先生坐在一起，但他指自己當時要留意謝先生的發言內容，並要做筆記，所以沒有望向謝先生的方向。他的立場是當天沒有留意到陳女士在場。當被問及他當時會否關心女朋友的動向時，申請人回應說，立法會邀請甚多人出席，而除非被邀請是他認識的或有關係的人，不然他不會留意。雖然整份會議紀錄有顯示陳女士有出席會議，而立法會亦曾將會議紀錄草稿交給申請人審閱，但申請人表示立法會只會將載有他發言的部分交給他。申請人的立場是他沒有留意到陳女士有出席該次立法會會議，故他沒有聯想到陳女士和“港聯”的關係。

30.申請人承認有看過陳女士在2005年5月25日給予“EDLB”的要求西九龍直升機場減租申請信。他表示當時已指示下屬跟進。申請人力稱他是在2005年5月25日才首次知悉陳女士和“港聯”的關係，申請人表示他當時已打算離開政府，而餘下要處理和“港聯”有關的事務已不多，所以他決定仍然不披露他和陳女士的關係及不作出申報或迴避。事實上，申請人在2005年5月25日後仍然在沒有披露或申報下，繼續處理和“港聯”有關的業務，包括：

(一)  要求西九龍直升機場減租；

(二)  港澳碼頭直升機場擴建計劃；

(三)  建議行政長官主持“港聯”航空的成立開幕儀式；及

(四)  有關未有善用飛往深圳的定翼機航權的信函。  　

31.申請人在作供時亦有重新詳細多看一次有關的公務員條例。他指在回想事件後，同意他和陳女士的關係會產生潛在利益衝突，但他力稱他在2005年5月25日前不知悉陳女士的確實身分，並指他以為陳女士只是“港聯”的一名會計。申請人沒有進一步解釋為何在知悉陳女士的真實身分後，仍然在沒有作出披露或申報下，繼續處理和“港聯”有關的業務。

32.作供自辯時，陳女士確認她打算亦願意和申請人分享投資利潤，亦同意錢財對她不重要，但她表示已忘記“51萬元訂金”和買賣翡翠園物業所得利潤的處理方法的詳情。

33.陳女士承認自1998年加入“港聯”負責財務，並曾經是“港聯”控股公司，即信德有限公司的首席會計師。陳女士亦承認她是在1998年5月成為“港聯”的董事。陳女士表示她只知道申請人是政府官員，但不知道他是“EDLB”的副秘書長。陳女士亦指在2004年及2005年間的任何階段，她都無需就“港聯”的直升機業務主動聯絡“EDLB”的官員，亦沒有印象有和“EDLB”的官員開會。

34.陳女士更指在2004年至2006年期間，雖然她和申請人關係親密，但兩人沒有就他們一起出席的場合，包括立法會會議或其他宴會，在事前有過溝通，或在事後有過討論。陳女士同意“港聯”在2005年5月25日發給“EDLB”要求西九龍直升機場減租的申請信是她以“港聯”Executive Director的身分發出，但她指信件並非由她撰寫，她只是見到信便簽名，而她和謝先生就該信件的內容早有共識。

35.辯方亦有傳召證人就陳女士的背景和涉案物業的買賣過程作供。

原審法官的裁決

36.雖然原審法官指出申請人和陳女士所作的物業交易之行為可疑，但最終裁定辯方所稱“51萬元訂金”純粹是分享物業投資利潤的說法有可能屬實。原審法官指出案發時，陳女士婚姻不愉快，而她和申請人是親密情侶，故有可能因為感激申請人，並以分享利潤來報答他。原審法官裁定陳女士給予申請人的“51萬元訂金”可能和申請人的工作無關。

37.因此，原審法官裁定分別針對申請人和陳女士的“接受利益”和“提供利益”控罪都罪名不成立。

38.原審法官裁定謝先生是誠實可靠的證人，而根據他的說法，他曾經帶同陳女士到“EDLB”辦事處就“港聯”業務和申請人開會。原審法官認為申請人能幹、聰明、表達能力高及能言善辯。原審法官強調申請人知道謝先生是“港聯”的高層，而他和同事被宴請是因為他們的公職。原審法官亦認為申請人出席“2003年飯聚”前必會查核公司的高層人員，誰是董事、股東等，亦不可能會低估謝先生帶同的唯一公司職員出席的意義。原審法官認定申請人必會理解陳女士在“港聯”有一定的重要性和影響力。

39.原審法官亦認為申請人向陳女士表達愛意前，不可能不知悉陳女士和“港聯”的關係。原審法官更指出陳女士的名字及職銜有在一系列“港聯”發出的文件中出現，而以他和陳女士的關係，申請人在處理該些文件時不可能沒有留意陳女士名字的出現，更不可能不查核她的身分及不了解陳女士和“港聯”的關係。

40.原審法官指出在2005年1月31日的立法會會議，陳女士坐在謝先生的身旁，而謝先生和申請人都有在會議期間發言，申請人不可能看不到陳女士。原審法官認定申請人指記不起或沒有留意陳女士是否有出席會議的說法及他是在甚麼時候才知悉陳女士和“港聯”的關係等證供全屬謊言。

41.原審法官亦否定陳女士指她沒有印象是否曾與“EDLB”官員開會的說法。原審法官指出陳女士在2005年2月至9月曾數次以電郵、電話或傳真接觸鄧家禧。原審法官指出陳女士和申請人關係親密，她指不記得在2005年1月31日的立法會會議是否見到申請人的說法不合常理，而陳女士亦必然是在說謊，原因是她希望能掩飾當時申請人已知悉她是“港聯”的董事和股東一事。

42.原審法官強調在2005年5月25日，陳女士是以“港聯”的Executive Director名義去信“EDLB”，要求西九龍直升機場減租，並有將信件的副本抄送予申請人。因此陳女士指自己不知道申請人有否參與該減租申請事宜的說法不是真話。原審法官認為陳女士說謊的目的亦是要令法庭相信她和申請人各自工作，而沒有滲入兩人的感情來影響“港聯”和“EDLB”的業務關係。

43.原審法官裁定申請人和陳女士商討買賣雍景臺物業和在接受“51萬元訂金”及其後處理“港聯”的公務時，他一直都知道陳女士是“港聯”的股東及董事。

44.原審法官斷定申請人不可能誠實地相信在接受 “51萬元訂金”及和陳女士成為情侶後繼續處理“港聯”公務時沒有利益衝突。

45.原審法官亦裁定申請人知悉有利益衝突情況，但卻選擇不申報、不披露、並繼續處理及審批“港聯”申請的行為是刻意及蓄意作出；而他蓄意隱瞞，原因是他知道其失當行為的嚴重性。因此，原審法官裁定申請人的行為構成第三項控罪所指的失當行為。

46.原審法官認為申請人的失當行為必定會令到香港巿民，甚至世界各地其他有機會接觸香港公務員的人對香港公務員操守的信心大打折扣。因此，申請人的失當行為嚴重偏離他作為公職人員的責任，且絕非輕微，而是嚴重至需要受到刑法制裁的程度。

47.因此，原審法官裁定申請人第三項控罪罪名成立。

上訴理由

48.代表申請人的謝華淵資深大律師提出多項上訴理由。他指原審法官犯了以下錯誤：

(一)  控方就第三項控罪的檢控基礎是“51萬元訂金”是利益，而聲稱申請人有不當行為是建基在申請人受賄，收取“甜頭”；但原審法官卻擅自提供一項“交替性基礎”，指申請人收受的“51萬元訂金”，即使並非賄款，仍構成“不當行為”。

(二)  原審法官就申請人何時知道陳女士是“港聯”的董事及股東這議題上作出錯誤的裁決。原審法官的事實裁決有下列6項錯誤：  

(i)  指申請人在“2003年飯聚”前或後會核查“港聯”的公司資料；

(ii)  指若申請人核查資料，並因而會知悉陳女士的身分；

(iii)  指申請人在認識陳女士後及向她表白愛意前不可能不先查核或打聽她在“港聯”的身分，並從而知悉陳女士和“港聯”的關係；

(iv)  單憑“港聯”呈交給“EDLB”的文件上載有陳女士的名字及職銜，便假設申請人必然見過該些文件，並因而知悉陳女士和“港聯”的關係，而忽略了申請人的詳細解釋，指他沒有看過該些文件或留意到陳女士的名字；

(v)  在沒有資料顯示立法會會場的環境情況和申請人及陳女士相對座位的位置、角度和距離等事項，加上出席人數眾多，原審法官錯誤地裁定申請人當時必然能看見陳女士在場；及

(vi)  錯誤理解謝先生的證供指他說過曾“常常”帶同陳女士出席和“EDLB”官員的會議；而事實上謝先生沒有說過“常常”帶陳女士開會，亦不能確定申請人和陳女士同時出席的會面是否多過一次。

(三)  原審法官錯誤地裁定申請人及陳女士的證供不屬實或甚近乎是謊言。

(四)  錯誤地運用謊言來針對申請人。

(五)  即使申請人能從2005年1月31日立法會會議得悉陳女士的身分及兩人在這議題上說謊，但這也不能延伸至推論申請人和陳女士就雍景臺買賣事宜商議時，申請人已經知道陳女士在“港聯”的身分。原審法官的裁決是犯了邏輯跳躍的問題，原因是兩者是沒有關係的。

49.就第一項上訴理由，謝資深大律師認為原審法官的處理方法違反了終審法院在HKSAR v Tsang Yam Kuen Donald [2019] HKCFA 24案定下的一項新的法律原則，即當一名被告人同時被控一項公職人員接受利益罪及一項交替性的公職人員行為失當罪時，控方必須提出一個“交替性基礎”，即如有關利益不是賄款，收受該利益為何能構成“不當行為”。

50.謝資深大律師認為原審法官的處理方法，即擅自偏離控方的案情，並以有別於控方立場的基礎來裁定申請人罪名成立，不但剝奪了申請人就指控作出抗辯的機會，令審訊不公平，更會令針對他的定罪裁決變得不穩妥。

51.謝資深大律師力稱原審法官裁定申請人一直知悉陳女士的身分是沒有足夠證據支持，更是建基在猜想及錯誤理解證據。

52.在其書面陳述，謝資深大律師指出，根據R v Burge & Pegg [1996] 1 Cr App R 163案，在某些情況下，一名被告人在庭外或庭內的謊言可能被使用來加強控方針對被告人的案情，但控方必須在毫無合理疑點的標準下證明被告人的陳述是“謊言”，及被告人說謊的動機並非基於一項無罪或清白的理由。

53.謝資深大律師認為原審法官所指的“謊言”主要是申請人有否留意到陳女士是否有和謝先生一起出席2005年1月31日的立法會會議及陳女士是否有和謝先生出席和EDLB官員的會議的說法。

54.謝資深大律師力稱沒有足夠資料顯示申請人及/或陳女士有說謊，而原審法官作出的結論指申請人“必然知道其行為的嚴重性”，因此才“在庭上說出種種謊言，嘗試掩飾自己的罪行”是沒有根據的。

55.謝資深大律師亦指原審法官裁定陳女士的謊言，包括她(i)沒有印象有否跟“EDLB”官員開過會；(ii)不記得有沒有在2005年1月31日的立法會會議期間見到申請人；及(iii)不知道申請人有否參與處理要求西九龍直升機場減租事宜，是建基在揣測而非證據上。謝資深大律師強調控方沒有挑戰或質疑陳女士的上述證言。謝資深大律師認為在上述情況下，原審法官裁定陳女士說謊是錯誤的。

56.謝資深大律師指出控方沒有提出或邀請過原審法官裁定申請人或陳女士的證言是“謊言”，更沒有要求法庭利用謊言來針對申請人，而申請人亦沒有機會就原審法官所指會針對他的“謊言”作出回應。在上述情況下，原審法官利用申請人及/或陳女士的謊言來針對申請人是對他不公平的。

57.最終，謝資深大律師力稱原審法官擅自偏離了控方關於第三項控罪中“不當行為”的核心指控基礎，並在多個重要議題上作出沒有證據支持的裁決。因此，原審法官作出的推論是錯誤的，並導致針對申請人的有罪裁決不安全及不穩妥。

討論

58.原審法官裁定申請人第一項控罪罪名不成立，原因是他認為陳女士可能是因為她和申請人的情侶關係，及可能是因為感激申請人而和申請人分享利潤。因此，陳女士給予申請人的“51萬元訂金”和申請人的公職作為不一定有關，故不構成賄款。

59.無爭議的案情是申請人就雍景臺物業的交易接受了陳女士提供的“51萬元訂金”。假若“51萬元訂金”確是賄款，則申請人在接受賄款後沒有申報或披露利益衝突，亦沒有迴避而繼續參與及審批陳女士為董事及股東的“港聯”提出的各項申請，申請人的作為/不作為必然是嚴重及蓄意作出的不當行為，故構成公職人員行為失當。

60.即使“51萬元訂金”並非賄款，如申請人知悉陳女士和“港聯”的關連，但選擇在沒有作出申報，及沒有迴避下繼續參與商議及審批“港聯”的各項申請，在本案的背景下，申請人的作為/不作為亦會構成公職人員行為失當。

61.本庭不同意謝資深大律師的說法，指終審法院就公職人員行為失當罪在曾蔭權案定下了新的法律原則。公職人員行為失當罪的罪行要素已在一系列的案件，包括Shum Kwok Sher v HKSAR (2002) 5 HKCFAR 381、Sin Kam Wah & Another v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 192、HKSAR v Ho Hung Kwan Michael (2013) 16 HKCFAR 525及HKSAR v Hui Rafael Junior (2017) 20 HKCFAR 264等案確立。

62.終審法院確認公職人員行為失當罪涉及五項犯罪要素，包括：

(一)  一名公職人員；

(二)  在擔任公職期間或在與擔任公職有關的情況下；

(三)  藉作為或不作為而故意作出不當行為，例如故意忽略或不履行其職責；

(四)  沒有合理辯解或理由；及

(五)  考慮到有關公職和任職者的責任，他們所促進的公共目標的重要性及偏離責任的性質和程度，有關的失當行為屬於嚴重而非微不足道。

終審法院強調公職人員行為失當罪所涉及的“失當行為”,特別是不當行為的嚴重性，不一定能明確的表述，但重點是該罪行的目的是打擊濫用權力或職責而非錯誤的判斷。

63.曾蔭權案的被告人（曾）是香港前任行政長官。控方指他在在職期間和有關人士就租用位於深圳的豪宅的交易涉及貪污，而他在處理該些人士提出的申請時沒有披露雙方的關係。

64.控方以第一項“收受利益”罪（該豪宅的3.85萬元裝修費）和第二項公職人員行為失當罪檢控曾。

65.陪審團未能就第一項“收受利益”罪達成有效裁決。但裁定曾第二項公職人員行為失當罪罪名成立。

66.終審法院重申Ho Hung Kwan Michael案的判決，指出某些不當行為，例如涉及貪污、欺騙或其他不法行為，的後果嚴重是顯而易見的；但某些不涉及貪污、欺騙或其他不法行為的後果之嚴重性不一定是明顯的。

67.由於陪審團就針對曾的“收受利益”罪未能達成有效判決，因此曾的不當行為的後果嚴重這因素未能確立。故曾的不當行為是否蓄意（wilful）作出及是否嚴重（serious）而要受到刑法的制裁變得重要。

68.終審法院認為曾蔭權案的主審法官就“蓄意”及“嚴重”這兩項罪行要素給予陪審團的指引不足夠，因此，針對曾的公職人員行為失當罪的定罪裁決變得不穩妥。　

69.曾蔭權案的裁決對本庭要處理的議題沒有任何實質的影響。謝資深大律師的陳述實屬轉移注意力的說法。

70.本庭先指出第三項控罪並非是第一項控罪的交替性控罪。“51萬元訂金”是否是賄款亦非是交替性的指控。第三項控罪的詳情根本沒有指申請人接受了賄款，而只是指他接受了陳女士的51萬元款項。

71.就第三項控罪，控方的開案陳述如下：

“在涉及第三項控罪期間，（申請人）以副秘書長…身分就（港聯）作出重要決定。他亦大約於同時候與（陳女士）就雍景臺單位進行商議及商討。購買該物業的臨時訂金由（陳女士）支付。（申請人）獲得這項利益及與（陳女士）商議及商討該物業的事宜時，蓄意向香港特區政府隱瞞他與（陳女士）的關係，儘管這種關係與（港聯）作出的申請明顯產生利益衝突。控方案情指（申請人）沒有向香港特區政府披露真實情況是蓄意隱瞞的，因為披露實情可能會揭露（申請人）與（陳女士）之間關係的真正性質，以及他們有關物業的商議及往來。”

72.控方的立場是明確及不可置疑的。事實上，謝資深大律師知悉控方的立場，故他才會作出以下的結案陳詞：

“13. 第三項控罪…有關接受該筆港幣$510,000元的款項亦不是指第一項控罪的受賄行為。換言之，辯方是理解到若（申請人）脫第一項控罪並不會自動引致他亦會在第三項控罪脫罪，後者的裁決須獨立考慮處理。但相反地，若然（申請人）被定罪第一項控罪，即他是受了（賄），他便必然會第三項控罪亦被入罪。”

“83. 倘若法庭裁定（申請人）第一項控罪脫罪，那麼便須考慮（申請人）曾在事情上刻意作出過甚麼不當行為。 …

84. 控方不是說（申請人）與（陳女士）在雍景臺單位的投資購買是不當的行為。這是正確的因為那活動的本質只是個人物業投資，…

(1) 控方說在這次交往中（申請人）從（陳女士）處取得了得益，不論那是否《防止賄賂條例》內的「利益」，即（申請人）採用了（陳女士）已經支付的臨時訂金這個事實；和

(2)（申請人）是知道（陳女士）當時是與（港聯）公司有關連的。”

73.就第三項控罪，申請人提出的主要答辯理由是他不知悉陳女士是“港聯”的董事和股東，而誤認她只是在“港聯負責會計。因此，他意會不到收取陳女士的“51萬元訂金”和他處理及審批“港聯”的申請會有利益衝突，更沒有想到處理和審批該些申請時要作出申報及/或迴避。

74.申請人的答辯理由清楚地反映在原審法官的裁決理由書的以下段落：

“161. 根據本席所理解，第一被告人（申請人）就著控罪3的答辯理據為首先是他從來不知道第二被告人（陳女士）與有關公司的關連、身份或地位。在這大前提之下，兩人有關51萬元的交收與第一被告人（申請人）的公職完全無關，根本不存在利益衝突，而第一被告人（申請人）與第二被告人（陳女士）就雍景台買賣的商討也因此沒有任何不妥當的地方，根本沒有向上級披露或申報的需要。

162.    辯方的說法基本上是無論從第一被告人（申請人）主觀角度，或合理普通人的客觀角度而言，第一被告人（申請人）與第二被告人（陳女士）之間的錢銀瓜葛跟第一被告人（申請人）的公務無關，兩者之間沒有利益衝突，因此被告人決定不申報不等於他蓄意隱瞞，也不反映他認為自己的行為有失當之處。”

75.原審法官是知悉第三項控罪的罪行詳情，亦明確指出控方的指控是建基在申請人接受陳女士提供的“51萬元訂金”及在知悉陳女士和“港聯”的關係下，選擇不申報、不披露他和陳女士的關係，而繼續參與處理及審批“港聯”的多項申請。

76.原審法官提及分享翡翠園利潤一事，只是分析辯方的案情，絕非如謝資深大律師所指是超越了控罪書指明的雍景臺物業，並改以另一個和控罪無直接關係的翡翠園物業來裁定申請人有罪。控方在開案陳述用“利益”來形容“51萬元訂金”可能不太明確，但控方就第三項控罪而言，沒有指“利益”是賄款。謝資深大律師亦知悉控方的立場，即申請人從陳女士處取得的利益，並非一定是指《防止賄賂條例》所指的“利益”。  

77.辯方由始至終知悉控方就第三項控罪針對申請人的指控，亦有就指控提出他的答辯理由。申請人提出的主要答辯理由只是他不知悉陳女士和“港聯”的確實關係，故沒有想到有需要申報和迴避和“港聯”有關的多項申請。

78.原審法官就第三項控罪的定罪基礎要素和控方的基本指控無異，而案件的處理方法沒有對申請人造成不利，更不表示審訊不公平。

79.謝資深大律師指原審法官擅自偏離控方的案情，並以有別於控方的基礎裁定申請人第三項控罪罪名成立，做法是剝奪了申請人的抗辯機會及導致審訊不公平的說法是沒有可爭拗的論點支持，本庭不接納。

80.誠如上文所述，申請人的主要答辯理由是他一直都不知悉陳女士的身分及她和“港聯”的確實關係。就上述議題，控方提供大量證據顯示申請人在案發期間不可能不知悉陳女士和“港聯”的關係，即她是“港聯”的董事及股東。

81.原審時，雙方和原審法官都花了大量時間和篇幅來處理申請人和陳女士的交往經過以解決申請人的主要答辯理由。

82.原審法官有非常小心地分析申請人和陳女士的證供，包括他們的交往詳情及有關的文件證據，亦有考慮過其他證人的證供。最終，原審法官否定了申請人和陳女士的證供，並裁定申請人一直知悉陳女士的身分，即陳女士和“港聯”有密切關係，是“港聯”的董事和股東，亦是“港聯”的高級執行職員。

83.謝資深大律師就原審法官的上述事實裁決有多項投訴。本庭不打算太詳細討論謝資深大律師的投訴。

84.本庭要指出，在刑事案件審訊，獨自審理案件的主審法官的主要職責是就事實，包括證人的可靠性及可信性作出裁決。主審法官當然會考慮證人作供時的表現，其證供是否合理、合信、是否有和其他確立的證據有衝突等等因素。有些時候，某些證人的證供有悖常理，不具任何說服力，則即使沒有證據反駁該名證人的證供，主審法官都有權及應該否定他的證供。

85.本庭認為申請人指不知悉陳女士的確實身分的說法正正就是上述有悖常理的證供，是任何合理及正常的人都不可能接納的。申請人聲稱是在2005年5月25日才首次知悉“陳女士”和“港聯”的關係根本是自欺欺人的說法，不具任何說服力。  

86.申請人在2003年4月出任“EDLB”的副秘書長，負責香港所有和航空有關的事務。申請人上任不久，謝先生便相約申請人在文華酒店扒房午宴。以申請人的職權能對 “港聯”之業務之影響，謝先生相約申請人的目的是顯而易見的。謝先生必然是希望能和申請人保持友好關係，以利“港聯”的業務發展。以申請人的職位及背景，他亦不可能忽視謝先生邀約的重要性。

87.“2003年飯聚”並非是朋友間的普通聚會，而是具業務性質的。謝先生單獨帶同陳女士出席該業務飯聚具特殊意義，目的亦極可能令陳女士認識申請人，以方便“港聯”其後的業務發展。謝資深大律師的投訴之一是原審法官錯誤理解出席“2003年飯聚”的人數。本庭不認為該議題具重要性，但只需指出辯方沒有向謝先生指出除了陳女士外，有其他“港聯”職員出席，而申請人作供時亦表示謝先生只帶同了陳女士出席。

88.陳女士不可能不知悉申請人的身分，而不論謝先生如何介紹陳女士，申請人亦必然能意會到陳女士在“港聯”的地位不輕。

89.申請人承認認識陳女士後，在2003年7、8月和10月有多次和陳女士相約打網球，而兩人在2003年10月都有兩次出席一些和航空業務有關的場合。

90.申請人更承認在2003年12月上旬向陳女士表達愛意，而兩人更成為親密情侶，差不多每天都會見面。

91.期間，“港聯”正在積極地發展省、港、澳三地的直升機業務。陳女士有份參與該些業務，而申請人更正正就是負責該些事項的主要政府官員。

92.在上述情況下，申請人和陳女士如何能避免探討及知悉對方的身分，如何能避免談及由申請人負責，而陳女士必然關注的“港聯”直升機業務。畢竟，陳女士是“港聯”的董事及股東，亦有積極參與“港聯”的業務。

93.申請人是“EDLB”內負責香港和內地直升機事務的主要官員，期間“港聯”多次向“EDLB”提出多項和直升機業務有關的申請，而該些申請的文件上都載有陳女士的名字和她在“港聯”的職銜。

94.申請人如何能夠忽略到陳女士，他的親密情侶和“港聯”的關係，特別是在謝先生和“EDLB”官員的會議時都有陳女士一起出席。

95.申請人聲稱在2005年1月31日出席立法會會議時沒有留意到陳女士在場的說法更是匪夷所思。該會議明顯是和香港航空事務有關的會議，而申請人出席亦必然是因為他是負責航空事務的主要官員。會議期間，陳女士坐在謝先生旁邊，而謝先生有發言。根據申請人的說法，他有留意謝先生的發言，更有做筆記。不論立法會會場的環境、各人的相對位置、角度和距離是怎樣，申請人都不可能忽略了他的親密情侶亦有在場。

96.原審法官裁定申請人一直都知悉陳女士和“港聯”的關係絕非建基在猜想，而是根據整體證據及合理推論作出的。

97.以案件的背景而言，原審法官絕對有基礎認定申請人和陳女士否認知悉雙方確實身分的證供並非真確，而是謊言。

98.在其書面陳述，謝資深大律師亦有投訴原審法官在裁定申請人和陳女士合謀說謊及作出對他不利的推論前，沒有給予申請人機會作出解釋和提出申辯。謝資深大律師援引Browne v Dunn (1893) 6 R 67案支持他的立場。

99.申請人是否有和陳女士合謀，並非案件的重點，重點是他們的證供是否可信。控方指申請人聲稱不知悉陳女士的身分是謊言。申請人由始至終都知悉控方的立場，並有作出他認為適當的回應。

100.本庭指出上訴法庭在香港特別行政區訴梁家堯，CACC 177/2014案就Browne v Dunn案的效應有以下表述：

“[Browne v Dunn原則]的主要作用在於讓先行提證的一方的證人，有機會對後來才提證的一方的說法作回應，以確保事實的裁斷者能得到有關問題的全面證供，但這個原則並不生硬地要求立場明顯不過的某方把自己的案情直接指出來與對方的證人對質。當然，這個原則也適用於在刑事案中先提證的控方，以免被告誤以為自己的某些核心辯護理由不受質疑而損害到他的有效辯護，但箇中的關鍵仍然在於會否令對方產生誤會的問題。”

101.控方的立場是明確的。控方指申請人在收取陳女士提供的“51萬元訂金”時是知悉陳女士和“港聯”的關係，但在處理“港聯”的事務時，沒有申報，亦沒有迴避。申請人亦有就控方的指控作出詳細的回應，並有作供解釋他為何對陳女士的確實身分不知情。申請人是有機會亦確有就控方的指控作出全面的回應。案件的處理方法沒有違反Browne v Dunn案的原則，更沒有對申請人造成不公。

102.就謝資深大律師對原審法官作出的事實裁決的投訴及指申請人沒有機會回應原審法官針對他的不利裁決，本庭想覆述上訴法庭在香港特別行政區對蔡相祺，CACC 459/2011案中作出的以下觀察：  

“87. … 原審法官在裁斷過程，當然要考慮雙方在盤問及陳詞時的說法，但她無須單單按雙方的盤問或陳詞內容行事，而有權以自己的思考去決定證人的可信性從而裁定事實的真相。當證人，包括被告人的證供有弱點及不一致時，原審法官有權因而否定該名證人的證供，而無需預先給證人機會就其證供的弱點及不一致的地方作出解釋。

88. 要將一名被告人不合信的證言先向他提出及給予他機會作出解釋，而要在他不能作出合理解釋時才能作出針對他的決定是鼓勵該名被告作偽證，以掩飾其本來就是不合信的證言，絕非是公平審訊所要求的。

89. 終審法院常任法官李義在HKSAR v Z FAMC 68/2011案判案書第4段列出他對上述議題的看法：

‘The magistrate is said to have violated the rule in Browne v Dunn or to have breached the rules of natural justice by convicting on the basis of certain inconsistencies and weaknesses in the applicant’s evidence when some of those points had not been put to him. We do not think there is anything in this ground. The magistrate was not bound to accept any particular item of evidence because there had not been cross-examination on it. He made his findings on the basis of the evidence as a whole deciding to accept the prosecution version and rejecting the contrary evidence adduced for the defence. There was no unfairness and everyone was fully able to deal with the single issue of credibility.’

‘裁判官因申請人證言的弱點和前後不一致而在沒有向他指出該些弱點和不一致的事項前便將他定罪。申請人指裁判官違反Browne v Dunn定下的原則亦抵觸了自然公義的規定。本庭不同意這上訴理由具可爭拗之處，即使某些證供未在盤問時對方遭質疑，裁判官亦不一定要接納該些證供。裁判官根據整體證據來作出裁決，並決定接納控方的說法及不接納辯方提出的相反證據。任何人都可以根據上述基礎來處理證人的可信性，而該處理方法絕無不公平之處。’（非官方翻譯）”

103.本庭不接納謝資深大律師就原審法官否定申請人和陳女士的證言及裁定他們說謊所作的投訴。本庭認定原審法官作出的裁決是合理，亦是有根據的。

104.原審法官裁定申請人作供時說謊，並認定申請人說謊是因為他知悉其行為的嚴重性，故以謊言來掩飾他的罪行。但原審法官沒有因為申請人說謊而裁定他有罪，亦沒有利用申請人的謊言來強化控方針對申請人的立場。

105.本庭重申，控方的立場是申請人一直知悉陳女士和“港聯”的關係，但他在處理及審批“港聯”的多項申請時，沒有披露他和陳女士就“51萬元訂金”的交易，更沒有迴避而不參與處理及審批該些申請。

106.申請人指自己不知道陳女士是“港聯”的董事和股東，故自己沒有事情要披露，亦沒有理由迴避處理和審批“港聯”的申請。原審法官只是否定申請人的說法，並根據控方的證據來裁定申請人一直都知悉陳女士的真實身分。

107.申請人長期和陳女士有密切交往，是她的情人/男朋友，更收取過她提供的“51萬元訂金”。他知悉陳女士是“港聯”的董事及股東，但卻故意沒有申報和披露他和陳女士的交往，更以“EDLB”副秘書長身分處理和審批“港聯”多項對“港聯”業務及經濟效益有深遠影響的申請。

108.以案件的背景，特別是申請人在“EDLB”的職能及陳女士和“港聯”的關係，“港聯”在有關時段向“EDLB”提出及申請人有份處理和審批的申請，申請人不可能不知悉他必須披露及迴避參與和審批“港聯”各項的申請。申請人蓄意不披露他和陳女士的關係，並繼續參與及審批“港聯”的申請，必有其不可告人的原因。申請人承認在2005年5月25日知悉陳女士和“港聯”的關係，亦承認在有利益衝突的情況下，他有持續性的責任作出所需的披露和迴避，但他仍然沒有按《公務員事務規則》及其他相關通告作出申報和迴避。這清楚顯示申請人的心態，亦證明他不披露、不申報和不迴避是蓄意作出的行為，原因亦明顯是他知悉自己的行為不妥。

109.原審法官認定申請人刻意及蓄意作出該些不當行為，是因為他知悉其不當行為是錯誤和嚴重的。原審法官認為申請人故意作出的不當行為，考慮到他的地位和職權，必定會令香港巿民甚至世界各地其他有機會接觸香港公務員的人對香港公務員操守的信心大打折扣。

110.原審法官裁定申請人的不當行為嚴重偏離他作為公職人員的責任絕非輕微，而是嚴重至需要受到刑法的制裁。原審法官的裁決正確、合理、亦符合有關案例定下的原則。  

111.本庭認同原審法官的裁決，並認為針對申請人的第三項控罪的定罪裁決是穩妥的。因此，本庭不批准申請人就該定罪提出的上訴許可申請，維持原判。

答辯人： 由律政司外聘資深大律師黃佩琪及高級檢控官卓龍笙代表。

申請人： 由羅拔臣律師事務所轉聘資深大律師謝華淵及大律師李家怡代表。