香港特別行政區 訴 余天燊又名余永釗

CACC 81/2020

[2021] HKCA 456

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2020年第81號

(原區域法院刑事案件2019年第539號)

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判案書

1.申請人被控以一項「抗拒執行職責的警務人員」控罪（控罪一），違反香港法例第232章《警隊條例》第63條，以及一項「販運危險藥物」控罪（控罪二），即內含22.2克海洛英鹽酸鹽的28.1克混合劑，違反香港法例第134章 《危險藥物條例》第4(1)(a)條及(3)條。申請人不承認第二項控罪，但表示願意承認「管有危險藥物」，經區域法院暫委法官鄭紀航（「原審法官」）席前審理，申請人被裁定「販運危險藥物」控罪罪名成立。申請人就兩項控罪被判處監禁5年8個月。申請人不服定罪，於2020年6月24日提出上訴許可申請。

控方案情

2.事件發生於2019年3月13日在旺角砵蘭街216號地下，警員PC16190（「PW1」）試圖截停搜查申請人時，申請人掙脫並繼續前行，並且不理會該警員的警告，最終被制服及拘捕。在警誡下，申請人稱因為拖欠政府款項而逃離「亞Sir，我爭政府錢先至走咋。」。申請人被帶至旺角警署後，警員在其內褲下前腰附近搜獲後證實為控罪二所述的危險藥物（毒品）的白色粉末，載於透明可再封膠袋內再以紙巾包裹（「證物P10」），經警誡後，申請人表示他當天在油麻地榕樹頭公園以九千元從一名不認識的男士處購得該毒品，是準備自己服用：「亞Sir，包4仔毒品係我今日喺油麻地榕樹頭公園，同一個唔識嘅男人買嘅，我買咗九千蚊，我買嚟自己食。」。

3.政府化驗師證實證物P10是內含22.2克海洛英鹽酸鹽的28.1克混合劑，於2019年3月13日的零售市價估值為港幣20,822.10元。

4.申請人在其後的警誡錄影會面表示，事發時，他剛從上海街力高遊戲機中心出來，打算前往朗豪坊逛，經過砵蘭街現場被兩名警員截查；因為他欠交兩筆款項共計約四千元，包括亂拋垃圾和法庭保釋相關的費用，他認為自己正被通緝，所以嘗試逃離[1]。

5.同意事項顯示，申請人案發時的工作為水電工人，日薪為港幣600元，每月能承接到十多天的工作，他與無業的女友同住，申請人有吸服毒品的習慣，每月為此約花費約港幣5,000元。

辯方案情

6.申請人選擇不出庭作供，也沒有傳召辯方證人。但被告在答辯時表示承認管有危險藥物罪。從被告在警誡下的回答[2]可見，被告的說法是他當時管有證物P10以供自用。

裁決理由書

7.原審法官在提醒自己控方的舉證責任後，指出本案的唯一爭議是申請人管有證物P10是作販運用途還是自用。

8.就申請人的兩份會面紀錄（證物P3及P4）及錄影會面紀錄謄本（證物P5B及P6B），原審法官根據R v Sharp[3]一案的法律原則去考慮如何對該些供詞的招認部分及開脫部分賦與比重；因為申請人選擇不出庭作供，他的供詞並非在宣誓下說出也沒有接受盤問，原審法官對申請人在該等供詞中的開脫性陳述，即他以九千元購入證物P10供自用的部分，不賦與任何比重，而對其他部分賦與十足的比重。

9.原審法官計算，以申請人自稱以港幣9,000元購入證物P10，而每月花費港幣5,000元買毒品，該證物P10可供他使用約1.8月，即54日；而如果根據R v Cheung Ping Chiu[4]，法庭憑司法認知來認定一般吸服海洛英的人每天平均用量為0.25至0.7克，以此計算，22.2克海洛英則可供服用31.8至88.8天。

10.原審法官考慮到申請人報稱的收入（日薪港幣600元，每月工作十數天），假設申請人每月工作二十天，則月入為港幣12,000元，即申請人每月使用四成以上的收入以滿足其毒癮；而本案中則使用了等同15天工資的金額購入證物P10；而申請人的經濟狀況，則是拮据得拖欠政府港幣4,000元亦沒有繳付以至自認為被通緝，這情況下原審法官不接納申請人能揮霍港幣9,000元購入證物P10自用。

11.就辯方陳詞所指，因為申請人是吸毒者所以優先購買毒品而不去繳付欠款，原審法官指出申請人沒有出庭作供，所以沒有證據支持申請人如何分配其使用金錢的優先次序；而且申請人既然自認為因為欠繳港幣4,000元而被通緝，他理應可先繳付港幣4,000元，再以餘下的港幣5,000元購買毒品，這足以滿足申請人一個月的毒癮。因此，原審法官不接納申請人在案發當日一次過揮霍港幣9,000元購入證物P10之說法。

12.另外，原審法官留意到，從證物P9的地圖可見，申請人的住所大致位於油麻地榕樹頭公園（即申請人聲稱購入證物P10的地點）及旺角砵蘭街216號（即申請人被PW1截停的地方）的中間；要是如申請人所述他在榕樹頭公園購入證物P10以備自用，他理應可先返回住所將毒品收藏妥當，才繼續前往上海街力高遊戲機中心遊玩，最後再取道砵蘭街216號前往朗豪坊閒逛。然而申請人一直把證物P10帶在身上，前往前述遊戲機中心和取道砵蘭街前往朗豪坊，這個行程跟申請人聲稱管有證物P10供自用的說法有矛盾衝突，因為把毒品藏在身上越久被發現的風險便會越高，何況他還有着被通緝的自我認知及懼怕被截查的心理狀況。原審法官認為申請人沒有先把證物P10放置在住所，正是因為該證物其實並非自用。

13.原審法官綜觀申請人的購買能力、經濟狀況及攜帶證物P10的行走路線，不信納證物P10是供申請人自用的；原審法官指出，本案只涉及一包海洛英，警方在申請人住所並沒有發現任何可作包裝和量度毒品重量的器具、只從申請人身上搜得港幣135元的現金，申請人的手提電話亦未能支持控方指申請人販運涉案毒品這一說法，雖然這些證據不能證明申請人會把證物P10分拆出售，但是卻完全脗合申請人作為一個毒品送遞員的情況。

14.最後，原審法官作出唯一不可抗拒的推論，申請人在2019年3月13日大約晚上7時10分在旺角砵蘭街216號地下外，以毒品送遞員的身份管有證物P10，目的是把證物P10送遞到某處交給某人。

上訴理由

15.申請人依賴如下上訴理由：

(一)    原審法官錯誤地只是根據案件涉及的毒品份量和不接受申請人的案情，便作出申請人並非管有毒品自用的裁定；

(二)    而作出此裁定時，原審法官沒有充份考慮案中可以支持申請人的案情及證據，包括：

i.    申請人的吸毒習慣，他每月花費港幣5,000元購買毒品；

ii.   案件只涉及一包海洛英；雖然巿場上的零售價為港幣20,822.10元（以小包出售的情況），但是申請人這樣大包購入可以更便宜；

iii.    警方在申請人的住所沒有發現可包裝和量度毒品重量的器具；

iv.   申請人身上只有港幣135元；及

v.   其手提電話紀錄沒有支持販運毒品的證據。

(三)    原審法官錯誤地裁定控方的證據足以支持申請人為毒品送遞員的指控。

16.就上訴理由（一），申請方陳詞指，本案涉及22.2克海洛英，這個份量本身並不代表海洛英非自用，他們援引HKSAR v Cheng Kong Sang [5]一案，指該案涉及的海洛英比本案更多，案情亦相似，但原審法官以每宗案件案情不同而沒有對該案作出考慮及分析；另外，申請方亦援引Chan Chuen Ho v HKSAR[6]，終審法院指出該案上訴人被警方搜獲37.28克海洛英並不是不可避免地達致海洛英是作販運用途的結論，和不應存有對在大清早在街上被尋獲持有任何危險藥物的人仕便一定是販運該藥物的想法。申請方指原審法官運用司法認知，以一般海洛英吸服者的平均用量，計算所得本案涉及的海洛英可服用31.8-88.8天，這說法亦與申請人的案情脗合。

17.就上訴理由（二）及（三），申請方認為原審法官否決申請人毒品為自用的說法理據並不充份，控方並沒有質疑申請人是一名吸毒者而且每月花費港幣5,000元購買毒品；原審法官認為申請人動用月收入的41.67%至49%來購買毒品吸服便是不可信，以及只因為申請人購買毒品之後沒有立即回家而是前往遊戲機中心並擬到朗豪坊閒逛就裁定「絕對與申請人管有證物P10自用的說法背道而馳」，皆不合理。

答辯人的回應

18.答辯方反駁，原審法官除了考慮涉案毒品的份量，還詳細考慮各項相關因素，包括申請人的購買能力，經濟狀況以及他攜帶涉案毒品的行走路線，才達致不信納申請人自用的說法。

19.答辯方力陳，原審法官有考慮到涉案危險藥物只有一包，沒有搜獲包裝和量度器具，申請人身上現金數目和其手提電話沒有找到涉及販運毒品的訊息等因素，認為申請人雖未參與任何分拆包裝卻完全可以是一名毒品送遞員的結論，是合情合理的。

20.就申請方援引的Cheng Kong Sang及Chan Chuen Ho兩案，答辯方指出，原審法官在其裁決理由書第22段已指出辯方陳詞提及多宗案例，並就這些案例，包括上述兩個案例，作出細心考慮，但是每宗案件有各自不同的案情，法庭須因應案件整體案情而作出公正的裁決。答辯方援引HKSAR v Leung Ming Lun[7] 及香港特別行政區 對 吳嘉榮[8] 兩件案例，指出上訴庭在該兩案考慮案件的相關因素是否可支持作販運推論時，有就攜帶毒品的地點或攜帶毒品的行走路線作出考慮；而本案的原審法官亦考慮了各項關鍵因素，如毒品份量、申請人的購買能力、經濟狀況、以及他攜帶毒品的行走路線等，正確地達致唯一合理的推論，即涉案毒品是作販運用途。

討論

21.我認為，申請人就第二項控罪的定罪上訴許可申請，不是一個合理可供辯的申請，理由就如答辯方所指出的一樣。申請方只是把原審法官裁定第二項控罪罪成的幾個基礎，逐個拆開來加以攻擊，但這個做法是沒有意義的。

22.再說，就算就個別的定罪基礎，原審法官的分析確有瑕疵，那也未必一定能把有關的基礎瓦解。例如，申請人有錢不先交付拖欠的4,000元罰款，確實未必是因為經濟拮据，但原審法官分析的重心，其實是5,000元價值的毒品已經足夠讓他吸食一個月，申請人又為何要以75%的月薪（9,000元）把更多的毒品購入而只剩下3,000元作生活費這一點。當然，申請方或會試圖爭辯，說申請人或許有儲蓄等不同解說，但他們卻擺脫不了申請人沒有作供的問題，所以所有這些說法都只會是臆測。

23.總括而言，申請人在買入分量不少的自用毒品後不回家，還四處遊玩，這說法是絕不可信的，是法庭裁定販毒案的被告在販毒的經典理由之一。案中沒有例如是家藏包裝工具等販毒的正面證據，卻不能抹殺申請人只在扮演送遞員的角色：尤其在其他各種有力並同時指向販運的證據之下（即原審法官所依賴的各個定罪理由）。原審法官的分析是正確的。

24.最後，申請方援引的兩宗案例，對本案是完全沒有幫助的，理由我已經在聆訊中指出，不會在這裡重複。不過，還須著力一提的是，多年來，上訴法庭已不斷指出，終審法院在Chan Chuen Ho案要考慮的，是但書的適用，對欲推翻原審販運結論的上訴申請根本沒有任何關係（見香港特別行政區 訴 陳威霖 CACC 172/2014；香港特別行政區 訴 賴錦鋒 CACC 81/2019）。

25.我拒絕申請人的申請。

警告

26.我已在庭上就《刑事訴訟程序條例》第83W條即有關‘減時命令’的風險警告過申請人，他表示明白。

申請人：由法律援助署委派葉嘉棟關朗儀律師事務所轉聘王寶榮大律師代表

答辯人：由律政司署理助理刑事檢控專員趙偉天先生代表