香港特別行政區 訴 伍子鏗

HCMA 490/2021

[2022] HKCFI 1247

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第490號

(原觀塘裁判法院刑事案件2021年第543號)

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判 案 書

1.上訴人在裁判官劉淑嫻席前承認一項危險藥物的販運罪 [1]，涉案的危險藥物為內含0.91克可卡因的1.23克固體，被判兩年監禁。上訴人不服判刑，提出上訴。

同意案情

2.裁判官陳述上訴人同意的控方案情如下 [2]：

「4. 於2021年4月1日早上6時35分，警員1089和警員23810在九龍觀塘鯉魚門徑1號海傲灣外，進行反罪惡巡邏。他們看見被告和另一名姓胡男子（被告朋友）站近一輛平治私家車（車牌WY9950）。證人們見二人形跡可疑。於是上前截查被告和他的朋友。

5. 在搜車期間，在司機位和左前乘客位中間的儲物格內有一個可再封的口香糖膠袋（控方證物Exh.1）內有一個透明可再封膠袋（控方證物Exh.2），內有十個膠袋內共有0.91 克可卡因（控方證物Exh.3）。

6. 進一步搜查下，在車箱內有一個環保袋（控方證物Exh.4）內有一個透明膠袋（控方證物Exh.5），內有一疊港幣現金$33,500（證物Exh.6）和一個可再封膠袋（控方證物Exh.7）。

7. 被告和他朋友被拘捕，罪名是「非法販運危險藥物」。警誡下，被告說涉案的可卡因是自用的，而他朋友說他什麼也不知道。

8. 由警員25158 同被告進行視像警誡會面。會面中，被告聲稱他從一名男子在旺角購入涉案毒品，而這些毒品是他自用的。被告補充他的朋友從沒登車。他朋友和汽車的登記車主，即被告父親，對涉案可卡因和搜到的現金全不知情。

9.  政府化驗所報告證實（控方證物Exh.3）內有0.91克可卡因。」

上訴人背景及輕判請求

3.上訴人有三項刑事紀錄：(1)  在2016年9月1日，因管有危險藥物罪被判入更生中心；和 (2)  在2017年8月9日因自稱三合會成員罪及邀請他人成為三合會成員罪被判入勞教中心。

4.辯方律師作出輕判請求時，呈上三封分別由上訴人、他女朋友及僱主撰寫的求情信件。裁判官簡述辯方求情陳詞說 [3]:

「12. 被告現年24歲，單身，任職侍應，月入$15,000。被告感到懊悔，因愚蠢而干犯本案。被告知道這不是籍口。被告在2021年4月1日被拘捕，被還柙直至2021年6月17日，才取得保釋。被告已還押了兩個半月。被告已找到新的工作。他決心遠離毒品，並聲稱涉案的可卡因大部分是自用的。

13.  辯方亦呈上1張感謝狀和相關機構的信件，證明被告由2020年4月1日至2021年3月31日，每月定期捐款$100給長者福利中心（辯方證物D4和D5）。」

判刑理由

5.裁判官陳述的判刑考慮如下 [4]：

「16. 雖然被告說大部份可卡因作為自用，而某些用來作販運用途。本席考慮在車內搜到一個透明膠袋（控方證物Exh.5），內有一疊港幣現金共$33,500（證物Exh.6）。本席對被告此說法抱有懷疑，不接納成為減刑理由。

17. 被告不斷指他愧咎父母和女朋友，本席認為他的行為極度自私，販賣毒品去毒害社會上的其他人士。這些受毒品禍害影響的人，沉淪毒海，摧毀自己和他家人。本席不認為這是貪玩或愚昧的行為。

18.  總括而言，本席看不到有其他求情理由，除了在審訊前認罪有三份之一的扣減外。」

上訴理由

6.代表上訴人的何婉嫻大律師提出下列兩項上訴理由，指上訴人的刑期嚴厲地過重：

(一)  原審裁判官對控罪的量刑明顯嚴厲地過重；及

(二)  原審裁判官就她的判刑，沒有給予足夠理由解釋她採納的量刑起點。

7.就上訴理由一，上訴方指出，根據R v Lau Tak-ming [5] 一案判刑的原則，少於10克可卡因的量刑起點是2至5年監禁，以一個完全數學的計算方法，本案可卡因的量刑起點大約為27個月的監禁。上訴方援引HKSAR v Lee Yin Yu [6] 及HKSAR v Tsang Chi Wah [7] 案的原則，指如果涉案的毒品份量少，法庭並不需要根據相關指引中的最低量刑起點判刑。

8.就上訴理由二，上訴方指裁判官的口頭裁決沒有提及量刑起點及解釋為何判刑2年，只是在其後的判刑理由陳述書才首次提及以3年為量刑起點。再者，裁判官沒有根從HKSAR v Wong Suet Hau [8] 一案的原則，給予足夠的理由解釋為何不接受大部分毒品為上訴人自用的說法。在她的口頭判刑理由中，裁判官沒有考慮上訴人的經濟能力及在警誡下說毒品是自用的。而在判刑理由陳述書中，只是提及車內有一疊現金共33,500元，因而對上訴人說毒品自用的說法抱有懷疑；此外，上訴方亦投訴裁判官判刑時沒有就量刑起點給予足夠理據，也沒有根據hksar v Herry Jane Yusuph [9] 一案的因素決定刑期，包括上訴人的角色與刑責、在刑量指引中屬於哪一個級別、如果毒品份量少可以採納一個較低的起點、加刑及減刑因素。

答辯人的回應

9.代表答辯人出席聆訊的高級檢控官林曉敏 [10] 回應時指出，如果純以數學運算，販運0.91克可卡因的量刑起點應為27個月監禁，然而，在HKSAR v Cho Hoi Kit [11] 及HKSAR v Godson Ugochukwu Okoro [12] 案中，上訴法庭均指出量刑指引並非一件「緊身衣」，法庭可以在考慮案中所有案情、加刑或減刑因素後，偏離量刑指引。就上訴人的角色及刑責，答辯人認為本案的案情有3項加刑因素：

(1)  涉案毒品被分開裝在10個透明膠袋內，收藏在一架停泊在公眾地方的私家車內，毒品已經被分拆好，隨時可以出售或供應予其他人，故上訴人的角色並非單純快遞員/倉務員，而是刑責較重的實際或直接販運者；

(2)  案發於一大清早，涉案私家車內發現大量現金（33,500元），這金額對月薪為15,000元的上訴人來說頗為龐大，法庭可以推斷上訴人是一名實際或直接販運者；及

(3)  上訴人在2016年有一項管有危險藥物的刑事紀錄，曾經接觸過毒品。

10.答辯人指出，裁判官有權拒絕運用酌情權採納比量刑指引更低的刑期。裁判官採用3年量刑起點雖然偏高，但不能說是明顯過重。綜觀本案的加刑因素，裁判官的做法是為正確。

11.就裁判官沒有解釋她拒絕接納毒品是上訴人自用的說法，答辯人指從她的口頭裁決及判刑理由陳述書可見，裁判官是基於透明膠袋內有一疊現金，及本案毒品是被分拆在10個透明膠袋內的事實，而拒絕接納上訴人的說法。案例確立，裁判官毋須將其就事實裁斷的心路歷程鉅細無遺地逐一展示。答辯人亦邀請本席根據法庭席前的證據重新決定此項議題。

上訴理由的考慮

12.本席首先處理裁判官沒有解釋為何不接受大部分毒品為上訴人自用的事項。本席不認同裁判官完全沒有作出相關解釋。辯方律師在輕判求情時，聲稱大部分的涉案毒品都是上訴人自用的，希望法庭就此在判刑時運用酌情權，並邀請裁判官下令索取報告及押後判刑 [13]。裁判官作出口頭裁決時，斷然拒絕辯方律師的要求，指出販運毒品是非常嚴重的罪行，在上訴人車裡面有10包0.1克的可卡因，還有一疊33,500元的現金放在可再封膠袋裡面，指在街上交收海洛英就已經是危險販運。其後，在判刑理由陳述書中，裁判官重申她考慮在車內一個透明膠袋內有一疊現金33,500元，因而對上訴人的說法抱有懷疑，並不接納此為減刑理由。

13.當一名被告人在判刑時提出大部分涉案毒品為他本人自用，上訴法庭在Wong Suet Hau一案列出法庭可以考慮的因素，以決定是否接納被告人的說法。然而，上訴法庭亦明確指出，一般而言，原審法官不需進行「紐頓聆訊」都可以就這8項因素作出決定。這些因素包括 [14]：

(1)  毒品份量及價值毒品；

(2)  如何包裝，有多少包；

(3)  在哪裏發現毒品，是否在住宅或公眾地方；

(4)  有沒有包裝工具，或者吸食工具；

(5)  被告人是否有毒癮；

(6)  被告人被捕時有什麼解釋；

(7)  被告人的經濟能力是否可以購買毒品（除了販運以外）；

(8)  被告人是否有毒品案底。

14.從上文引述裁判官的口頭裁決中可見，當裁判官拒絕接納大部分毒品為上訴人自用時，她有考慮過毒品的包裝、數目、在哪裡發現的、車廂內另有一疊巨額現金及其包裝，這些都是她應該考慮的因素。此外，不爭議的是案中沒有關乎毒品價值的證據，警方沒有檢獲任何包裝或者吸食工具，案中也沒有證據支持上訴人在被捕時是有毒癮的。至於裁判官沒有提及的因素，裁判官雖沒有明言，但某些事實例如上訴人被捕後的解釋及其案底，裁判官都清晰知道，不用一一重覆。本席認為，即使裁判官沒有將所有相關因素一一明言，也不表示她沒有加以考慮。

15.裁判法院上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前證據進行 [15]。據此，本席有權就案中證據重新決定此項議題並考慮如下：

(1)  案發為早上６時３５分的清晨；涉案毒品並非藏於上訴人的住宅，而是收藏在一架停泊在公眾地方的私家車內；

(2)  涉案毒品已經被分拆好，分別放置在１０個透明膠袋內，隨時可供出售或轉手；

(3)  雖然上訴人聲稱毒品為自用，但他身上及車廂內均沒有吸食毒品的工具；

(4)  沒有證據顯示當時上訴人是有毒癮的。上訴人過往藏有危險藥物的定罪紀錄是在2016年9月，距離案發時間有4年半之久；

(5)  上訴人車上有一筆33,500元的現金，用兩條象筋捆扎，放置在一個透明膠袋內，而該批現金並不屬於車主（上訴人的父親），應屬上訴人所有；

(6)  當時上訴人並非如上訴方所指任職待應，月薪15,000元，因為僱主撰寫的求情信指他是2021年7月1日才開始受僱的，而案件發生在較早前的2021年4月1日；

(7)  根據本案的控罪書 [16]，上訴人當時無業，這項資料應該是他被捕後提供給警方的。30,000多元的現金對於沒有工作的上訴人來說，可視為一筆龐大的金額。

16.  綜合以上的證據及觀察，本席亳不猶豫拒絕接納上訴人指涉案大部分毒品是自用的說法，本席認為唯一合理的推論，他當時藏有這批毒品的唯一目的就是作販運用途。就此，本席認同裁判官所指，無須為上訴人自稱毒品為自用的說法作出任何刑期上的扣減。

17.案例確立，販運可卡因的判刑與販運海洛英的判刑是相同的，根據Lau Tak-ming的案例，販運10克以下可卡因，恰當的量刑起點是2至5年監禁。本席雖然贊同答辯方所指，判刑並非一件「緊身衣」，不應將數學計算方程式一成不變地套用於案件上，而是當案中的情況合適時，判刑者可有彈性地偏離量刑指引。正如上訴法庭在Godson Ugochukwu Okoro一案所指 [17]：

「97. In summary, this Court has reconfirmed in Kilima that the sentencing guidelines of Lau Tak Ming and Abdallah apply to drug couriers. They provide important principles and guidance to sentencing courts, which still retain the flexibility to depart from them where there is a good reason to do so, and impose an appropriate sentence in the circumstances of the offence and the offender. They are not arbitrary and do not violate BOR 5(1)  or BL 28.」

18.不爭議的是，如果純以數學計算，涉案的可卡因的量刑起點為27個月監禁。誠然，裁判官有權因應案中的證據及上訴人的情況提高或減低量刑起點，以達致一個對案中被告人最公平的判處。可是，本案裁判官將量刑起點由27個月提升三分一至3年，在其口頭裁決及判刑理由陳述書中均沒有作出任何解釋，本席無從得悉她曾經考慮過什麼因素而將量刑起點大幅提高，做法殊不理想。

19.雖然答辯人指稱上訴人可被視為刑責較重的實際或直接販運者，但正如上訴法庭在Herry Jane Yusuph案中所說，很多時被告人的角色都是難以肯定的，例如當一名被告人在街上被截停時藏有毒品，在沒有其他證據的情況下，法庭不能得知到底他是將毒品帶回家的途中、還是替販毒者作出快遞、抑或是他自己本人販運毒品 [18]。本席細心考慮過本案的所有情況後，雖然覺得極度可疑，但仍不能夠毫無合理疑點地肯定上訴人的角色是販運者。

20.本席亦認同上訴方所指，裁判官看來沒有循上訴法庭在Herry Jane Yusuph案中提及的步驟去考慮上訴人的角色及刑責。本席決定就本案的案情及上訴人的情況重新判處。考慮到案中所有的情況及上訴人的背景(包括其刑事定罪紀錄)，本席接納他可被視為送遞員的角色，然而，上訴人並非初犯者，本席認為不宜就毒品份量少而採納比量刑基準更低的起點，本席認為適當的量刑起點為27個月監禁。案中除了上訴人的認罪外沒有任何值得減刑的因素，扣除三分一的認罪扣減後，適當的判處為18個月監禁。

結論

21.基於上述原因，本席認同上訴方所指兩年監禁明顯過重。本席裁定上訴人的判刑上訴得直，改判18個月即時監禁。

答辯人：  由律政司高級檢控官林曉敏代表香港特別行政區

上訴人：  由法律援助署轉聘何婉嫻大律師代表