洪建生 對 洪王家琪 (英文姓名：mimi Kar Kee Wong Hung，又名 Mimi Kar Gee Wong Hung)

[CHINESE TRANSLATION – 中譯本]

FACV 10/2014及FACV 11/2014

FACV 10/2014

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2014年第10號

（原上訴法庭民事上訴2012年第197號）

________________________

________________________

FACV 11/2014

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2014年第11號

（原上訴法庭民事上訴2012年第197號）

________________________

________________________

________________________

判決理由書

________________________

終審法院首席法官馬道立：

1.就婚姻法律程序中的附屬濟助申請而言，法庭獲賦予廣泛的權力作出經濟給養命令。司法管轄權記載於《婚姻法律程序與財產條例》[1]（下稱「該條例」）第4條、第6條、第6A條及第7條，容許法庭就經濟給養（包括以定期付款及整筆款額等形式）以及財產調整作出命令。此等命令可以即時生效，亦可於將來方行生效。本上訴所涉及者乃一類於將來方告生效之命令，即該法庭命令規定，一旦某或有事件發生，已獲解除婚姻的一方將可取得某已定權益或認定權益。

2.本上訴所涉之特定命令如下：

「以由實力建業集團有限公司展開重建施勳別墅為前提，只要該重建展開時妻子在生，丈夫須向妻子繳付一筆附加款項，該款項代表實力建業集團有限公司418,945,640股股份因該重建而產生之名義增值的一半價值（減去港幣二億三千萬元以及所有就該重建所招致或與之相關的開支及費用）。此價值將由雙方協議釐定；倘若雙方未能達成協議，則由法庭委任之獨立專家評定，並須於該估值最終釐定後的一個月内繳付。」

3.此類命令被稱爲回補令 (clawback order)。[2] 此等命令的性質，以及法庭在作出此等命令前應予考慮之因素類型，遂須於本案中加以審視。上訴委員會[3] 認定三項問題（下文將會列述）具有重大廣泛的或關乎公眾的重要性，遂批予原為答辨人的本上訴上訴人洪建生先生（下稱「該丈夫」）上訴許可。上訴委員會同時就退扣條款之具體規定形式，批予原為呈請人的本上訴答辯人洪王家琪女士（下稱「該妻子」）上訴許可。本人將於下文進一步闡明有關事宜。

4.經聽取雙方大律師[4] 陳詞後，本院裁定該丈夫之上訴得直（終院民事上訴2014年第10號），並駁回該妻子的上訴（終院民事上訴2014年第11號）。較早前所提及之回補令亦獲命撤銷。

5.在交代本院裁決理由之前，本席須先敍述有關背景。

A 背景

A.1 事實

6.該丈夫及該妻子於1973年結婚，育有兩名女兒及一名兒子。雙方於1999年分居，而該妻子其後於1999年2月25日以「不合理行爲」爲由呈請離婚。絕對離婚令直至2010年3月18日方獲頒佈，其延遲之原因及婚姻法律程序的歷史均與本上訴無關，故無須在此多加著墨。

7.本上訴的背景為該妻子於夫婦離婚後就附屬濟助提出的申請。該申請涉及價值超過港幣十億元的合併資產，當中包括估值約七億四千九百萬元的古董傢俬收藏[5]、估值約一百三十萬元的珠寶首飾、估值逾四千二百萬元的畫作及工藝品，以及在實力建業集團有限公司（下稱「實力建業集團」）中所持估值逾三億三千萬元的股份。在下級法院，以上各項資產均曾引起爭議；惟於本上訴中，本院僅處理實力建業集團之股份。

8.1975年，雙方創立一間從事電子產品製造的公司，名為實力電子有限公司 （下稱「實力電子」）。該公司的大部分初始資本由該妻子的兩名親屬（英文原文作 “W’s uncle and aunt”，並無指明屬父系或母系親屬）提供，二人於初期出任主要股東，其後將所持股份轉讓予該丈夫及該妻子。1986年，實力電子在香港聯合交易所有限公司上市，易名為實力建業集團有限公司，雙方合共保留百分之五十的股權。

9.儘管雙方於1999年分居，二人其後仍繼續在該公司以及其關聯及附屬公司任職。該妻子一直至2010年均出任該公司執行董事，並曾於某一階段兼任執行主席；惟於2010年3月，婚姻法律程序再度展開後，該妻子被免去其在實力建業集團之執行董事職務[6]，並同時喪失其一向享有之房屋福利，而該居所為位於山頂施勳道施勳別墅的一個單位。

10.施勳別墅為一棟四層高之住宅大廈，共設六個單位。當中四個單位由實力建業集團的全資附屬公司Severn Villa Limited（下稱 “SVL”）所擁有，而本上訴所關注者，正是該四個單位（下稱「施勳別墅物業」）。施勳別墅餘下兩個單位則由其他人士持有。

11.除了施勳別墅物業外，實力建業集團亦擁有位於英屬處女群島及巴拿馬之兩項物業，作為日後發展酒店度假村之用；實力建業集團本質上為物業投資公司。

12.須在此指出的是，於任何階段，該丈夫或該妻子均從未以個人名義擁有施勳別墅物業；二人只不過為一間公司（實力建業集團）的股東，而該公司則持有一間全資附屬公司 “SVL”，由該附屬公司持有該物業。實力建業集團並非某種為二人持有該物業的公司；該公司屬公衆公司，尚有其他股東，且除施勳別墅物業外，亦另有其他業務利益。如同原審法官所記錄[7]，該妻子曾於某一階段聲稱施勳別墅物業的實益權益屬於她，而SVL乃以信託形式代其持有該物業，理由是有關購買價款乃由她出售美國若干物業之款項支付。在該妻子被免去實力建業集團執行董事職務後，她提起法律程序[8]，主張SVL僅以「公司便利」之名持有施勳別墅物業的法定業權。該項申索於2011年4月開始進行審訊，而於審訊首日，該妻子即承認她的申索難以成立，訴訟遂被駁回，她須按彌償基準支付訟費。

A.2 下級法院的程序

13.附屬濟助申請在高等法院原訟法庭由暫委法官郭靄誠審理，聆訊歷時十四天。郭法官於其判案書伊始說道：

「2. 事後回看固然反掌折枝，但就本案而言，本席不得不說，雙方資產綽綽有餘，而只要稍具常識和合理判斷，這宗爭議本可迅速解決，而且就本案規模而論，訟費亦本可維持在相對較低的水平。

3. 本席恐怕這案件已成爲婚姻訴訟不應如何進行的反面教材。雖然本席未能將整體訟費準確合計，但雙方就本案，以及本席合併處理的與本婚姻法律程序相關的案件所招致的訟費，金額理應已超逾五千萬元。兩年多來，雙方一直在本席前爭拗。本席已數不清，亦雅不欲細數，本席曾作出多少書面裁定和判決。他們在審訊前已兩度上訴至上訴法庭，並曾一度在公司案件法官席前出庭。這些訴訟程序見証著本席從法官之位退下，其後本席再以退休法官身份重返法庭，為審理本案及其關聯案件。」

14.上述與本席將於下文討論的論點攸關：在婚姻訴訟中，當法庭作出在將來方告生效的命令（例如本案中的回補令）時，必須考慮訴訟終局性之可取性。

15.在原訟法庭，該妻子根本沒有尋求任何回補令。雙方及法官按照本院在LKW v DD一案[9] 所制定的處理方式，著手細查及評估本席在上文所述的婚姻資產[10]。原審在證據層面上的焦點，與其說在於資產價值（雙方對資產價值的看法幾乎一致），倒不如說是集中於本上訴中已不再存續的爭議，即該丈夫指稱該妻子拿取了二十七件屬於洪氏收藏的物品（總值逾七千八百萬元）[11]。 原審法官的判詞有相當篇幅均圍繞此項爭議。另外尚有若干法律爭議點，其中之一為在資產分配時應採用的恰當比例：該妻子主張的比例為60/40，她占多；該丈夫則主張平均分配才屬恰當。

16.至於實力建業集團股份的價值，雙方專家已有共識 [12]。就公司的空殼價值面雖有輕微分歧，惟最終以有利於該丈夫的方式獲得解決[13]。儘管雙方名下持有的股份比例並不相同，原審法官仍裁定該丈夫及該妻子在彼此所持股份上享有同等權益[14]。審訊期間，該丈夫尋求命令將二人合共持有的股份平均分拆，遭該妻子反對，指此舉會大幅削減股份價值。據該妻子所述，若股份由單一人士持有，其價值會更高[15]。該妻子尋求命令將該丈夫名下持有的所有股份轉讓予她，該丈夫舉出替代方法，尋求命令將該妻子名下的股份轉讓予他。原審法官命令該妻子把她的股份轉讓予該丈夫，而該丈夫須向該妻子繳付 $161,120,620.09元。

17.雙方於審訊時就實力建業集團股份的意見分歧達何種程度正如前一段所述。雙方均沒有就施勳別墅物業重建的價值提出爭議，而該妻子當時更絕無尋求任何與回補令相類近的命令。在本院席前，資深大律師馮華健先生提出，重建施勳別墅物業的爭議曾在原審法官席前被提及，此說僅於以下範圍內屬實：作爲呈交法庭的證據之一，該妻子確曾提交一份專家報告，將施勳別墅物業的重建價值評為六億六千五百萬元[16]；再者，代表該妻子的首席大律師[17] 在其開案陳詞的確曾略為提及重建一事。然而，正如資深大律師余若海先生在代表該丈夫的書面陳詞所指出，該妻子既沒有在任何階段力陳實力建業集團的股份價值應當考慮施勳別墅的重建潛力，該妻子的大律師在審訊時也沒有就此方面盤問該丈夫專召的估價專家，而大律師的結案陳詞亦完全未有提及之。同時亦須銘記一點：雙方在審訊時實際同意了實力建業集團股份的價值，而當時並無將重建因素納入考慮，此一方面亦並無被保留為有待日後再行處理的懸而未決事項。該妻子未堅持在估算實力建業集團的股份價值時將施勳別墅的重建潛力列入考量，亦不足為奇：在審訊階段，她提出該丈夫名下的股份應當被轉讓予她，而顯然她不會希望為那些股份支付多於必要的款額。該妻子亦沒有在審訊時傳召重建潛力報告的撰寫人及由她延聘的股份估價專家。

18.該妻子提出上訴。本席重申，除涉及重建問題之外，毋須詳述其他上訴理由。雖然在原審時沒有提出此點，但該妻子在上訴中尋求上調實力建業集團股份價值，理由是原審法官所採用的估值未有反映施勳別墅的重建潛力（如前所述，重建價值為六億六千五百萬元）[18]。儘管該妻子未曾在下級法院尋求命令將重建價值列入考量，惟上訴庭仍認爲法庭應當作出回補令，並主要基於以下理由：[19]

(1)  即使雙方未曾在下級法院提出某一論點，法庭在婚姻訴訟中負有準查訊式的職責（英文原文為 “a quasi-inquisitorial role”）［譯按：參照普通法系實行之對辯式訴訟制度 (adversarial system)］。上訴法庭援引了案件Parra v Parra[20] 判案書第22段，本席將在下文處理之。

(2)  上訴法庭依憑該丈夫的證據，當中該丈夫表示希望透過重建施勳別墅，以協助實力建業集團走出財務困境、推展現有項目並物色未來投資機會。然而，該丈夫亦確實談及推行重建所面對的困難，尤其是施勳別墅其中一個單位的業主拒絕配合。

(3)  回補令屬「久而不衰」的命令，是建基於原則的（具體參考該條例第7(1)(a)  條及第7(1)(b)  條 [21]）。施勳別墅對實力建業集團的重建價值屬該丈夫「在可預見的將來可能享有的」，該重建「並非不大可能發生的事件」。即使重建前景的可能性很低，亦不會妨礙法庭作出回補令。高等法院上訴法庭法官張澤祐曾作如下說明[22]：

「4)  重建前景的可能性很低一說必須放在合適脈絡下考慮。該物業座落在山頂，乃香港最優質的地段。此外，即使在Parra一案，儘管前景的可能性很低，法庭還是作出回補令，無疑正是因爲法庭希望在［雙方］之間達致公平。」

(4)  雖然回補令與「一刀兩斷」的原則[23] 不符，但本案事實卻證明此類命令合理。

(5)  回補令並不代表該妻子只會享有重建帶來的收益，而不用承擔任何不利：「她所要求的僅為在該物業得以重建時就此獲得一筆上調款額，而不是就其他目的尋求上調」[24]

19.上訴庭所作出的回補令條款與該妻子在上訴期間所提議的命令有別。兩者之間主要分別在於，前者所訂明的觸發條件為「由實力建業集團展開重建施勳別墅」（强調為本席所加），而該妻子所擬倎的命令則只指及物業重建，並未限制由誰重建。這正是該妻子在本院上訴的爭議核心。

20.再者，上訴庭批予該丈夫申請許可，在其出售名下實力建業集團股份，或在公司被除牌的情況下，申請撤銷回補令，惟須符合下列條件之一：其一，該出售屬真誠交易；其二，該公司有正當理由需被除牌。

21.除了就實力建業集團的股份作出回補令外，上訴庭亦就該丈夫須就該妻子名下的股份轉予他而向該妻子繳付的款額上調至 $167,159,310元。此款額乃考慮到公司的空殼價值，而上訴庭將其評定為二億五千八百萬元。

B 本上訴

B.1 上訴許可

22.雙方均向本院申請上訴許可。上訴委員會據下列被認爲具有重大廣泛或關乎公衆的重要性的問題（均與回補令有關），向該丈夫批予上訴許可：

「(1)  凡涉案物業非由與訟雙方擁有，而是由一間公司擁有，該公司屬上市公司的附屬公司，且與訟雙方為該公開上市公司的大股東，尤其在該公司需要進一步注資的情況下，法庭是否在原則上錯誤地作出回補令？

(2)  在與訟雙方未曾在審訊時尋求加入退扣條款，且雙方就婚姻資產價值的估值已達成共識的情況下，上訴法庭是否仍可在命令中加入退扣條款？

(3)  退扣條款是否與「一刀兩斷」原則及／或附屬濟助中屬根本性的公平原則相抵觸？如屬互相抵觸，應在何種情況及／或條件下，方可援引及應用退扣條款？」

23.如前所述，該妻子就回補令中的一項事宜獲批上訴許可，該事宜關乎添加「由實力建業集團進行重建」一語 [25]。該妻子在申請上訴許可的聆訊時，曾陳詞指該等字眼實際上令該命令形同具文。然而，在其後提交的書面陳詞中，該妻子就回補令提出修訂版本，其條款如下：

「建議退扣條款

1. 如在該妻子在生期間發生下文第 (2)  段所界定的『特定事件』，該丈夫須向該妻子繳付一筆款額，該筆款額相當於該丈夫所持實力建業集團股份因該『特定事件』而在市值上增長數額的一半。該款額由雙方協議釐定；倘若雙方未能達成協議，則由法庭委任之獨立專家評定，並須於該估值最終釐定後的一個月内繳付。

2. 『特定事件』指下列任何一項事件：

(1)  實力建業集團出售其持有的SVL股份，而作價有將施勳別墅的重建價值計算在內，或經實力建業集團董事會通過決議授權該項出售；

(2)  SVL出售其所持在施勳別墅的權益，而作價有將施勳別墅的重建價值計算在內，或經SVL董事會通過決議授權該項出售；

(3)  實力建業集團董事會或SVL董事會通過決議，參與施勳別墅重建工程。

3. 雙方均可提出申請。」

上述建議命令乃屬全新方案，在此前任何階段從未見諮議。

B.2 有待解決的爭議

24.本院在本上訴所關注者，乃此類命令[26]。鑒於本案乃以此等命令為前提，並結合上文所辨識的三個問題，本席將就下列各項議題展開說明：

(1)  一般處理方式。

(2)  公平原則。

(3)  終局判決及「一刀兩斷」原則。

(4)  法庭所負有的準查訊式職責（英文原文為 “quasi-inquisitorial function”）及Flywin一案[27]。

25.上述議題均可逐一妥為處理。

C 一般處理方式

26.本席已闡述法庭在附屬濟助方面的司法管轄權，該等權力載於該條例第4條、第6條、第6A條及第7條之內。該條例第7(1)  條的開首字句殊為重要，因爲該條款具體指明的七項特定事宜，僅屬「案件的所有情況」的例子而已。換言之，雖然在大多數案件中，法庭主要會著眼於該七項事宜的其中之一項或若干事宜，但並不因此受限於此等因素。就本案而言，此點不無關聯，即使施勳別墅的重建的可能性很低，法庭仍然作出了回補令。

27.有關法庭處理附屬濟助程序的方式，可從本院於LKW一案所作的判決中獲得具權威性的指引，前文已經提及 [28]。顯而易見，附屬濟助程序整體上的目標，是在雙方之間達致公平的結果[29]。由於兩案不會盡同，即使法庭在處理附屬濟助申請時行使權力，乃以公平為圭臬，其實際應用仍屬衡量判斷之事[30]，而且主要甚至幾乎全屬事實審裁庭的職責。在依據案例時，若所倚賴的與其說是法律原則，不如說是將原則套用於具體事實，亦應盡量避免，這在奉公平為圭臬的附屬濟助申請中，尤當如此。此外，在行使權力處理附屬濟助時，除了要顧及公平外，法院亦須牢記終局判決的要求及「一刀兩斷」原則。在本案回補令的背景下，法庭應如何運用這些原則呢？

D 公平原則

28.就本案而言，法庭所關注的是將資產平均分配，而這本應屬相對簡單直接的工作。本案須特別處理的資產是一間公司（實力建業集團）的股份。原審法官當時所採取的做法全然正確，即按照雙方當時的建議，先對實力建業集團股份作出評估，繼而將雙方在該等股份中的權益平均分配（各佔百分之五十）。在多數案件中，就有關資產而言，一旦釐定了適當的分配比例（如本案為50/50），若該資產為股份，法庭其後便會裁斷在雙方之間分配該項資產的最佳方式。有時，最簡單的方式是將股份平均分配予雙方；在其他情況下，法庭可命令一方把其股份轉讓予另一方，以換取一筆款額或相若價值之對價，正如本案所發生的做法一樣。

29.然而，上訴庭並沒有單純維持原審法官所作出的命令不變，而是另行加插了一道回補令，其條款正如上文所述 [31]。就此類命令而言，所須提出的根本問題，與考慮任何其他命令時並無二致；問題在於：作出這道命令是否公平？上訴庭亦確認，這確是關鍵所在[32]。

30.在回答此問題時，法庭必須評估攸關行使酌情權的各項因素。在辨識那些顯示對一方公平的因素時，當然亦須同時明察任何構成不公平的因素，蓋不公平乃公平之反面。在考慮何謂公平時，法庭必須採取整體性的處理方式，也就是說，法庭須從全局端詳事宜，而不應僅僅著眼於若干零碎層面，或只從單方的立場出發。在本上訴，本席認為上訴庭正是在此處誤用了其處理方式：上訴庭只著眼於該妻子的處境及有利於她的一切因素，卻未有充分考慮指向相反方向的因素。

31.從該妻子的角度看，施勳別墅有可能獲得重建，而此舉或會令實力建業集團股份的價值上升，固然可視爲值得納入評估的相關因素。原審法官所作出的命令沒有反映這一可能性，惟他在這方面並無可指摘之處，因爲正如前文所見，雙方在原審階段均從未提出此點。該妻子在施勳別墅一旦重建後不一定會獲益，此一情況對上訴庭作出回補令有莫大影響。上訴法庭依賴Parra v Parra一案[33]，該案中法庭亦曾作出類似命令。就該案而言，法庭針對所涉的土地（一位於英格蘭Checkendon 的棕地[34]）將有機會獲批住宅發展規劃許可而作出回補令。儘管該項命令與「一刀兩斷」原則並不相符，而且該命令在實際運作上的條款頗為繁複，並有可能引致進一步訴訟[35]，英格蘭上訴法庭仍然維持該項命令，理由是若不作出退扣安排，根據該案事實，會導致「極為不公」 [36]，故仍維持作出回補令。英格蘭上訴法庭尤為著重以下事實：如該幅土地得以重建，任何可能獲得的意外收益規模龐大（土地價值將會超逾原值三倍）；丈夫在審訊時曾作證稱，倘若日後發生任何重建而其妻子不獲分享成果，對她而言確屬不公[37]。

32.誠然，Parra一案在其個別案情下所作出的回補令，即使在彼案屬公平或恰當，亦不表示在本案作出同類命令便屬公平或恰當。高等法院上訴法庭法官張澤祐在其判詞 [38] 强調Parra v Parra一案「久而不衰」，並且提及另一宗英國案例亦曾作出回補令[39]。恕本席直言，張澤祐法官在婚姻案件方面固然經驗豐富，但在本案中卻似乎稍微高估了Parra一案的影響。彼案乃屬一宗在其案情下作出回補令實屬恰當的個案，而依本席所見，其案情實在相當特殊[40]。

33.相比之下，本案案情並非特殊，亦不足以導致接近「極為不公」的情況，反而是傾向反對作出回補令的：

(1)  施勳別墅獲得重建絕非屬高度可能發生的事件。張澤祐法官在其判詞援引了該條例第7(1)(a)  條及第7(1)(b)  條，但並無任何證據顯示重建是「很可能」發生。案中根本不存在任何支持重建可能性的證據；資深大律師馮先生雖然堅稱相反說法，卻無指出任何相關證據。事實上，現有證據反而指向相反方向。假若當時曾有任何可信的證據顯示重建具相當可能性，則實在難以想像施勳別墅的重建價值不會被納入實力建業集團股份的估值之內。惟如前所述，股份的資產淨值乃經雙方同意釐定，而施勳別墅的重建潛力並無列入考量。

(2)  更重要的是，沒有任何證據顯示集中於施勳別墅的重建潛力而作出回補令，在一開始便屬正確或公平。在Parra一案中，該幅棕地對案中的夫婦二人別具意義：他們共同購入該地段，並有意將之作為日後退休金的一部分[41]。在本案中，施勳別墅物業則由實力建業集團的全資附屬公司SVL所持有，而與訟雙方只是在實力建業集團中持有股份。資深大律師馮先生陳詞指施勳別墅物業乃由該妻子以出售美國物業所得款項購入，惟此一陳述在事實上屬錯誤：見上文第12段。

(3)  施勳別墅物業由一家公眾公司的全資附屬公司持有，此一事實亦是法院必須加以考慮的重要因素。實力建業集團並非一間唯一資產及業務皆為施勳別墅物業的公司，本席早前已提及該公司在英屬處女群島及巴拿馬尚有其他物業[42]。此外，該公司除SVL外至少還有12間附屬公司[43]。雖然馮先生將該公司形容為「停滯不前」，但實在不能說該公司毫無業務前景。在上訴聆訊時，庭上已有證據顯示，2013年5月該丈夫投資了三千一百零八萬元於實力建業集團發行的可換股債券，以保障其在公司的多數股權。另外，亦有證據顯示公司為拓展業務進行介乎一億元至一億五千萬元之供股集資。上述各點顯示實力建業集團乃一間仍在營運中的公司，至少具備未來業務發展前景，這亦並無爭議。在此情況下，實在難以看出為何只集中於施勳別墅物業而忽視公司的其他業務，會是對雙方公平的做法。對該妻子而言，施勳別墅物業也許是公司最為優質的資產，但該妻子並無解釋為何在評估時應當將此一資產抽離出來，而完全不把公司其他業務計算在內。回補令在本案中的實際效果，似乎是令該妻子得享公司之中可能屬其最優質資產所帶來的利益，卻無須承擔公司因財務狀況而須作進一步投資所帶來的負擔及風險。本席在此重申，本案所關注的婚姻資產是雙方在實力建業集團中所持有的股份。正如英格蘭高等法院法官Mostyn在FZ v SZ一案[44]（引述其在GW v RW(Financial Provision: Departure from Equality)  一案的判詞）[45] 中反詰：「何以一方得之甘梅，而令一方承其糟粕？」（英文原文為 “why should one party receive most of the plum leaving the other with most of the duff ? ”。）［譯按：“Plum duff” 為英格蘭傳統甜點名稱。］

(4)  沿此思路進一步觀之，上訴庭所作命令，乃將「由實力建業集團重建施勳別墅」界定為相關事件。假如由實力建業集團重建物業，必然涉及可觀開支，而公司能否因而獲利卻是未知之數。該妻子既不會負擔任何開支，亦毋須承擔任何風險。再者，無論公司整體狀況如何，只要由於重建而令實力建業集團股份的價值在名義上增長（扣除二億三千萬元[46] 及開支），該妻子即可得益。

(5)  以上所述的論點，如用以檢視該妻子在本上訴中所提出的修改方案，道理更見昭明。倘若刪去「由實力建業集團」字樣，即使實力建業集團本身並無進行重建，該丈夫仍須按回補令向該妻子付款。至於該妻子在本上訴所提出新版本回補退扣條款[47]，撇開不談其在實務上能否操作[48]，顯而易見的是即使實力建業集團並無得益，該妻子仍可獲利，且肯定無須分擔任何虧損、開支或風險。以下情況會被察覺的：該新草擬版本亦全未就二億三千萬元或任何重建成本與開支作出任何扣減安排。

(6)  有關該妻子只享有上升利潤而不承擔任何下行風險一點，上訴庭接受該妻子的陳詞[49]（資深大律師馮先生在本院仍堅持該立場），認為並無不公，因爲該妻子只是在該物業得以重建時要求一筆上調款額，而並非就其他理由尋求上調。恕我直言，此說全然未有回應上述問題。

34.僅就公平一端而言，作出回補令已屬不當，然尚不止於此。在考慮到應當恪守「一刀兩斷」以及上訴庭根本不應著手考慮作出回補令時，作出回補令更屬不恰當。本席現處理這兩方面的問題。

E 終局判決與「一刀兩斷」

35.在訴訟之中，追求終局性這一考量，在婚姻案件裡具有某種特殊的適用情況：對訴訟雙方之間達致「一刀兩斷」固然屬理想，但法律亦承認，為顧及公平，有時未必能完全做到如此分割。以子女事宜為例，尤其如此：法庭往往須作出涉及未來的定期付款令[50]。此外，在該條例第4條、第6條或第6A條下，法庭可作出的各類命令，亦同樣是著眼於將來的[51]。

36.儘管如此，在接納上述原則的同時，法官仍須在可行情況下盡量促成「一刀兩斷」，使婚姻關係解除後可能彼此嚴重對立的雙方，得以劃清界線。對於「一刀兩斷」之可取性，於法官考慮附屬濟助問題時，理應成為首要考量。此一取向雖無明文成文法基礎[52]，然而卻屬於由來已久的普通法原則。在LKW一案中，法庭曾經提及「一刀兩斷」原則 [53]。在LKW一案所援引的Miller v Miller一案中[54]，判詞於多處強調「一刀兩斷」之可取性[55]。在其中一處，終審法院非常任法官李啓新勳爵引述了英格蘭上訴法庭法官Scarman勳爵在Minton v Minton[56] 一案的判詞中一段眾所熟知的陳述：「現代法律的一項宗旨，是鼓勵『雙方』把過去抛諸腦後、展開人生新篇章，而不再受已破裂關係之陰影所籠罩。」本席亦贊同高等法院上訴法庭法官司徒敬在L v C一案中的以下見解[57]：

「……該政策上的考量，本身正是體認歹戲拖棚而耗資高昂的婚姻訴訟所帶來之巨大創傷，以及透過和解而非陷身於訴訟的煎熬之明顯優勢。訴訟之煎熬只會激化怨懟、延長不確定性，並且成為有悖於『一刀兩斷』的仇敵；而『一刀兩斷』原本是有利於丈夫、妻子及子女三方面的。」

37.如前文所述，在若干情況下，法院作出帶有「著眼於將來」效果的命令，或屬可取亦屬公平；惟就本案所涉的回補令而言，卻非如此。上訴法庭所作出的回補令之條款問題重重，難免在日後引發雙方出現重大的爭議。本席僅略舉數項如下：

(1)  「展開重建」此一用語本身即屬問題。顯然，此語可能涵蓋多種不同情況，並不能如大律師所指，只局限於在相關地段「動工破土」一事。

(2)  此外，尚會出現一個問題，即究竟在何為適當之時間（或何段期間），確定實力建業集團418,945,640股股份的「名義增值」是歸因於重建工程。這名義價值須為扣除該筆二億三千萬元以及一切與重建工程有關之成本及開支後的淨額一事，似乎顯示應以重建工程完成後的情況為準。然而，此一安排同樣絕非全無困難。

(3)  縱然會委任一名獨立專家，雙方在任何估值問題上，毋庸置疑仍會就眾多事項向該專家提出質疑。

38.即使在草擬命令中刪去「由實力建業集團」一語，上述各項疑難依然如故。

39.就該妻子在上訴中提交的新草擬命令而言，撇開該命令在公平性方面的考量不論，[58]其本身亦隱藏眾多潛在難題。本席僅再略舉若干如下：

(1)  新草擬命令不再以因重建工程而產生「名義增值」的實力建業集團股份為依據，而以受「特定事件」所影響的「市值」取而代之。即使從最低要求去看，這亦屬極為艱鉅的工作，不僅需要會計師的專業知識，或許還須倚賴股票經紀及市場分析員的專業知識。在這些範疇之內，意見出現分歧幾乎可以預期。估值本身往往是見仁見智的，而專家之間的看法亦屢有不同。[59]

(2)  其中兩項特定事件涉及出售交易（由實力建業集團出售其在SVL的股份抑或是由SVL出售其在施勳別墅物業的權益），而該等交易須「計入施勳別墅的重建價值」。這同樣屬極具爭議性，亦極其困難的工作。

(3)  第三項特定事件則指實力建業集團董事局通過決議，內容為「參與施勳別墅的重建工程」。此處用語含糊不清：「參與」一詞涵蓋多種情況，不論是由實力建業集團獨自進行重建工程，以至只是在某一方面參與其中，皆有可能。

40.本席早前已提及原審法官對雙方在本訴訟中的行爲所作的評價[60]。該等行為正是婚姻訴訟最惡劣一面的寫照。除非這是為求達致被視為公平公正之結果而不可避免的後果，否則法庭不應作出有可能延長前配偶之間積怨的命令。在本案中，根本毫無需要，亦欠缺任何理據，去作出具此效果的命令。

F 法庭「準查訊式」前景及Flywin一案

41.本席已指出，在原審中，施勳別墅重建一節，儘管曾被含糊提及，惟該妻子從未深究之，而該妻子在原審中亦確實亦無就回補令陳詞[61]。此一議題僅在上訴階段方被提出，且是在該丈夫反對之下始告出現。

42.在判詞中，高等法院上訴法庭法官張澤祐認爲，即使與訟方未曾提出某項爭議，亦無阻法庭自發地處理之。其觀點乃依據英格蘭上訴法庭在Parra v Parra一案的判決 [62]，其中英格蘭上訴法庭法官Thorpe提及法庭在處理附屬濟助訴訟時扮演「準查訊式」的角色，[63] ［譯按：參照普通法對辯式訴訟制度 (adversarial system)  中法官一般為中立的審判者］。

43.如該丈夫在其書面陳詞中所指出，這論點自有其界限，特別是在本案的情況下。此並不表示婚姻訴訟在形式上「不為法度所拘」，以致程序規則與慣例，及其背後的理據 [64]，統統不再適用。在婚姻訴訟中，本席以為法院最積極地擔當其「準查訊式」角色者，莫過於在涉及子女事宜、或在與訟一方，甚或與訟雙方均蒙受不利。然而，凡雙方均獲妥靠的法律代表（正如本案，該丈夫及該妻子在每一個階段均由資深大律師代表），除非存在特殊情況，否則法庭在幾乎所有案件中，理應信賴各方可自行照顧其本身之利益。在此等情況下，法院若臆測，甚或推翻與訟方在訴訟上所採取而很大程度上乃出於策略考量的方針，實屬不當。

44.在本案中，上訴庭實無任何理據在上訴階段受理以施勳別墅重建為基礎的新陳詞。雙方均無在原審階段提出此爭議，而他們大概自有不作如此主張之理由（如前所述，他們毋庸置疑早已知悉施勳別墅重建的可能性）[65]。

45.上訴庭同樣有充份理由不受理任何有關回補令的爭議。倘若回補令的問題在原審中獲妥為提出，雙方所提出的證據理應已完滿地處理此一議題。本席已詳盡探討公平原則，以及回補令在可預見範圍內所會引致的問題[66]。無疑，雙方的證據，尤其是該丈夫的證據，本可以就當中至少若干層面作出交代。

46.在Flywin一案中，本院制定了一項良規：凡與訟一方在上訴時提出新論點，則除非「沒有合理可能性顯示，倘若該爭點在原審便已提出，與該爭點相關的證據狀況會對另一方更為有利」，否則該與訟一方不得如此行事[67]。正如終審法院常任法官包致金所指出[68]，此一規則是建基於公平。在本上訴中，公平本應成為一項具決定性的考慮因素。毫無疑問，至少就該丈夫而言，若回補令在原審時已屬一項實際爭議點，他必然會希望提交更多證據。先不論其他事項，他也許未必會如此樂意同意實力建業集團股份的淨資產值。

G 結論

47.基於上述理由，該丈夫的上訴得直，該妻子的上訴則被駁回。

48.至於訟費，雙方表示擬在提交陳詞前，先行閲覽本判決理由書。雙方應在本判決宣告之日起14天内，互相送達並向本院司法常務官存檔任何書面陳詞。如有需要，雙方可於其後的14天內送達及存檔書面答覆陳詞。

終審法院常任法官李義：

49.本席贊同首席法官的判決。

終審法院非常任法官陳兆愷：

50.本席贊同首席法官的判決。

終審法院非常任法官司徒敬：

51.本席贊同首席法官的判決。

終審法院非常任法官華學佳勳爵：

52.本席贊同首席法官的判決。

終審法院首席法官馬道立：

53.訟費方面，本院作出如上文第48段所述的命令。

資深大律師余若海先生及大律師鄭欣琪女士（由史蒂文生黃律師事務所延聘）代表答辯人（在終院民事上訴2014年第10號案件為上訴人，而在終院民事上訴2014年第11號案件為答辯人）

資深大律師馮華健先生及大律師陳建同先生（由陳韻雲律師行延聘）代表呈請人（在終院民事上訴2014年第10號案件為答辯人，而在終院民事上訴2014年第11號案件為上訴人）

[本譯文由法庭語文組安排翻譯，並經由梁以正大律師核定。]