香港特別行政區 訴 李建新
Read the full judgment text of CACC 111/2006 on BabelCite. This Court of Appeal judgment was delivered on 25 July 2007 before Cheung JA, Yuen JA, Cheung WL J.
Criminal law – sentencing – sexual offenses – unlawful sexual intercourse with girl under 16 contrary to s.124(1) Crimes Ordinance (Cap 200) – buggery with girl under 21 contrary to s.118D Crimes Ordinance (Cap 200) – whether sentence for buggery should exceed sentence for unlawful sexual intercourse – interpretation of 'sexual intercourse' following Leung v Secretary for Justice [2006] 4 HKLRD 211 – whether buggery is a form of sexual intercourse as a matter of legal definition – application to buggery between a man and a woman – sentencing principles and factors (age difference, relationship of influence, persuasion, violence or injury) – leave to appeal out of time against sentence granted, treated as substantive appeal – appeal allowed – total sentence reduced from 4 years to 2.5 years' imprisonment – each of five counts sentenced to 18 months, counts 1, 2 and 4 concurrent, counts 3 and 5 concurrent, with 12 months of counts 3 and 5 consecutive to counts 1, 2 and 4 – court suggests Secretary for Justice should review the divergence between s.118D and s.124(1) – applicant (aged 19) and victim (aged 15) – small age gap – victim not under applicant's authority – no evidence of force or injury – applicant had no prior criminal record – Leung v Secretary for Justice decided after original sentencing.
Legal issues: Whether sentence for buggery under s.118D Crimes Ordinance should equal sentence for unlawful sexual intercourse under s.124(1) Crimes Ordinance
Outcome: Leave to appeal out of time against sentence granted; appeal allowed; total sentence reduced from four years to two and a half years' imprisonment.
Cited by 15 cases · Cites 1 case
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CACC 111/2006 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 不服刑期逾期上訴許可申請 案件編號 ：刑事上訴案件 2006 年第 111 號 （原高等法院原訟法庭案件 2004 年第 351 號） ______________________
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聆訊日期 ： 2007 年 7 月 25 日 判案日期 ： 2007 年 7 月 25 日 判案理由書日期 ： 2007 年 7 月 26 日 判案理由書 上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書： 刑期上訴 1.申請人被控五項控罪，其中三項是與年齡在 16 歲以下的女童非法性交，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》(《條例》)第 124(1) 條（即控罪一、二及四）；另外兩項控罪是與 21 歲以下的女童作出肛交，違反《條例》第 118D 條（即控罪三及五）。 2.案件經高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦及陪審團審理後，申請人被裁定罪名成立及判處入獄四年。潘敏琦法官就控罪一、二及四（即非法性交罪）各判申請人入獄 18 個月，而控罪三及五（即非法肛交罪），則各判入獄三年。控罪三及五需同期執行，而控罪一、二及四的每項刑期中的四個月與其他控罪分期執行，總刑期為四年監禁。申請人就刑期提出逾期上訴許可申請。 案情 3.涉及五項控罪的受害人在事發時是一名 15 歲的女童。申請人當時 19 歲。兩人於 2003 年 12 月 18 日首次發生性行為（即控罪一）。之後，在 2004 年 3 月 1 日至 4 月 30 日期間分別進行了一次性交及一次肛交（即控罪二及控罪三），其後在 2004 年 7 月 26 日進行了一次性交及一次肛交（即控罪四及控罪五）。兩人於相識四天後發生了第一次性行為。 《條例》 4.《條例》第 118D 條說：「任何男子與年齡在 21 歲以下的女童作出肛交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處終身監禁」。 5.《條例》第 124(1) 條說：「任何男子與一名年齡在 16 歲以下的女童非法性交，即屬犯罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁五年」。 申請人的論點 6.申請人的代表律師是香港大律師公會，法律義助服務計劃的馬維騉大律師。馬大律師指根據 Leung v. Secretary for Justice (梁訴律政司司長) [2006] 4 HKLRD 211 一案，男同性戀者的肛交性行為應被視作等同於異性戀者的陰道性交行為。基於這論點，男女的肛交行為亦是男女性交的一種，故此第 118D 條判處進行肛交者最高刑罰為終身監禁及 124(1) 條判處非法進行性行者最高刑罰為五年監禁是極之不合比例的。 7.但馬大律師無意質疑第 118D 條內的罰則是否違憲，他只是希望法庭判處肛交的刑罰需等同於非法性交。他說潘法官指第 118D 條的嚴重性遠超過第 124(1) 條是錯誤的。 梁訴律政司司長 8.在梁訴律政司司長 一案，上訴法庭（高等法院馬道立首席法官，胡國興副庭長和鄧國禎上訴法庭法官（當時官階））所處理的議題是有關《條例》第 118C 條是否與《基本法》及《香港人權法》內的平等條例有所抵觸。 9.118C 條說：
10.上訴法庭裁定第 118C 條是歧視男同性戀者。上訴法庭指雙性戀者的性交方法是「陰道性交」，但男同性戀者就只有肛交這種性交方法。在法律上，肛交亦是性交的一種，所以第 118C 條針對男同性戀者的肛交性行為是一條歧視男同性戀者的條例。 本庭的意見 11.雖然上述案件涉及的是男同性戀者肛交的議題，但根據上訴法庭的裁決，在法律定義上肛交亦是性交行為的一種，這定義亦適用於男女肛交的性行為。從梁訴律政司司長 一案所援引的案例可見，法律不單沒有否定這樣的闡釋，反而是支持有關的闡釋，見：梁訴律政司司長 第 47 段。 12.普通法是一個具生命力的法律體制，特點是順應時勢演變，它靈話地闡釋固有的法律，讓它適用於實際的環境。就算《條例》將某種性交行為的最高刑罰定得高於另一種性交行為，但由於現時法律對於性交的闡釋是包括不同形式的性行為，所以法庭在量刑時也不應該單單因被告人所干犯的罪行是肛交而將刑期調高的。法庭是應該視乎案情而作出適當的量刑，所要考慮的因素包括被告人與受害人的年齡是否相差很遠；被告是否屬於可控制受害人思想或可指揮受害人做事的人士如僱主、師長或親屬等；被告人有否利用無形的影響力令受害人就範而同意與其進行肛交；在進行肛交性行為時有否使用暴力或令受害人不適或受創。 13.本庭認為潘法官就非法性交罪名判處申請人入獄 18 個月的刑期是適當的。至於肛交罪的刑期，本庭認為本案沒有如上文第 13 段的情況。本案不涉及受害人被年長男子引誘而進行性行為的情況。申請人與女童的年紀相約。女童在認識申請人之前已結交過很多男朋友。本庭認為在這情況下法庭是可以就肛交的控罪判處與非法性交一樣的刑期——18 個月監禁。本庭需要指出梁訴律政司司長 的判決是在潘法官作出量刑之後才頒發的。 14.根據《條例》第 124(1) 及118D 條，就算一名年齡不足 16 歲的女童同意性交或者一名未滿 21 歲的女性同意進行肛交，但那與她進行性行為的人士仍是觸犯了有關罪行。第 124(1) 條的目的是保護未成年的女性，因為她們雖然身體成熟，但心智卻未成熟，法例須保護這些不懂得保護自己的女童。至於第 118D 條，姑不論其所制定21 歲的規限和現時法定成年歲數為 18 歲所引起的爭議，但受到這條例所保護的人士肯定是包括一些不懂得保護自己的年幼女童。 15.本案受害人在案發時只有 15 歲，儘管她不介意與申請人進行性行為，她肯定是需要受到法律的保護。雙方亦有進行過其他的活動，如：申請人將燒熔了的蠟滴在女童的身體上及用硬物插入女童的肛門裏，雖然無任何証據顯示有關的行為是強加於女童身上或令女童受傷，本庭本着未成年女童應該受到保護的原則及考慮到申請人之前沒有犯罪記錄，裁定總刑期應為兩年半監禁。 16.本庭批准申請人就刑期提出的逾期上訴許可申請，視申請為正式上訴。本庭判上訴得直及將總刑期更改為兩年半監禁，個別刑期更改如下：每項控罪刑期為 18 個月監禁，第一、二及四項控罪的刑期同期執行，第三及五項控罪的刑期亦同期執行，但其中 12 個月要與第一、二及四項控罪中的 18 個月分期執行，合共兩年半監禁。 17.本庭認為律政司司長有需要盡快檢討第 118D 與第 124(1) 條現存在的分歧。
答辯人 ： 由律政司何詠光高級政府律師代表。 申請人 ： 由香港大律師公會法律義助服務計劃委派大律師馬維騉代表。 | ||||||||||||||||||||||||||||||
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