香港特別行政區 訴 李漢華及另一人

HCCC269/2009

香港特別行政區

高等法院

原訟法庭

刑事案件2009年第269號

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判刑
以下內容乃法庭數碼錄音謄本

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官：　　　　第一被告承認一項向16歲以下嘅兒童作出猥褻行為罪，係經修訂控罪書上嘅控罪二，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第146（1）條，以及喺聆訊之後被裁定另一項同樣嘅控罪，罪名成立，即係控罪書上嘅控罪四。

第二被告則承認兩項與年齡在21歲以下嘅男子作出同性肛交罪，即係修訂控罪書上嘅控罪一同控罪五，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第118C條。

案情指，14歲嘅男童透過互聯網，分別認識兩位被告，並且喺控罪所指嘅時段，同第一被告喺公廁以及第一被告嘅家中進行口交，另外亦都先後與第二被告喺一賓館以及第二被告嘅住所進行肛交。

兩名被告當時嘅年齡分別係：第一被告，35歲；第二被告，26歲。兩名被告人互相並不認識，案發嘅時候並冇刑事案底。

被告人嘅求情

第一被告嘅背景報告指出，佢喺被捕前係文員，月薪8,000鈫，係一名同性戀者，曾經喺網上結識性伴侶，以金錢交易。第一被告強調，本案嘅男童樣貌成熟，主動兜搭，而當時佢並不知道男童未成年。

第一被告嘅大律師指，第一被告同男童係雙方同意之下作出買賣嘅性行為，而本案係不涉暴力嘅作為。大律師續指，第一被告係有固定工作，佢個僱主亦都表明會繼續僱用佢，而佢更加有眾多嘅親友愛護、支持，亦都呈上求情嘅信件。兩項控罪實為一整體事故嘅部分，希望本席予以輕判，以及兼顧量刑整體性嘅原則。

而第二被告曾經喺專業教育學院修讀課程，又喺港大專業學院修讀一年半嘅工商管理副學士，及後喺馬會任職投注站服務員，月薪約10,000鈫。根據佢嘅背景報告，佢喺干犯本案之前亦都曾經數度喺互聯網上結識性伴侶，以金錢作交易。而今次係因為男童主動兜搭，佢自我控制能力薄弱，先至會喺知悉男童仍未成年之下，仍然干犯本案兩項控罪嘅。

大律師指，事發之前，第二被告同男童並不認識，只係喺同志網聊天室得悉男童係為咗獲取金錢從事性交易，而係男童主動帶佢去賓館進行交易。而第二次嘅交易亦都因為男童急需金錢，主動致電第二被告而發生。第二被告喺兩次分別均支付各600元予男童。大律師強調，第二被告喺交易時並冇使用暴力或者使到男童受創，兩個人嘅關係亦都不存在年長人士欺凌年青人或違反誠信嘅腐化情況。第二被告認罪，省卻男童出庭作供，及過往並冇刑事紀錄，亦都有家人支持等嘅求情因素，應該喺判刑中有所反映。大律師亦都要求本席喺量刑嘅時候，考慮量刑整體性嘅原則。

精神科醫生嘅意見係兩名被告人並冇患上精神病，而心理學家指，並冇明顯跡象顯示第一被告心理失衡或者有孌童癖好，重犯性罪行嘅機會屬低，現階段毋須接受心理輔導。而第二被告傾向淡化佢嘅作為，悔意流於表面，重犯性罪行機會屬於低至中等，不過心理學家認為接受輔導對被告人會有裨益。

有關涉案男童嘅心理報告或事件對佢嘅影響

男童係有同性戀嘅性取向，並且主動喺互聯網上嘅同志交友網站結識陌生男子，亦都喺事前曾經同不同嘅男子發生性行為。

心理學家指，喺現階段男童亦仍然未肯定自己嘅性取向，但係已經停止喺互聯網上結識性伴侶。對於呢次嘅事件，亦都逐漸淡忘，不過由於需要出庭作供，情緒困擾不安，心理學家認為，男童情緒嘅波動，並且對自己性取向存疑，需要繼續接受心理輔導。

判刑

就第一被告而言，雖然佢堅稱不知悉男童嘅實際年齡，然而實際上，佢係較男童年長超過二十年，卻涉及喺公眾地方（即係殘障人士公廁）以及佢自己嘅屋企中同男童進行猥褻行為，即係口交嘅作為，而證供亦都透露，兩人議價之後曾經出現討價還價嘅情況。

本席考慮咗HKSAR v 施德文（譯音）CACC 707/1997一案，喺該案中，上訴人承認一項猥褻侵犯罪。該上訴人係31歲，而男童係12歲。該上訴人將一名被正在購物嘅母親獨留喺商場內嘅男童帶到一公廁嘅廁格內，命令男童為佢口交，亦嘗試與男童肛交，未遂。上訴法庭認為，撇除咗企圖肛交情節嘅考慮，該案不涉違反誠信，亦都屬單一事故，男童並冇受傷，適當嘅起刑點係4年監禁，猥褻侵犯罪與第一被告現時被裁定罪名成立嘅向16歲以下嘅兒童作出猥褻行為罪，同樣最高刑期皆為10年監禁。本案嘅情節冇施德文案嚴重，亦都不涉擅自拐帶男童。本席認為，就本案而言，每項控罪洽當嘅量刑起點係兩年半監禁。第二項控罪，第一被告認罪，予以三分之一嘅認罪扣減，判刑20個月。

至於第四項控罪，雖然大律師力陳，喺開案之前已經極力與控方協商，表明會承認呢一項向16歲以下兒童作出猥褻行為嘅控罪，但不獲控方接納。但本席留意到，第一被告喺聆訊時嘅答辯係全盤否認喺佢家中有任何性行為發生，而呢項控罪係喺聆訊之後被定罪，判刑兩年半。

第二被告所承認嘅兩項與年齡喺21歲以下嘅男子作出同性肛交罪，此控罪一經循公訴程序定罪，可判終身監禁。

香港特別行政區訴李建新CACC 111/2006所處理嘅肛交罪，係指一名上訴人喺19歲嘅時候與年僅15歲嘅女童肛交，違反嘅係第118D條，該控罪嘅最高刑罰亦都係終身監禁。但係上訴法庭喺其後嘅周遠輝一案CACC 392/2008中已經表明李建新案中沿用嘅判案原則並不正確，因為李建新係以Leung v Secretary for Justice [2006] 4 HKLRD 211作討論基礎，而梁案只係集中處理118C條中有關年齡差別所出現嘅不公平之處，而第118C條嘅最高刑罰，根本與李建新中所借鏡於第124條嘅5年最高刑罰截然不同。上訴庭喺周遠輝案中清晰指出，所有涉與未成年女童肛交嘅案件，對涉及與年齡喺21歲以下嘅男子作出同性肛交罪嘅判刑參考價值不高，而周遠輝一案亦都列出咗與年齡在21歲以下男子作出同性肛交罪案情嚴重嘅因素。

第二被告嘅大律師嘗試與周遠輝係喺本案發生之後頒布一點，指出周遠輝案對本案嘅判刑並冇約束力，而本案嘅判刑應以案件干犯時間當時嘅量刑基準為依據，故此，本席應以李建新案為參考案例。本席不認同大律師嘅論調，因為：第一，周遠輝案並非頒下新量刑指引嘅案例，旨在澄清及指出李建新案嘅判案原則並不正確，而本案情況亦不屬於修例前後嘅情況。此外，無論如何，李建新案一案不屬本案可或須依循過往盛行或廣泛被接受或沿用嘅判刑習例，李建新案所處理嘅係第118D條，而本案第二被告所面對嘅係第118C條，而周遠輝案係正正處理第118C條。周遠輝案上訴庭清楚指出：

“The court is faced with and there has to apply section 118C and in particular, in the present context, the sentencing regime thereunder, namely, a maximum term of life imprisonment. It would be wrong as a matter of principle to superimpose on that regime the applicable regime under a different provision（and, we would add, one that was not the provision with which the Applicant was charged, or indeed a provision under which it was even possible for him to be charged）.” 上訴法庭並冇就第118C條頒下任何量刑指引，而上訴法庭不只一次表明，不含量刑指引嘅案例嘅參考價值有限，即使如此，基於上述理據，周遠輝案對本案第二被告嘅判刑參考價值遠高於李建新案。

本案嘅第二被告與男童年齡有一定嘅距離，因為男童當時係14歲，第二被告比佢年長十二年。另外，本案存在缺乏安全措施性行為以及並非單次事件等令案情嚴重嘅因素。但係另一方面，周遠輝案第28段所羅列嘅令案情嚴重嘅眾多因素喺本案並不存在，而本案男童喺事件中有採取一定程度嘅主動，第二被告不屬侵襲者，兩個人之間亦不存在年長者可控制或支配年幼者思想行為嘅關係，雖然當中有涉及金錢交易，卻冇涉及使用暴力，然而，法庭保護心智未成熟嘅兒童係責無旁貸嘅。

本席喺判刑嘅時候，亦都必須反映公憤及須具有阻嚇作用，以儆效尤。就第二被告而言，本席認為每項控罪洽當嘅量刑起點係4年監禁，予以三分之一嘅量刑扣減，判刑32個月。

整體刑期

本席考慮咗量刑整體性，第一被告面對嘅控罪二同埋控罪四，兩項控罪由於時間接近，可以被視為一件事件中不同嘅組成部分，下令兩項控罪同期執行，總刑期係兩年半。

就第二被告面對嘅控罪一同埋控罪五，相隔半年，屬於兩次獨立事件，各判刑32個月，下令控罪五中嘅8個月分期執行，總刑期40個月。

定罪及判刑上訴得直。請參閱 CACC54/2010 日期: 2010年12月16日