律政司司長 訴 羅達良及另一人

CAAR 3/2007

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

案件編號：覆核申請2007年第3號

（原區域法院刑事案件2006年第818號）

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聆訊日期 ： 2008年2月27日

判案日期 ： 2008年2月27日

判案書

上訴法庭副庭長鄧國楨頒發上訴法庭判案書：

背景

1.第一和第二答辯人分別為原案的第一和第二被告人。兩人被裁定的罪名為串謀詐騙，違反普通法並可根據香港法例第200章《刑事罪行條例》第159C(6)條予以懲處。

2.第一答辯人認罪，並在第二答辯人的審訊中為控方作證，其判刑是基於他承認的案情摘要。第二答辯人否認控罪，經審訊後被定罪，其判刑是根據法官裁決書所載有關事實的判斷。第一和第二答辯人分別被判社會服務令160及240小時。

3.律政司司長現就兩人的判刑提出覆核申請。

4.原案共有4名被告人。第三及第四被告人各被判社會服務令120小時。但律師司司長未就第三及第四被告人的判刑提出覆核申請。

5.根據判刑理由書第2段，原審法官裁定4名被告人在2003年4月24日至2005年3月15日期間，串謀利用定基環保工程有限公司（定基）的資源進行私幫生意，致使定基蒙受損失。根據控方透露，定基蒙受的損失約為HK$280,000。

6.第一答辯人和第三及第四被告人在犯案期間均是定基的僱員，所以他們干犯了的罪行是包括違反誠信。

7.另一方面，證供顯示本案的第一及第二答辯人為犯案主謀，而第三及第四被告人的角色較為被動。

8.原審法官考慮過第一及第二答辯人的社會服務令報告，該報告提議給予第一及第二答辯人一次自新的機會。在判刑理由書第4段，法官有以下說法：

「	呢類嘅控罪並冇判刑嘅指引，但係一般法庭都會考慮即時監禁。但考慮到以上嘅因素之後，法庭決定畀各被告一次自新嘅機會，所以係判各被告接受呢個社會服務令。」

9.根據申請人代表高級助理刑事檢控專員李運騰的陳詞，案情撮要如下：

「	4.	本案涉及一間名為定基環保服務工程有限公司（定基）的私營公司，該公司獲環境保護署（環保署）核准清理固體及流質廢物。
	5.	第一被告是定基的高級經理，負責指示定基的司機從客戶收集及處理廢物。第二被告是另一環保署認可的廢物處理公司騰達環境服務有限公司（騰達）的經營者。
	6.	第一被告和第二被告串同定基的司機（案中第三和第四被告）及跟車工人袁某，一起利用定基的資源向客戶提供收集廢物的服務，然後再由騰達向該些客戶發出賬單，把服務當成是由騰達提供的。
	7.	該串謀行為由2003年4月持續至2005年3月。如果有關客戶本來是定基客戶，但被第一被告說服改用騰達而不用定基，第二被告就會把發票金額的百分之九十五給予第一被告作報酬。有六位定基的客戶因此轉用騰達的服務，使定基蒙受財務損失達港幣194,050元。詳情如下：
		客戶	服務金額（港幣）
		安達（亞洲）環保公司	134,250
		景豐環衛服務公司	40,500
		駿寶居	13,300
		八珍國際有限公司	3,400
		信佳管理香港集團有限公司	1,000
		青松安老院	1,600
		總數：	194,050
	8.	如果客戶是騰達的客戶，而工作是以定基的資源去做，則第二被告會把發票金額的百分之五給予第一被告。騰達有六名客戶，是騰達以定基的資源向他們提供服務，然後由騰達向他們收費的。定基因此蒙受的潛在財務損失是港幣25,400元。詳情如下：
		客戶	服務金額（港幣）
		雅潔清潔工程有限公司	7,350
		地鐵公司	7,350
		德記清潔有限公司	2,300
		精美環保服務（香港）有限公司	3,000
		萬成清潔服務有限公司	1,400
		萬國寶通銀行大廈管理公司	4,000
		總數：	25,400
	9.	騰達以類似手法，以定基的員工向一名定基客戶(Stoep Restaurant) 提供廢物收集服務，並向其收取費用港幣12,000元，該客戶卻以為自己和定基交易。因應這名客戶，第二被告也把發票金額的百分之九十五給予第一被告。
	10.	定基因和第二被告的罪行而蒙受的財務損失，金額約為港幣231,450元。」

10.第一及第二答辯人均無犯罪紀錄。但對於第一及第二答辯人的罪行涉及的貪污原素(corrupt element)，社會服務令能否針對這種罪行起阻嚇作用是本申請的關鍵。

11.上訴法庭在Secretary for Justice v Kwan Chi-cheong and Ors，覆核申請1999年第1號一案中說：

「	…賄賂，無論是接受或提供利益，都是禍害，如果不加以阻遏，會嚴重危害商界和巿民大眾的生活。沒有阻嚇性的懲罰會發出完全錯誤的訊息；有阻嚇性的懲罰卻有助社會剷除貪污。」SJ v Kwan Chi Cheong & Ors, CAAR 1/1999, 6-7

12.雖然第一及第二答辯人均無刑事紀錄，但本案罪行持續兩年之久，又如上訴法庭在Kwan Chi-cheong一案中所說：

「	根據該法例被控貪污的人，縱使初犯，除非只是技術上犯法，否則通常必定判處阻嚇性刑罰，即時入獄的判刑幾乎是無可避免的。」Kwan Chi Cheong

13.雖然Kwan Chi-cheong是根據香港法例第201章《防止賄賂條例》作出裁決，但上訴法庭在HKSAR v Wong Yiu Kuen[2001] 1 HKC 486在與本申請同類型案件亦採用同樣的處理方法。

14.Wong Yiu Kuen一案的申請人是一間裝修公司的東主，他與另一位同謀串謀把工程費提高$100,000至$375,000，以詐騙該同謀的僱主。上訴法庭認為該案原審法官所採用的2年半量刑起點並非過高，而且社會服務令並不適用於該案。

15.由此可見，除非是特殊情況下，否則應判處即時監禁。律政司司長 訴 李卓明[1999] 1 HKLRD 59一案中，高等法院首席法官陳兆愷（當時官階）針對賄賂和貪污的罪行有以下說法：

「	7.	…賄賂和貪污均被視為文明社會不能容忍的一種罪行…
		……
		『對犯貪污罪的人判以阻嚇性的刑罰是社會致力根絕貪污的一種重要方法。』
		除非是特殊情況下，否則應判處即時監禁。」

16.由於本案第二答辯人的情況與該案答辯人並無分別，本庭看不到任何理由判處第二答辯人社會服務令。本案更無特殊情況。

17.況且頒布社會服務令的先決條件是對犯罪有悔意，而本案第二答辯人卻是經審訊後才被定罪，所以並非真正懊悔知錯。再者，第二答辯人因本案被扣留17日，與本案罪行嚴重性不成比例。以本案的案情來說，量刑起點應為2年，但鑑於第二答辯人已經完成社會服務令，加上本案是由律政司司長申請覆核，對答辯人有心理負擔，本庭認為適當的刑期應為1年6個月，因此判處第二答辯人18個月監禁。

第一答辯人

18.第一答辯人認罪並成為控方證人，法庭應就這點給予刑期適量扣減，通常會少過刑期的一半。然而因案情嚴重，本庭亦認為沒有特殊情況以致無須判處第一答辯人即時監禁。

19.至於第一答辯人的書面陳詞提到的各種求情理由，本庭均未能認為是特殊情況。

20.第一答辯人現年45歲，已婚，育有兩名分別13及11歲的兒子，沒有任何刑事紀錄。

21.第一答辯人替定基於銀行作擔保人之一申請透支貸款約港幣1,800,000元，另有兩項替定基所作的擔保貸款，總額約為港幣7,900,000元。

22.簡大律師提出，既然第一答辯人作為定基的擔保人，為何第一答辯人會選擇犯下此罪行？因為假如第一答辯人作出任何損害定基的行為，均會直接損害其個人利益。簡大律師更指出，因為定基工程及定基的嚴重財政問題，導致對員工（包括第一答辯人、原案的第三及第四被告人）出現欠薪、欠供強積金、減薪裁員等情況。

23.如果定基或其旗下任何一間公司有財政困難，任何詐騙行為只會使他們的財政問題更為嚴重，所以本庭不認為這是特殊情形。況且第一答辯人的行為會使定基的債權人受損，所以不是求情的理由。

24.簡大律師又提出，第一答辯人是因為生計問題所以從事私幫生意，最初願意利用公司資源從事私幫生意，目的是向員工支薪以維持各人生計，到最後希望脫離定基的經濟困局以自組公司。本庭不認為這是特殊理由。

25.至於第一答辯人將犯罪所得款項投資在騰達環境服務有限公司（騰達）而失利，這更不是求情的理由。

判刑

26.本庭認為第一答辯人的合理量刑起點亦是2年，亦因為第一答辯人已經完成社會服務令，加上本案是刑期覆核，本庭將起點減為1年半。因第一答辯人認罪並轉為控方證人，本庭在考慮各種因素後（包括答辯人在服刑期間成立了新公司，所以判處入獄對他打擊特別大），因此改以判處入獄9個月，