香港特別行政區 訴 陳震杰

CACC 13/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

判刑上訴許可申請

刑事上訴案件2014年第13號

（原高等法院原訟法庭刑事案件2013年第286號）

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高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

引言

1.申請人(陳震杰)被控共18 項公訴罪行，包括十二項猥褻侵犯另一人(非禮)罪(即第1、2、4、6、7、8、9、13、14、15、16及17 項控罪); 三項發布兒童色情物品罪(即第3、5及10 項控罪); 兩項向16 歲以下兒童作出猥褻行為罪(即第 11及12 項控罪)和第 18 項管有兒童色情物品罪。

2.2013 年11 月26 日，申請人在高等法院法官潘敏琦(原審法官)席前承認第 2、4、6、7、9及11‑18 項控罪，即10 項非禮罪、兩項向16 歲以下兒童作出猥褻行為罪及一項管有兒童色情物品罪。申請人否認其餘控罪而該些控罪留在法庭檔案，沒有繼續進行。

3.2013 年12 月19 日，原審法官就申請人承認的13 項控罪，判申請人入獄共9 年。

4.申請人不服判刑，由張鵬大律師提出申請，要求獲准就判刑上訴。經聆訊後，本庭駁回申請。以下是本庭的判案理由。

背景事實

5.申請人26 歲，在2012 年取得學士學位。畢業前，申請人有從事過多種職業，包括私人補習、唱片騎師、舞蹈教授及保險等。2010 年，申請人認識在同一大廈居住的Y，並有替他補習。2011 年申請人透過「面書」先認識X的母親，再認識X後，免費替他補習。

6.2012 年12 月16 日，X的母親在國內一網站發現X的祼照，拍攝地點是申請人居所的睡房。事件導致警方調查及拘捕申請人。申請人承認有關照片是他在睡房以網絡攝影機拍下後上載至網站的。

7.警員在申請人的睡房撿取了兩部電腦，電腦硬碟內載有65 段兒童色情錄影片段，部分涉及申請人和X，部分涉及申請人和Y，而部分更涉及申請人和X及Y一起進行的猥褻行為，包括口交、手淫及模擬肛交等。

8.和Y有關的控罪，即第 2、4、6和7 項非禮罪及第 12 項向16 歲以下兒童作出猥褻行為罪(第一組控罪)發生在2010 年 2 月 1 日至2012 年 9 月 23 日，當時Y是11 至13 歲。根據錄影片段，該五項控罪的案情簡述如下:

第2項

9.涉案錄影片段是X的媽媽從一名人仕收到，內容顯示Y穿著跆拳道袍，替申請人口交了約2 分鐘，然後申請人替Y口交約一分鐘。申請人承認事件發生在2010 年，而他是以房內的網絡攝影機拍下過程，然後將片段儲存在電腦內。Y的父親確認Y是在2010 年2 月至2011 年6 月期間學習跆拳道。

第4項

10.申請人的罪行攝錄在一段長約10 分鐘的錄影片段。該錄影片段是X的媽媽從一名人仕收到，內容顯示Y俯卧在牀上，而申請人則俯卧在Y的背上，以陽具磨擦Y的大腿內側約6 分鐘後射精在Y的臀部。申請人承認事件發生在2010或2011 年，當時Y是13 歲。申請人更承認他們先看成人色情片後，申請人建議兩人模仿片中男女演員的行為，由申請人扮男方，Y扮女方。申請人是在Y不知情下以房中網絡攝影機拍下過程。錄影片段顯示完事後，申請人馬上建議和Y前往又一城商場看鞋。

第6項

11.申請人的罪行記錄在申請人電腦內的一段11 分半鐘的錄影片段，內容顯示在2010年至2012 年間，某一天在其家中，申請人替Y口交約一分鐘後，先替他手淫近2 分鐘，再替Y口交。當時Y只容許申請人在限時一分鐘內完事，而完事後，Y馬上要求觀看色情片。當Y觀看色情片時，申請人繼續淫辱他。

第7項

12.申請人的罪行亦是記錄在申請人電腦的一段長約24 分鐘的錄影片段，內容顯示在2010年至2012年間某一天，在申請人家中的房間，Y先替申請人手淫半分鐘後，申請人替Y口交及手淫共一分鐘。申請人隨後再替Y口交並俯伏在Y的下身及將陽具磨擦Y肛門附近的位置數分鐘。

第12項

13.申請人的罪行亦是記錄在其電腦的一段長約11 分鐘的錄影片段，事發在2012年9月23日(當時X是9歲而Y約13 歲)。錄影內容顯示X和Y一起先替申請人手淫，然後各自替他口交，再一起替他口交。Y的印象是當時X和Y建議互相比賽誰能令申請人更舒服就會獲得更多禮物。事件發生在他最後和申請人見面的一天，即2012 年 9 月 23 日，Y表示和X一起輪流替申請人口交。

14.涉及X的控罪，即第9、13、14、15、16和17項非禮罪及第11 項向16 歲以下兒童作出猥褻行為罪(第二組控罪)亦是發生在2012 年 2 月 1 日至2012 年 9 月 23 日期間，當時X不足10 歲。該六 項控罪的案情簡述如下:

第9項

15.事件發生在2012 年暑假由長達96 分鐘的錄影片段記錄。片段顯示X赤祼上身在牀上替申請人口交約1 分鐘後，由申請人替X手淫及口交。當時X全身赤祼，而申請人用陽具磨擦X的陽具，然後跪在俯身跪在牀上的X後面，用陽具磨擦X的大腿內側及肛門附近，申請人亦有和X接吻及撫摸他赤祼的上身。錄影片段亦顯示屋內桌上有大量麥當勞食物和飲品，而申請人淫辱X時，他忙於玩手機遊戲。

第11項

16.案情和上述第 12 項案情相同。

第13項

17.案發時X只有約9 歲，約24 分鐘長的錄影片段顯示申請人吮啜正在睡覺的X的陽具，接著申請人自己手淫及射精到X的下身，期間X一直在熟睡。

第14項

18.一段長約4 分鐘的錄影片段顯示X先替自己手淫，然後申請人替X手淫及口交。案發時X約9 歲，而申請人承認有將過程錄影及儲存在電腦內。

第15項

19.該項罪行的事發過程亦有錄影為證。長約66 分鐘的錄影片段顯示申請人在X睡著時替他口交，然後以手指撫弄及以舌頭舔X的肛門。當時X說他曾大便並表現緊張，但申請人沒有理會繼續舌舔並以手指插他的肛門。申請人更播放色情影片給X觀看及著X俯伏在牀上，然後以陽具磨擦他的大腿內側及肛門附近數分鐘。

第16項

20.一段長約19 分鐘的錄影片段顯示申請人先撫弄X的陽具約2 分鐘，然後撫摸他的身體。申請人隨著替X口交後從X身後將陽具磨擦X的大腿內側及肛門附近數分鐘。

第17項

21.一段長約37 分鐘的錄影片段顯示申請人著X全祼跪在牀上，X在前，申請人在後。申請人用陽具從X身後磨擦X大腿內側及肛門附近及撫弄X的陽具。X隨著替申請人口交而申請人手淫後將精液射在X的陽具上。後來申請人更替X仔細塗抹潤滑濟，指插X的肛門並企圖和X進行肛交。因X投訴太痛，申請人才沒有繼續其惡行。

第18項管有兒童色情物品罪

22.除了涉及X和Y的上述錄影片段外，申請人亦管有涉及不知名男童的113 段錄影片段及158 張涉及不知名男童的相片和一些漫畫兒童色情物品。該些淫褻物品有部分顯示男童勃起的陽具 (第一級); 部分顯示男童手淫或與其他男童的性行為 (第二級); 部分顯示成人與男童作出不涉性器官插入的性行為 (第三級); 及部分顯示成人與男童作出涉性器官插入的性行為 (第四級)，第一至第四級兒童色情物品數量分別是108 件; 30 件; 98 件和88 件，共324 件。

申請人的背景

23.申請人在1987 年10 月出生，案發時約23 歲，2012 年大學畢業後從事不固定工作。申請人沒有犯罪記錄。其家人及朋友指申請人本性純良、多才多藝、務實勤奮、熱心公益，只是因為沉迷網絡虛擬世界，一時糊塗下才犯案。精神科專家報告顯示申請人在瀏覽過兒童色情網頁後對同類事件引起興趣，而在認識了Y後更對男童產生興趣。

24.申請人向心理專家表示，他知道和男童的性接觸有違道德和法理，但表示對X和Y有真正感情。專家認為申請人自制能力低、行事衝動，是一名不顧後果的機會主義者。他明知其行為抵觸道德、法理，仍然以男童為洩慾工具。專家亦認為申請人有孌童傾向，加上存有歪曲性觀念，重犯風險屬高。

原審法官的判刑理由

25.原審法官強調案件有多項加重罪責因素，包括:

(一)申請人破壞X和Y家長的信任，容許他們在申請人家度宿而趁機侵犯他們。申請人是利用X和Y的無知及濫用自己的身份，嚴重違反誠信。

(二) 申請人是在一至兩年時間，多次侵犯X和Y;

(三) 法庭要考慮公眾對申請人罪行的不恥及憎厭;

(四) 事件對X和Y的影響。根據他們的創傷心理報告，事件對X影響較大。X感到要負部分責任，但同時恐怕遭申請人報復，故採取逃避及將事件收藏內心。事件導致X需要接受心理輔導。幸運地Y的自我形象和情緒以至行為未有受事件影響，並對前途感到樂觀;及

(五) 申請人將犯案過程錄影及上載網頁，令X的母親震驚。

26.原審法官指出法例要保障未成年兒童，而判刑須反映社會大眾對罪行的不恥和憎厭，避免兒童遭人剝削及利用。原審法官強調法庭須發出清晰訊息判阻嚇性刑期，避免發生成人侵犯未知性為何物的男童之卑劣行為。

27.原審法官認為上訴法庭在HKSAR v Chow Yuen Fai [2010] 1 HKLRD 354 案列出的眾多加重罪責因素在本案都有出現。

28.原審法官認為第一組控罪及第二組控罪的每項控罪的量刑基準都應是8 年監禁，而第18 項管有兒童色情物品罪的量刑基準則應為3 年。

29.由於申請人承認全部控罪，原審法官將上述量刑基準都扣減三分一至5 年4 個月和2 年。

30.考慮到整體量刑的原則，原審法官下令第一組控罪的判刑和第二組控罪的判刑都分別同期執行，但第二組控罪的5 年4 個月判刑中的2 年8 個月及第18項控罪的2 年判刑中的一年要和第一組控罪的5年4個月分期執行。申請人須服的總刑期為9 年。

上訴理由

31.張大律師指原審法官就各項控罪採納的量刑基準都屬過高。張大律師認為原審法官沒有考慮到申請人並非性狩獵者，而在犯案過程亦沒有對X和Y造成任何身體傷害，或對他們施以任何威脅手段。

32.在其書面陳詞，張大律師強調申請人提早認罪令X和Y無需出庭作證及要面對相關的煎熬和羞恥，因此原審法官應給予申請人超過三分一的刑期扣減。張大律師援引HKSAR v See Tak Man [1998] 1 HKLRD 794 案支持其立場。聆訊開始時，張大律師表示放棄這上訴理由，並接受申請人認罪而取得的三分一刑期扣減是恰當的，但張大律師力稱申請人被判的9 年總刑期，等同13 年6 個月的量刑基準屬明顯過重。

討論

33.本庭多次強調一名承認控罪的被告人能獲得的三分一刑期扣減是一名適時認罪的被告人能取得之刑期扣減之最高點。一般而言，承認控罪的被告人不能以未能獲得超過三分一的額外刑期扣減為上訴理由。(見香港特別行政區訴馬明 [2013]1 HKLRD 806; S of J v Lee Chun Ho Jeef [2009] 6 HKC 471 等案)。張大律師放棄爭拗申請人應取得超過三分一刑期扣減的決定絕對是明智及恰當的決定。

34.申請人干犯的罪行非常嚴重，他利用X和Y的年幼無知及其父母對他的信任，長時間及多次非禮他們。而在過程中，申請人所作的猥褻行為亦令人十分噁心。誠如原審法官正確指出，申請人是侵犯一些年紀甚小及不知性為何物的男童。申請人塗毒X和Y的心智，扭曲他們的價值觀。本庭不能忽視，除了互相口交及模擬肛交外，申請人更有用手指插X的肛門及試圖和他進行肛交。本庭亦不能忽視，雖然申請人沒有用武力或其他威嚇手段令X和Y就範，但他明顯有用其他方法誘使X和Y接受他的不當行為。

35.申請人的行為對受害人造成的心理創傷是顯而易見的，即使沒有心理專家的報告，法庭亦可以假設該些行為會對受害人造成創傷、悲痛及心理損害 (見Chow Yuen Fai及HKSAR v Tam Kam Fai CACC 329/2001等案的判案書)。

36.本案有明確專家報告顯示申請人的罪行會對X造成長遠及嚴重的心理問題，對其成長有極大的負面影響。本庭認同申請人將其侵犯X和Y的過程錄影及上載互聯網更是罪加一等。本庭亦認同原審法官的立場，包括申請人的罪行對兩名受害人，特別是X的母親負面影響深遠，因為事件令她感到無助，更考慮替X改名，以作逃避在涉及性侵犯兒童的案件。

37.在性侵犯兒童的案件，法庭的判刑要反映社會大眾對有關行為的不恥和憎厭，亦要盡量平復受害者及其家人對事件感到的委屈和不平。申請人的罪行對X和Y的家人，特別是他們的父母造成的長期困擾及屈辱絕非筆墨可以形容。

38.本庭同意對申請人的罪行必須施以阻嚇性的判刑，避免同類罪行蔓延。

39.上訴法庭在香港特別行政區訴李漢華[2011] 4 HKLRD 307 案指出“在同性肛交及與16 歲以下兒童作出猥褻行為的罪行的案件，犯案人和受害人的年齡、背景及關係各有不同。犯案情況之嚴重性之差別亦可能很大，因此很難作出適當之量刑指引。其他同類案件之判刑，對個別案件判刑之指導作用亦是有限”。

40.上訴法庭同時指出判刑時，法庭要考慮的因素包括:

“(一) 被告人和受害人年齡的差距;

(二) 被告人和受害人的關係，包括被告人是否有利用其職位或身份去犯案及犯案時是否有破壞別人對他的信任;

(三) 被告人是否有威迫或利誘受害人，令受害人就範，供其淫辱;

(四) 犯案次數的多少及犯案時段之長短;

(五) 犯案時是否涉及不當及不必要之暴力，或是否有對受害人做成傷害或不適;

(六) 犯案時是否有採用適當之安全措施，是否有對受害人及大眾的衞生安全造成危害;

(七) 罪行是否有對受害人做成身體傷害或心理創傷;

(八) 罪行對受害人的家人有否做成影響;

(九) 被告人是否涉及其他不當行為，例如邀請/容許他人在場觀看或拍照/錄像等行為; 及

(十) 被告人是否有心理失衡或孌童癖好，與重犯機會的高低等。”

41.當然，法庭亦必須將有利被告人的求情因素考慮在內，才作出適當之判刑。

42.第一組及第二組個別控罪的嚴重性各有不同，特別是第15 項和第17 項控罪涉及插入性的侵犯行為，而第11 項和第12 項控罪則涉及申請人和X及Y一起進行令人噁心的猥褻行為。適用於該些控罪的量刑基準理應較其他較輕微的個別控罪的量刑基準為高。原審法官理應根據個別控罪的嚴重性而採納不同的適當量刑基準。

43.原審法官將第一組及第二組的全部控罪之量刑基準全部都定為8 年，做法有值得商榷的地方。原審法官理應根據個別控罪的嚴重性而定出不同但適當的量刑基準及判刑，並以部分刑期分期執行的方法定出適當的總判刑。

44.但考慮多宗同類案件，特別是HKSAR v Chan Chi Hou CACC 1/1997、HKSAR v Chau Shu Ho[2008] 5 HKLRD 796及Chow Yuen Fai等案的判刑後，本庭認為原審法官就第一組和第二組控罪分別作出的8 年總量刑基準及5 年4 個月的總判刑是恰當而非明顯過重。

45.本庭認同原審法官的處理方法，即將和X及和Y有關的控罪的判刑分別同期執行，但兩組控罪的判刑中的5 年4 個月及2 年8 個月要分期執行。

46.就第18 項管有兒童色情物品控罪，本庭認為原審法官採納的3 年量刑基準及因申請人認罪而定出的2 年刑期，亦是恰當及符合Chow Yuen Fai 案定下的量刑指引。

47.原審法官下令該2 年刑期中的一年要和其餘控罪的刑期分期執行亦是合適的。

48.申請人被判的9 年總判刑，不屬輕判，但並非明顯過重。因此本庭不批準申請就判刑提出的上訴許可申請。

答辯人：由律政司高級檢控官陳文慧代表。

申請人：由法律援助署委派陳嘉慧律師行轉聘大律師張鵬代表。