香港特別行政區 訴 張志輝

CACC 208/2009

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

案件編號 ：刑事上訴案件 2009 年第 208 號

（原區域法院刑事案件 2008 年第 1085 號）

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聆訊日期：2010 年 11 月 5 日

判案日期：2010 年 11 月 5 日

判案理由書日期：2010 年 11 月29 日

上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書：

1.申請人被控兩項「詐騙」罪，違反《盜竊罪條例》(《條例》) (香港法例第210章）第16A條。案件經區域法院暫委法官葉佐文(當時官階)審理後，申請人被裁定兩項罪名成立及被判監15個月。申請人就定罪提出上訴許可申請，本庭在上訴聆訊後駁回申請，以下是本庭的判案理由。

控罪詳情

2.該兩項控罪指申請人身為大昌貿易行有限公司(「大昌行」)的僱員，隱瞞他在兩間公司擁有權益的事實，並誘使「大昌行」聘用該兩間公司為其僱員提供訓練及顧問服務。

3.第一項控罪的控罪詳情如下：

「[申請人]於2006年5月15日至2007年9月7日期間在香港，藉作欺騙(即向大昌貿易行有限公司隱瞞和沒有向大昌貿易行有限公司披露他或他父母在金滙管理顧問有限公司的權益，而當時該[申請人]是大昌貿易行有限公司的僱員並有責任全面披露任何與大昌貿易行有限公司之間現有或潛在的利益衝突)並意圖詐騙而誘使大昌貿易行有限公司聘用金滙管理顧間有限公司向大昌貿易行有限公司提供訓練及顧問服務，導致金滙管理顧問有限公司獲得利益，或導致大昌貿易行有限公司蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利。」

4.第二項控罪的控罪詳情除了犯案期間和公司名稱外都與第一項控罪相同。第二項控罪的犯案期間是由2006年5月15日至2007年10月8日，公司名稱是「灝鍶國際有限公司」(「灝鍶」)。

控方案情

5.上述的「金滙管理顧問有限公司」(「金滙」)及「灝鍶」的股東及董事分別是申請人的父母親。根據申請人的前妻(控方證人之一)的證供，這兩間公司的業務分別自1997及1998年成立以來至2003年都是由她和申請人打理的。申請人負責策劃訓練課程，而她則負責處理文件及內務。申請人的雙親從沒有打理過這兩間公司的業務。申請人的前妻在2003年與申請人離婚，之後就再沒有打理這兩間公司的業務。

6.申請人自2002年6月24日受聘於「大昌行」，職位是培訓經理，隸屬於「大昌行」的人力資源部。申請人的工作範圍包括為「大昌行」員工安排培訓課程、物色合適的培訓服務公司及向其上司推薦一些公司為「大昌行」的職員進行培訓。

7.關於第一項控罪，在2006年2月至2007年9月期間「大昌行」在申請人推薦下批出七份培訓合約給「金滙」。「大昌行」就有關的七份合約共支付了HK$1,056,500給「金滙」。

8.至於第二項控罪，在2006年8月至2007月10月期間「大昌行」在申請人的推薦下批出五份培訓合約給「灝鍶」及支付了HK$670,996.05給「灝鍶」。

9.控方指申請人在推薦「金滙」及「灝鍶」給「大昌行」時沒有就他或他的父母在「金滙」及「灝鍶」的權益作出申報。申請人的上司表示他在批核培訓合約前會考慮承辦商的資歷、能力和價錢，然後將結果以口頭形式通知申請人。假若他在考慮申請人所推薦的課程或付款時知道申請人在有關的公司擁有權益的話，他一定不會接納申請人所推薦的有關公司。

《紀律守則》

10.葉法官裁定申請人從「大昌行」獲取一份英文版本的僱員《紀律守則》(《守則》)，守則的第1.4項是處理利益衝突的規則。「大昌行」亦有派發《守則》的中文版本給其員工。由於在上訴時控辯雙方均同意中、英版本的內容相同，本庭因此採用中文版本第1.4項的內容：

「 1.4處理利益衝突情況

產生利益衝突是指當僱員的個人利益與公司的利益互相競爭或有抵觸。在這種情況下，輕則僱員會分弱對公司的忠誠，而重者則會導致貪污或誘發其他不正當的行為。

以下是僱員最常遇到的幾類利益衝突情況:

· 與本公司有商業往來的任何供應商、承包商或團體中擁有財務權益，而未作聲明；

· 藉任兼職或提供「顧問」服務以協助本公司的競爭對手；

· 私下參與提供服務或製造貨品的商業活動，與公司競爭生意；

· 在公司內從事外間的工作及擅用公司的時間和資產；及

· 為私人理由特別優待某供應商、承包商、顧客、職位申請人或下屬。

所有僱員都有責任避免牽涉在利益衝突的情況或可能引致利益衝突的情況中。與顧客、供應商、承包商及同事在公事往還時，應時常保持警覺，確保不會因而負上責任而引致日後出現利益衝突情況。如某僱員或其直系親屬正從事或考慮從事一些與本公司有利益衝突或可能會有衝突的事務、投資或活動，他有責任以書面向集團人力資源及行政總經理申報並詳述其全。」

葉法官的裁決

11.葉法官根據《守則》裁定申請人是清楚知道他有責任向「大昌行」申報他在該兩間公司擁有權益，但他蓄意及不誠實地隱瞞或不披露事件，因此申請人是干犯了「欺騙」罪。

《條例》第16A條

12.《條例》第16A條說：

「 (1) 如任何人藉作任何欺騙(不論所作欺騙是否唯一或主要誘因)並意圖詐騙而誘使另一人作出任何作為或有任何不作為，而導致—

(a) 該另一人以外的任何人獲得利益；或

(b) 該進行誘使的人以外的任何人蒙受不利或有相當程度的可能性會蒙受不利，

則該進行誘使的人即屬犯欺詐罪，一經循公訴程序定罪，可處監禁14年。

(2) 為施行第(1)款，任何人如在進行欺騙時意圖藉所進行的欺騙(不論所進行的欺騙是否唯一或主要誘因)誘使另一人作出任何作為或有任何不作為，而因此會導致該款(a)及(b)段所提述的兩種後果或其中一種後果產生，則該人須被視為意圖詐騙。」

13.根據第16A(3)條，「欺騙」的定義是：「就事實或法律而以語言文字或行為作出的任何欺騙，包括與過去、現在或將來有關的欺騙，以及就進行欺騙的人或任何其他人的意圖而作出的欺騙，而在本定義中，行為指任何作為或不作為，欺騙則指蓄意或罔顧後果地作出的欺騙」。

上訴理由

14.代表申請人的馬維騉大律師指本案的關鍵在於以下四點：

1)             《守則》可否給予控方一個足夠的基礎令申請人負上法律責任作出披露；

2)             申請人有否違反《守則》的規定？

3)             就算申請人有違反《守則》的規定，他是否因此而須負上刑責？

4)             申請人是否不誠實？

15.馬大律師指上述四個問題的答案都是「不」。

《紀律守則》能否提供控方一個足夠的基礎令申請人負上法律責任作出披露？

16.馬大律師指出根據《守則》第1.4段，「利益衝突」是指「僱員的個人利益與公司的利益互相競爭或有抵觸」。由於「互相競爭」不適用於本案，故此本案只涉及「利益抵觸」的爭議。

17.他說整項1.4段都必須以上述的解釋作為先決條件，即若申請人只是擁有該兩間公司的權益而不作申報，這不等於他必定有「利益衝突」。「利益衝突」的存在應視乎他個人的利益與「大昌行」的利益是否有抵觸。毫無疑問，「大昌行」在決定聘用哪一間承辦商前，最重要的考慮是它們的服務質素是否優良及價錢是否合理，但控方既沒有就該兩間公司的服務質素或收費水平提出證據，也沒有提出證據來反映其他公司對於同類形的服務收費水平。葉法官在判刑時更明言他同意辯方有關方面的陳詞。馬大律師稱在缺乏這些證據支持下，法庭是不能恰當地裁定申請人在該兩間公司擁有權益有否與「大昌行」的利益抵觸。若沒有的話，便不能構成第1.4段內的所謂「利益衝突」了，因此申請人亦不會受制於申報的規定。

18.首先本庭認為有關的控罪是指申請人向「大昌行」隱瞞及沒有披露他和雙親在該兩間公司擁有權益的事，這是涉及「不作為」(‘omission’)的虛假陳述。上訴法庭在香港特別行政區訴陳樹雄及施緣鈕（CACC 512/2001）一案中同意以下的法律觀點 ：隱瞞事實這一點要構成虛假陳述的先決條件是隱瞞一方有責任向對方披露有關事實，換句話說，除非雙方有特殊關係或合約的性質特殊，令隱瞞一方有責任向對方披露有關事實，否則隱瞞該些事實不會構成虛假陳述。

19.在本案，申請人是「大昌行」的僱員，根據《守則》僱員的個人利益與公司的利益有抵觸的其中一種情況是「僱員與公司有商業往來的任何供應商、承包商及團體中擁有財務權益而未作出聲明」。《守則》更說如僱員或其直系親屬正從事或考慮從事一些與公司有利益衝突或可能會有衝突的事務、投資或活動，他是有責任以書面形式向集團人力資源及行政總經理申報並詳述其全。本庭裁定鑑於申請人與「大昌行」的僱主/僱員關係，再加上《守則》的規定，申請人是有責任向「大昌行」披露其權益的。

20.為何申請人在該兩間公司擁有權益會與他的僱主的利益產生衝突呢？答案是明顯的。申請人的職務是向僱主推薦一些希望取得「大昌行」培訓課程合約的承辦商，而他本人或他雙親所擁有的培訓公司亦有意取得「大昌行」的合約，這個關係與其僱主的利益首先產生「潛在」的利益衝突，因為其僱主是根據申請人的推薦而選用承辦商的。當申請人為了爭取承辦合約而不向其僱主推薦一些與他的公司有相約或甚至更好條件的承辦商時就會產生「實際」的利益衝突。《守則》規定僱員需要在第一種例子出現時向僱主作出披露，這就是針對這種「潛在」的利益衝突情況。就算最終申請人沒有利用職權作出不合理的推薦，但他的僱主是有權在獲悉全部事實的情況下作出選擇。本案控方所依賴的證據是「大昌行」如得悉申請人在這兩間公司擁有權益的話，它就不會選擇它們為「大昌行」提供服務。

21.基於上述原因本庭不同意馬大律師的陳述。正如上文所說，申請人本身的利益及「大昌行」的利益已存有潛在利益衝突情況，所以申請人是有需要向其僱主披露其利益的，控方是無須提供馬大律師所指的證據才可以證明申請人須負上披露的責任。

申請人有否違反《紀律守則》的規定？

22.馬大律師指案件沒有證據顯示申請人是知道或相信「大昌行」與他在有關的兩間公司擁有權益會產生抵觸。在沒有有關服務質素及價錢的證據的情況下，控方不能排除申請人是有顧及「大昌行」的利益，而達致一個「大昌行」的利益沒有與他在有關的兩間公司擁有權益有抵觸的可能性。況且，如何闡釋第1.4段內所謂「利益衝突」是要依賴僱員(即申請人)的判斷。在缺乏可顯示「大昌行」的利益與申請人在有關的兩間公司擁有權益有抵觸(侵害)的情況下，控方是未能證明申請人是知道他有責任作出申報的。單單證明到申請人曾獲派《守則》及明白它的內容不等於證明到申請人是知道或相信他在有關的兩間公司擁有權益與「大昌行」的利益有抵觸，他因而有申報的責任。

23.本庭認為正如上文所說，分析本案的正確方法是申請人的立場與公司的利益是否出現潛在的利益衝突或抵觸，如果有的話這類的衝突或抵觸足以令申請人作出申報，控方無須提供進一步的證據來證明申請人的行為是實際上違反了利益衝突的規定。

就算違反《紀律守則》，申請人是否因此須負刑責？

24.馬大律師說《守則》並沒有法律約束力，違反《守則》的最嚴重後果只不過是申請人會被「大昌行」解僱，而不是他須負上刑責。

25.本庭同意單以《守則》來說，它是「大昌行」與其僱員在民事行為上的制約，但本庭認為申請人若違反《守則》，並且有不誠實的意圖欺騙「大昌行」，誘使它批出合約予「金滙」及「灝鍶」，這是可以構成第16A的刑事罪行的。違反《守則》是支持控罪的其中一項重要的證據。「欺騙」的釋義包括以「行為」所作出的欺騙，而行為亦包括「不作為」，「不作為」即是隱瞞需要向僱主披露的事實。申請人不作出申報是一種「不作為」，若其意圖如下文所說是不誠實，這就可構成「欺詐」罪。

申請人是否不誠實？

26.馬大律師說違反《守則》並不等於不誠實。僱員是否遵守《守則》主要是考慮到自己會否被公司處罰或甚至被解僱，這情況通常都不存在誠實與否的因素。

27.本庭同意民事及刑事責任是有分別的。在本案葉法官已經拒絕接納申請人曾經向其上司作出披露的辯稱。根據《守則》申請人是需要向其僱主披露他在該兩間公司擁有權益的，但他選擇不這樣做，同時他更選擇不作供自辯。葉法官在這情況下是有權作出申請人的意圖是不誠實的推論。

答辯人：  由律政司署理高級助理刑事檢控專員李鏡鏞代表。

申請人： 由鄧黃張律師事務所轉聘馬維騉大律師代表。