李道尼 對 香港特別行政區

[Chinese Translation — 中譯本]
FACC 5&7/2011

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2011年第5及7號

（原高院裁判法院上訴2010年第403及500號）

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FACC 5/2011

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FACC 7/2011

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判案書

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終審法院首席法官馬道立：

1.本席同意本院常任法官李義的判決。

終審法院常任法官陳兆愷：

2.本席同意本院常任法官李義的判決。

終審法院常任法官李義：

A.  爭議點

3.這兩宗上訴被安排一併審理。各名被告人被裁定「為售賣而管有已應用僞造商標的貨品」罪（觸犯《商品説明條例》[1] 第9(2)條）罪名成立。他們的上訴均提出相同的法律問題，即：

(a)  《商品説明條例》第26(4)條就第9(2)條所訂罪行而規定的免責辯護，是否只有在被告人履行説服責任證明各項指明事項下方能成立？

(b)  如是，那是否減損憲法所保障的無罪假定？及

(c)  如是，第26(4)條應否解讀為只限於向被告人施加提證責任，而説服責任自始至終仍在控方身上？

本院亦將要根據上述問題的答案而決定應如何處置該兩宗案件。

B.  法定條文

4.第9(2)條規定：

「除本條例條文另有規定外，任何人將任何應用僞造商標的貨品，或將任何以虛假方式應用某商標或與某一商標極爲相似而相當可能會使人受欺騙的標記的貨品出售或展示，或為售賣或任何商業或製造用途而管有該等貨品，即屬犯罪。」

5.第26(4)條的内容如下：

「在任何就第9(2)條所訂罪行而進行的法律程序中，被控人如證明他不知道、無理由懷疑，並且即使已盡合理的努力，亦不能確定僞造商標已應用於貨品，或某商標或與某一商標極爲相似而相當可能會使人受欺騙的標記已以虛假方式應用於貨品，即可以此作爲免責辯護。」

C.  下級法庭的判決

6.兩宗案件的原審均在觀塘裁判法院裁判官杜大衛先生席前進行。在本判案書中，本席將首宗案件稱爲「李案」[2]，次宗案件稱爲「劉案」[3]。

C.1  李案

7.上訴人李道尼（下稱「李」）是海運藥業有限公司的一名股東及前董事。該公司在旺角經營一間藥房。2009年2月25日，李在該藥房内向喬裝顧客的海關人員出售一樽中成藥，該樽附有懷疑是僞造「岷山」[4]商標。關員在該藥房内發現另外25樽類似的中成藥。

8.裁判官裁斷控方已妥為證明李管有全部26樽中成藥、該26樽所附有的商標均為僞造，以及李為售賣而管有它們。他裁定第26(4)條將説服責任加於被告人身上，以致被告人須能按相對可能性衡量標準證明他不知道、無理由懷疑，並且即使已盡合理的努力亦不能確定該等商標為僞造，方可引用該免責辯護。裁判官裁定李實際上不知道和沒有理由懷疑它們為虛假，但裁定假如李曾盡合理的努力，他本可發現該等商標為僞造。因此，裁判官裁定李未能按相對可能性衡量標準證明該免責辯護成立[5]。李在原審時並無提出關乎合憲性的爭議點。

9.李不服定罪及判刑，提出上訴，由高等法院暫委法官杜麗冰審理[6]。杜法官維持裁判官的裁斷及對法定條文的處理方式不變，但同時要審理本席將在本判案書稍後詳加討論的關乎合憲性的質疑。她經考慮關於逆轉舉證責任的本院判例後裁定，就本案的情況而言，從兩宗英國案例R v S[7]及R v Johnstone[8]的判決中可找到指引。杜法官依循該等判決，裁定第26(4)條將否定知悉等事項的説服責任加於被告人身上乃屬合理和相稱[9]。不過，她將李的監禁刑期由6個月減至8星期。

C.2  劉案

10.第一上訴人劉學東（下稱「劉」）和第二上訴人王樹華均是第三上訴人偉豐服裝有限公司（下稱「偉豐」）的董事。偉豐營運兩個倉庫及八間出售成衣的商店。海關人員對每間商店進行稱爲「試驗購買」後，突擊搜查上述該等處所。結果，三名被告人被控「為售賣或其他商業用途而管有8,337件已應用僞造商標的成衣」罪。被僞造的商標計有Abercrombie & Fitch、Reuhl、Hollister、Lacoste、Timberland及Tommy Hilfiger。

11.裁判官頒發了內容仔細而透徹的裁斷陳述書。他裁定控方已在無合理疑點下證明各被告人為售賣或商業用途而管有所有被檢取的貨品，而除了相對地少數的成衣外，該等貨品均附有僞造商標。裁判官繼而考慮第26(4)條，並再次認爲該條文將説服責任加於被告人身上。他裁定案中有實質理由懷疑涉案商標乃屬僞造，又裁定假如被告人曾盡合理的努力，他們本可發現該等商標乃屬僞造。他因此裁定各被告人未能證明該免責辯護成立，並裁定他們罪成。當時各被告人並無提出關乎合憲性的爭議點。

12.上訴時，高等法院原訟法庭法官麥明康維持裁判官的裁決。對於合憲性的質疑，麥明康法官亦在採納R v S[10]及R v Johnstone[11]兩案的理論基礎下，裁定第26(4)條對被告人施加説服責任的做法既合理且相稱。本席稍後將返回討論該兩宗英國案例。劉針對定罪及八個月監禁刑罰的上訴被駁回。

D.  對第26(4)條應用關於逆轉舉證責任的原則

13.無罪假定乃受憲法保障[12]。當逆轉舉證責任的法定條文侵犯該項保障時所適用的原則，亦已妥為確立。該等原則已在本院多宗判決中訂明，其中值得注意的是香港特別行政區訴林光偉[13]、香港特別行政區訴洪華[14]及香港特別行政區訴吳保安[15]等案。

14.討論的起始點是刑法下的一項基本規則，即被控人得被假定無罪，以及控方有責任在無合理疑點下證明被控人有罪[16]。然而，法規顯然可將舉證責任逆轉，透過向被告人施加説服責任而撤銷該項無罪假定，使被告人須按相對可能性衡量標準證明特定事項，以作爲避免承擔法律責任的條件[17]。

D.1  第26(4)條有否逆轉舉證責任？

15.由此可見，第一項任務是要詮釋受質疑的條文，以裁定它有否確實把舉證責任逆轉[18]。如在吳保安案中所指出[19]，當有關條文明文將舉證責任加於被控人身上時，那就無須多加討論。第26(4)條正是這樣的條文。它明確規定「被控人如證明」有關特定事項「即可以此作爲免責辯護」，因此顯然將舉證責任逆轉。

D.2  第26(4)條有否減損無罪假定的效力？

16.第二項任務是要確定該種責任逆轉有否觸動無罪假定和減損其效力。就第26(4)條而言，答案顯然是「有」。

17.第9(2)條加諸控方身上的責任相對地輕鬆。控方首先須證明被告人管有有關貨品，並確立被告人是在為售賣或其他商業用途的情況下管有該等貨品。其次，控方必須證明應用於該等貨品的商標事實上屬僞造。

18.然而，對於管有附有僞造商標的貨品的罪行，法例的意圖顯然並非以標記的虛假性作爲絕對法律責任而施加懲罰。第9(2)條和第26(4)條必須一併理解。該項罪行的要點在於被控人是在知道或有理由懷疑違例貨品附有僞造商標，或在盡合理努力下本可確定有關標記屬虛假的情況下管有該等貨品。本席將這些元素統稱為「該三項條件」。

19.誠然，草擬該項罪行時，大可規定控方須在無合理疑點下確立該三項條件中的任何一項。相反，它規定被控人有責任否定全部三項條件。假如最終法庭在衡量相對可能性後不信納被控人已成功否定全部三項條件，則該免責辯護將不能成立，而（假設控方已證明所需的管有）被控人亦會被定罪。即使法庭接納情況可能是（而並非相對可能是）全部三項條件都不存在，結果亦然。因此，即使對於被控人是否知道、有理由懷疑或在盡合理努力下本可確定有關標記乃屬僞造一事存有合理疑點，被控人結果依然會被定罪。在該種情況下被定罪的可能性，是無罪假定的效力遭到減損的標誌。

D.3  使減損有理可據：「合理性」驗證標準

20.雖然逆轉舉證責任的上述後果表面看來並不妥當[20]，但無罪假定並非絕對。像第26(4)條的一類條文，如能通過「合理性」和「相稱性」驗證標準，便可獲確認合憲，從而有效。控方有責任證明有理由支持減損無罪假定的效力，而所提出的理由必須令人信服[21]。

21.「合理性」驗證標準涉及此項問題：「該減損是否與追求一項合法社會目的有合理關連？」本上訴所涉兩宗案件中的辯方大律師均接受第26(4)條通過該項驗證標準。

22.接受上述一點乃屬正確。不論從保護商標註冊擁有人的商品權益還是保護消費者的角度來看，保護商標免被僞造都顯然是一項合法社會目的。名牌貨品（包括藥物）的種類繁多，因此僞造商標對於消費者的健康及安全的影響是備受深切關注的。一項規定買賣附有商標的貨品的人士須顯示已盡合理努力以確定有關標記非屬僞造的逆轉舉證責任條文，不言而喻是與上述合法目的有合理關連。

D.4  使減損有理可據：相稱性

23.本上訴所涉的主要爭議點，乃關乎「相稱性」驗證標準。由於它與獲假定無罪的基本權利有關，因此適用一項嚴格的標準 — 有時被稱爲「深切審查」或「極少損害」標準。我等要問的是：第26(4)條將説服責任加於被控人而非控方身上，是否未有超越為達到該項法例的合法目的所需？

24.正如上文指出，在本上訴所涉的兩宗案件中，兩位原訟法庭法官均在採納英國上訴法院在R v S[22] 案及英國上議院法庭在R v Johnstone[23]案所作判決的理論基礎下，接納第26(4)條是一項相稱的措施。本席因此有需要更仔細地審視該等判決。

D.4a該等英國案例

25.R v S案中的被告人被控售賣冒牌衣履，但他聲稱自己相信該等衣履為正貨。R v Johnstone案中的被告人被控售賣盜版光碟及錄音帶，但他聲稱自己在聽取一名信譽良好的商標代理人的意見下相信涉案行為是合法的。

26.兩宗案件中的控罪均根據英國《1994年商標法令》（下稱「該商標法令」）第92(1)條提出。第92(1)條訂明（除訂明下述行為外，還訂明下述行爲的其他不同情況），任何人爲了獲益及未經商標所有人的同意，將附有與某註冊商標相同或相當可能被誤認作某註冊商標的標誌（即虛假或僞造商標）的貨品出售或為出售而管有該等貨品，即屬犯罪。因此，訂立該項罪行的條文與香港《商品説明條例》第9(2)條非常相似。

27.該商標法令第92(5)條相當重要。它就第92(1)條所訂罪行提供一項免責辯護，內容如下：

「根據本條文所訂罪行而被控告的任何人，如能證明他基於合理的理由而相信使用有關標誌的方式，或將會使用有關標誌的方式，並無侵犯有關註冊商標，則可以此作為免責辯護。」

本席稍後會對上述條文和香港《商品説明條例》第26(4)條進行比較。

28.衆位法官強調該項罪行背後的政策目標的重要性。在R v S案中，Davis法官在頒發上訴法院的判決時如此表示：

「不少人購買附有某特定商標的產品，原因純粹是有關產品附有該商標：以其代表或意味着可靠性、品質及時尚等特徵的全部或部分。正因如此，就有人設法僞造附有該等標記的貨品：僞造的問題日益嚴重。此外，這亦涉及公衆安全的重要考慮因素：冒牌貨品（譬如以玩具或包裝食品或汽車零件的形式）歷年來已在眾多方面被證實極爲危險。就商標而言，爲了商品及公衆兩者的利益，在某程度上賦予超出可得到的民事補救範圍的保障，顯然是可取之舉。」[24]

29.在R v Johnstone案中，李啓新勳爵表示（其所言獲案中上議院法庭其他法官贊同）：

「從事僞造活動，等同欺詐性營商。它是當今一項嚴重問題。僞造活動對真正貿易帶來負面的經濟影響。它對消費者亦造成不利影響 — 在貨品的品質以及有時在消費者的健康或安全方面。……保障消費者及誠實的製造商及交易商免受僞造活動的影響，是一項重要的政策考慮因素。……從事名牌產品買賣的人士，均知悉有需要防範僞造貨品。他們知悉有需要與信譽良好的供應商交易和保存紀錄，亦知悉假如他們不這樣做所要承受的風險。」[25]

30.在該背景下，衆位法官裁定，該商標法令把確立第92(5)條下的免責辯護的説服責任加於被控人身上，做法既合理且相稱，使減損無罪假定的效力的做法屬於符合《歐洲人權公約》第6(2)條[26] 的一項措施，從而有理可據。兩位原訟法庭法官照着裁定，《商品説明條例》第26(4)條所施加的説服責任，根據香港憲法規定同樣有充分理由支持。

D.4b在相稱性的分析中需要具體

31.應立即予以承認的是，上文所提及的政策目標以同等的力度適用於《商品説明條例》第9(2)條及第26(4)條所訂立的免責辯護。然而，這並不意味着，就香港的法例而言，對相稱性所作的分析必然導致相同的結論。

32.每項對於相稱性的評估 — 即在好像本案般的案件中，查究對某項受憲法保障的權利的侵犯程度，是否未有超越為達到有關法例的合法目的而所需 — 都必須與在討論中的特定法定條文有關。這在吳保安案[27] 中得到確認。案中本院曾引述Bingham of Cornhill勳爵的以下言論：

「對無罪假定的任何侵犯是否有理可據的問題，不能藉任何經驗法則解決，而應透過審視在該個別案件中引用該項個別條文的所有事實及情況來解決。」[28]（斜體後加，以資強調）

33.R v Johnstone案本身亦確認有需要將焦點集中於有關條文上。李啓新勳爵注意到，逆轉舉證責任的後果是，儘管對事實作裁斷的審裁庭在被控人是否有罪的問題上抱有合理懷疑，但仍然容許被控人被定罪。他表示：

「逆轉舉證責任的此項後果，應影響法庭在評核施加説服責任的理由上的取向：爲何指稱假如被控人無須履行説服責任，則公衆利益將會受損至足以令到向被控人施加説服責任的做法有理可據。定罪所引致的懲罰越是嚴重，有關理由便越要令人信服。被控人所須證明的事實項目的範圍及性質，以及該等事項相對於控方所須證明的事項的重要性，均須納入考慮之列。亦應考慮的是加於被控人身上的責任在何程度上與被控人因本身知悉或可隨時接觸有關事項而可隨時證明的事實（假如存在的話）有關連。」[29]（斜體後加，以資強調）

D.4c  香港條文的不同之處

34.將《商品説明條例》第26(4)條與該商標法令第92(5)條作一比較，就顯露兩者的免責辯護之間有一個關鍵性的不同之處。根據該項英國條文，如被控人能證明「他基於合理的理由而相信」使用或將使用該虛假標記的方式並不涉及侵犯有關的註冊商標，該項免責辯護便告成立。換句話說，該項免責辯護取決於被控人本身的信念爲何及該人因何理由而抱有該信念。

35.第26(4)條的首兩項條件具有類似的效果。首項條件關乎被告人對有關標記的虛假性的知悉。那是全然主觀性的。次項條件有一客觀元素，即關乎一些事實的存在而致使指稱有理由懷疑其虛假性，但同時亦有一重要主觀元素，即關乎被告人對該等事實的知悉。

36.然而，第三項條件使該項香港條文在本質上有別於該項英國條文。它規定被告人須令法庭信納他「即使已盡合理的努力，亦不能確定」其虛假性。此項條件不涉及查究被告人實際上知道或相信什麽。被告人是否認爲他在盡合理的努力下是否有可能發現商標為僞造這一點，並不重要。重要的是法庭裁斷他在盡合理的努力下能發現什麽。

37.正如暫委法官杜麗冰在李案中正確地裁定，此第三項條件引入一項客觀驗證標準。她引述上訴法庭在HKSAR v Kong Hing Agency Ltd[30]案的判決作爲支持。該案涉及《商品説明條例》第12條[31]。該條文就進口或出口應用僞造商標的貨品的罪行而言，載有一項非常類似的免責辯護。案中高等法院首席法官馬道立（本院首席法官馬道立當時的職銜）在頒發上訴法庭的判決時表示：

「三項元素必須全部成立，才可引用該項免責辯護。因此，某進口商或出口商如僅顯示他或她並無實際知悉或懷疑，將不足夠。必須亦證明，即使已行使合理的努力，仍然不能發現任何虛假商品説明或僞造。此第三項元素往往在實際應用上引起最大困難。……使用『合理』一詞意味着一項客觀驗證標準，規定法庭只須審視在有關情況下，可合理地預期進口商或出口商能就貨品的説明或商標發現什麽。因此，法庭須查究：可合理地預期進口商或出口商在有關情況下會做了什麽？……相關的是此項客觀驗證標準，而不是在某特定案件中某進口商或出口商實際上做了什麽。概念上來說，假如某進口商或出口商合理地本可或應可較他實際上已做的做得更多的話，則他實際上做了什麽對他並無幫助；相同地，假如行使合理的努力都不會導致發現使用了虛假商品説明或僞造商標的話，則被控人即使什麽也沒有做，也可逃避法律責任。該項驗證標準的唯一的主觀方面，在於法庭當然必須審視被控人的特定情況。」[32]

38.在劉案中，麥明康法官採取了類似的處理方法。他提出將被控人的行爲對照可典型地預期某名處理有關貨品的人的行爲，以作評估：

「本席認爲，與第26(4)條下的『無理由懷疑』及『合理的努力』的免責辯護的元素有關的爭議點可重叠，而假如在被告人處理貨品方面或在貨品本身的特性方面，不屬於在典型的獲取、管有或售賣正貨的過程中所會預期的情況，則好可能因而要求更大程度的努力。」[33]

39.麥明康法官亦提出以「常理」作爲衡量「合理努力」此項免責辯護所要求的程度。他裁定在其席前的案件中：

「……在各名上訴人管有有關貨品方面及在貨品本身的特性方面，在常理上均要求相比於對較爲典型的交易而言適當的努力程度更高的努力。」[34]

D.4d不同之處對相稱性的影響

40.上述兩個法定機制的不同之處，對相稱性的查究帶來重大影響。第26(4)條表面看來不當地侵犯了無罪假定，而本院必須裁決是否有令人信服的理由以維持該種不當的做法。本席應強調，這並非質疑立法機關在訂立一項根據是否知悉或可發現虛假商標而決定法律責任的罪行是否適當。那是由立法機關自行考慮的事，而本席亦已提述有關條文的合法社會目的。相反，查究的焦點在舉證責任上：就影響法律責任的有關條件而言，將舉證責任加於被控人而非控方身上是否相稱？

41.在上述英國案例的判決中，英國法庭斷定減損無罪假定的效力是有理可據的重要核心原因，在於控方（而不是被控人）如要證明被控人並無合理的理由相信使用有關標記並不涉及侵犯商標，將面對嚴重困難。

42.因此，在R v S案中，Davis法官將以下事實列爲一項理由：「……第(5)款的標的事項可以是在被控人特有的知悉範圍之内。」他補充說：

「誠然，在大部分刑事案件中，知悉、信念及意圖在某種意義上都可說是在被控人的特有知悉範圍之内。但在這個保護消費者的背景下，這論點尤其具有相當分量。畢竟，在提出（並尋求證明）第(5)款所提述的事項上，被控人尤其處於甚佳位置。」[35]

43.Davis法官認爲，假如將舉證責任放在控方身上，則相當可能令執法無效和不可行：

「……在這個背景下，一項有效和可行的制度，不可能合理地取決於控方能否在每宗案件中證明買賣商並無合理的理由相信有關貨品是正貨或不存在註冊商標；或控方能否對買賣商聲稱他不知道有關註冊或他不意識到他在售賣冒牌貨品的說法提出反駁。」[36]

44.在R v Johnstone案中，李啓新勳爵表達了類似的看法。他指出：

「第92(5)條下的免責辯護，乃關乎屬於被控人本身知悉範圍内的事實：他的思想狀態以及他持有有關信念的理由。他的供貨來源為他所知。……相反，大體上可預期的是，向買賣商供應冒牌產品的人，假如能被外間調查員追蹤到的話，都相當可能採取不合作態度。因此，實際上，假如控方必須證明某買賣商不誠實地行事，則當局進行調查的次數將會較少，檢控亦將會較少發生。」[37]

45.李啓新勳爵作出如下結論：

「考慮到打擊冒牌活動的重要性及難度，以及考慮到被控人相對較容易就他的誠實與否提出爭議，總的說來，要求買賣商在有需要時按相對可能性衡量標準證明他真誠地和合理地相信有關貨品是正貨，乃屬公平和合理的做法。」[38]

46.然而，由於第26(4)條在内容上具有關鍵性的分別，因此，對上述英國案例的判決具有極大影響的考慮因素，對第26(4)條就不具有該種分量。

47.在《商品説明條例》的架構下，被控人能否逃避第9(2)條下的法律責任，取決於被控人是否不知道、無理由懷疑，並且不能藉使用合理的努力而發現標記的虛假性。全部三項條件都必須獲得符合。假如控方而非被控人須承擔舉證責任，則控方實際上只須克服最低程度的舉證障礙。控方只需要令法庭信納，被控人若然採取若干構成合理努力的步驟，就應能確定有關商標的虛假性。假如法庭在採取客觀的看法下，相信在有關情況下被控人應能發現商標的虛假性，則被控人不能以他不知道和沒有理由懷疑有關標記的真實性作爲答辯。事實上，那就是裁判官在李案中的裁斷，儘管他裁定被告人是不知道和沒有任何理由懷疑有關商標為僞造。

48.即使引用通常的刑事舉證準則而規定控方須在無合理疑點下證明第三項條件，這項要求仍遠不如英國當地控方須否定該商標法令第92(5)條所指明的主觀性免責辯護般嚴格。據此，本席認爲，在上述英國案例中，法庭就缺乏逆轉舉證責任將令該法定機制變得不可行而表達的關注，並不適用於香港的情況。

49.本席謹認爲暫委法官杜麗冰的下述一段判詞有錯：

「本案上訴人所依賴的事實，是他不知道那些樽裝中成藥附有僞造商標，因爲它們購自[一間]信譽良好的公司。這正正是李啓新勳爵在上文所述的Johnstone案中所設想的事態。他指出，從事名牌產品買賣的人士都應知悉有需要防範僞造貨品。他們除了知悉有需要與信譽良好的供應商交易和保存紀錄，以及知悉假如他們不這樣做所要承受的風險之外，該免責辯護所倚賴的事實是『屬於被控人本身的知悉範圍内……：他的思想狀態以及他持有有關信念的理由。他的供貨來源為他所知。』正因如此，本案所涉的法定免責辯護同時通過合理性及相稱性兩個驗證標準，而裁判官裁定上訴人負有按相對可能性衡量標準的舉證責任，亦無犯錯。」[39]

50.李案中的定罪並非基於證明的事實是「屬於被控人本身的知悉範圍内……：他的思想狀態以及他持有有關信念的理由」。裁判官明顯裁定李不知悉和沒有理由懷疑[40]。裁判官在未有考慮李的思想狀態下，客觀評估李未能符合合理努力此項規定，並據之而裁定李罪名成立：

「本席信納，上訴人應向香港佛慈製藥股份有限公司[該藥物的唯一獲授權分銷商]作出查詢，這要求並非不合理。本席信納，上訴人若盡合理的努力，應能發現該26樽藥物均已應用僞造商標。本席裁定，上訴人未能按相對可能性衡量標準證明該法定免責辯護成立。」[41]

D.5    以狹義解釋第26(4)條為限於施加提證責任

51.在香港，一如在英國，打擊冒牌活動肯定符合公衆利益。然而，在香港的司法管轄權範圍内，在第9(2)及26(4)條的文意下，除了撤銷無罪假定之外，顯然有另一項合理的選擇。那就是將説服責任放在控方身上，使控方須證明被控人知道、或是有理由懷疑、或是盡合理的努力下應能確定有關貨品附有僞造商標。為達到上述目的，第26(4)條應解讀為限於純粹向被控人施加提證責任，使被控人須提出論點指該三項條件無一適用，使之成為爭議點；至於證明構成法律責任的各項元素的説服責任，則一直由控方負有。

52.被控人仍然需要援引或指出可信的證據，以表明他不知道、無理由懷疑，並且即使已盡合理的努力也不能確定有關商標乃屬虛假。正如本院在吳保安案中指出[42]，該種證據須屬實質，使之足以就被控人有罪與否引起合理疑點。當存在該種證據時，控方便要提交充分證據，以期最終在無合理疑點下證明被控人有罪。在控方無法證明被控人的確知道或的確有理由懷疑商標屬虛假的案件中，假如控方所提出的證據能令法庭在無合理疑點下信納，被控人若然於有關時間以盡合理努力的方式採取若干適當步驟就能發現商標屬虛假，則控方仍能成功令被控人入罪。

53.如此以狹義解釋的機制，不會侵犯無罪假定。亦全無理由認爲它會不當地妨礙有關法律的有效執行。據此，在本案，本席看不到任何令人信服的理由，以准許無罪假定的效力受到減損。本席因此申明，第26(4)條須按狹義解釋為純粹向被控人施加提證責任，而説服責任一直仍在控方身上。

E.    對席前兩宗上訴的處置

54.第26(4)條按狹義解釋為限於向被控人施加提證責任而非説服責任，這在何程度上影響本院席前兩宗上訴案中的判決？

55.有一初步論點應予處理。在兩宗案件中，裁判官是在以下基礎上處理「合理努力」的問題：各被告人如要履行舉證責任，便須採取積極行動作出適當查詢。裁判官是經考慮原訟法庭法官司徒敬（上訴法庭副庭長司徒敬當時的職銜）在HKSAR v Mulitex (Exports) Ltd[43] 案的處理方法後而採納上述取態。在該案中，司徒敬法官在處理《商品説明條例》第12條下的合理努力的文意下表示：

「雖然合理的努力並非一項要求完美無瑕的忠告，但它『不是做一切可能的事，而是做那些在通常的情況以及在顧及支出及難度下所能合理地要求做的事。』（參閲Dear v Richards, The Europa (1863) 2 Moo PCCNS 1, 15 ER 803）。正如本席在R v Chan Kim Fai （MA 982/93，未載入案例彙編）案中所評論，何謂合理的步驟以及何謂合理的努力，會因應個別案件的案情及出現該等字詞的立法背景而有所不同。」

56.該項陳述獲上訴法庭在HKSAR v Kong Hing Agency Ltd[44] 案中予以贊同。本席亦謹同意，詢問什麽是在通常的情況下以及在顧及支出及難度下所能合理地要求做的事，將有助解答什麽構成「合理的努力」這一問題。然而，值得強調的是（正如司徒敬法官所強調和高等法院首席法官馬道立所重申），對「合理的努力」的要求會「因應案情及立法背景而有所不同」。不能僅因爲被控人沒有採取「積極行動」，便假設被控人未有作出可揭露有關標記乃屬虛假的合理努力。

57.正如高等法院首席法官馬道立在HKSAR v Kong Hing Agency Ltd案中指出，可能在某些案件中 —

「……假如行使合理的努力都不會導致發現使用了虛假商品説明或僞造商標的話，則被控人即使什麽也沒有做，也可逃避法律責任。」[45]

E.1    對李案應用該項以狹義解釋的條文

58.如上文所表明，裁判官裁定控方未有確立李知道或有理由懷疑有關商標乃屬僞造。裁判官接着以李負有説服責任為基礎來處理「合理努力」這項免責辯護。他注意到李的説法主要是指，他向信譽良好的大公司購買該等藥物，而他之前亦曾多次向該等公司買貨[46]。李亦出示由一間公司名為「中華藥業（國際）有限公司」及一間名為「萬得藥房」的商號所開出的發票以支持其說法。

59.關於上述兩間公司的地位或聲譽，控方沒有傳召任何證據。裁判官將説服責任牢牢放在李身上，裁定李未能確立他的免責辯護，因爲他在庭上沒有提交證據，證明該等公司確實是信譽良好的公司[47]。裁判官補充指出，控方的一名證人柴先生（他是該商標註冊擁有人在蘭州的質檢部部長）表示從未聽聞過該兩間公司。然而，柴先生是在中國内地工作的質量管理員，他是否具有條件知道在香港誰是合法分銷商或零售商？就此而言，在庭上並無證據提出，裁判官亦沒有作出裁斷。假如處理該案是以控方負有説服責任為基礎，即控方有責任證明假如盡合理的努力便可發現商標屬虛假，則欠缺關於該兩間公司的地位和聲譽的證據，將對被控人而非控方有利。

60.裁判官在「合理努力」問題上的判決的另一基礎，是他裁定李「沒有採取積極行動」。他指出並無證據顯示李曾向香港佛慈製藥股份有限公司（下稱「香港佛慈」）（該公司是岷山產品在香港的唯一獲授權分銷商）作任何查詢。裁判官裁定，如曾作出查詢，則會「即時揭露中華藥業（國際）有限公司及萬得藥房均未獲授權售賣該等產品，從而引起該等產品屬冒牌產品的懷疑」[48]。

61.然而，案中並無證據顯示李知道香港佛慈的存在、知道或在盡合理的努力下能夠發現香港佛慈是岷山產品在香港的唯一獲授權分銷商、或是任何查詢都應該向香港佛慈提出，裁判官亦無如此裁斷。可以理解的是，由於案件進行的基礎是被控人負有説服責任，因此控方不認爲有需要援引該等證據，裁判官亦不認爲有此需要。然而，假如法庭因以狹義解釋第26(4)條以致運用提證責任而非説服責任，則欠缺該等證據可能令結果出現重大分別。

62.考慮到在李案中假如曾引用該條文的狹義解釋以致結果可能出現的分別，本席裁定李的上訴得直及撤銷他的定罪。由於李被判八星期的監禁已服刑期滿，所以不存在重審的問題。本席亦作出暫准訟費令，命令李獲得在本院及兩個下級法庭的訟費。本席亦指示，任何關於訟費的陳詞應以書面提出，並應於本判案書頒發日期起計14天内交存法庭並送達對訟方。如無此等陳詞提出，則該暫准令將在無需進一步指示下成爲絕對命令。

E.2    對劉案應用該項以狹義解釋的條文

63.劉案的情況則截然不同。裁判官根據大量無可置疑的證據裁定，三名上訴人有充足的理由懷疑有關商標的真確性。正如麥明康法官裁定，在該種情況下，懷疑的理由與盡合理努力的理由出現重叠。假如有證據提供理由懷疑有關商標屬僞造，則在考慮什麽步驟是合理的努力所可合理地要求時，該等證據相當可能具有重要影響。

64.裁判官裁定，以下事項顯示三名上訴人有理由懷疑有關標記屬虛假：若干成衣事實上附有聲稱「在印尼製造」的Lacoste標籤、聲稱「在秘魯製造」的Reuhl標籤或聲稱「在香港製造」或「在澳門製造」的Hollister及Levi’s標籤，而三名上訴人的證供則表示所有成衣均源自内地[49]。裁判官亦裁定，三名上訴人知道Abercrombie & Fitch的成衣沒有在香港出售[50]。另外，有關成衣以非常低的價錢買入，該價錢是低於正貨的成本價，而且若干成衣上的一些特徵若不是質素差劣便是涉及使用低級物料[51]。裁判官亦指出，三名上訴人未能出示購買有關貨品的發票，以及他們的證供指若干工廠已拒絕提供文件或答案，以核實該等工廠曾簽訂製造該等成衣的合約。

65.該等危險跡象對三名上訴人來説肯定明顯。裁判官完全有充分理由裁定，在該種情況下，合理的努力是要求他們作出適當的查究。他亦有權考慮有關商標事實上乃屬流行和具有廣闊市場的成衣品牌，從而斷定三名上訴人可毫不困難地就標記可能屬虛假的問題展開有成效的查究。

66.裁判官如此概述三名上訴人的案情：

「概括地說，辯方指有關成衣是他們向從事製造出口物品的大工廠購買，而且他們與那些工廠交易多年，所以對它們抱有信心，而有關成衣大體上質量良好，因此對有關成衣是……正貨這一點並無理由懷疑。」[52]

67.考慮到上述足以懷疑商標屬虛假的眾多理由，裁判官認爲該項證供不可信而拒絕接納。至於合理的努力，裁判官簡潔有力地表達其結論如下：

「驗證標準是在有關情況下的合理努力。三名被告人根本沒有作出任何努力。」[53]

68.本席認爲，鑒於裁判官的裁斷，即使對劉案應用該等以狹義解釋的條文，結果都不會有分別。兩個下級法庭都必然會裁定，劉案中並無可信的證據能夠帶出指該三項條件對三名上訴人不適用的爭議點。相反，該案中有大量無可置疑的證據，證明三名上訴人的確有理由懷疑有關標記屬虛假，而且他們如有盡合理的努力，就能確定有關標記實屬僞造。

69.已確立的是[54]，雖然《裁判官條例》[55]中並不載有相等於《刑事訴訟程序條例》[56] 第83(1)條下的「但書」，但《裁判官條例》第119條賦予法官權力，可憑其所作出認爲公正的命令，維持、推翻或更改（等等）裁判官的決定。憑藉本院法規[57] 第17條，本院可行使該項權力。由於本席認爲假如裁判官在劉案中曾應用該項以狹義解釋的條文，則他毫無疑問都會登錄同樣的裁決，因此，確認裁判官以及麥明康法官的判決乃屬公正。據此，本席裁定駁回劉案的上訴。

終審法院非常任法官馬天敏：

70.本席同意本院常任法官李義的判決。

終審法院非常任法官苗禮治勳爵：

71.本席同意本院常任法官李義的判決。

終審法院首席法官馬道立：

72.基於上述理由，本院一致裁定：

(1)  終院刑事上訴2011年第5號中的上訴得直，撤銷上訴人的定罪判決，並且作出上文第62段所述的暫准訟費令。

(2)  終院刑事上訴2011年第7號中的上訴駁回。

上訴人（終院刑事上訴2011年第5號）：由林慧儀律師行延聘大律師黃達華先生及大律師陳健強先生代表。

第一至第三上訴人（終院刑事上訴2011年第7號）：由關惠明律師行延聘資深大律師布思義先生及大律師鍾詠琪女士代表。

答辯人：由律政司副刑事檢控專員黃惠沖先生及高級檢控官黃志偉先生代表。

[譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]

[1] 第362章。

[2] 香港特別行政區訴李道尼，觀塘裁判法院刑事案件2009年第6963號（2010年5月20日），在本院現列爲終院刑事上訴2011年第5號。

[3] 香港特別行政區訴劉學東、王樹華及偉豐服裝有限公司 [2011] 2 HKLRD 205，在本院現列爲終院刑事上訴2011年第7號。

[4] 有關註冊商標為「岷山牌六味地黃丸」。

[5] 裁斷陳述書第45段。

[6] 高院裁判法院上訴案2010年第403號（2010年11月26日）。

[7] [2003] 1 Cr App R 602（英國上訴法院）。

[8] [2003] 1 WLR 1736（英國上議院法庭）。

[9] 判案書第26及27段。

[10] [2003] 1 Cr App R 602（英國上訴法院）。

[11] [2003] 1 WLR 1736（英國上議院法庭）。

[12] 《基本法》第87(2)條：「任何人在被合法拘捕後，享有盡早接受司法機關公正審判的權利，未經司法機關判罪之前均假定無罪。」《人權法案》第11(1)條：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」

[13] (2006) 9 HKCFAR 574。

[14] (2006) 9 HKCFAR 614。

[15] (2008) 11 HKCFAR 91。亦參閲HKSAR v Gurung Krishna [2010] 4 HKLRD 456，判案書第29段所載的有用撮述。

[16] 林光偉案，判案書第23及36段；吳保安案，判案書第21段。

[17] 林光偉案，判案書第24及27段；吳保安案，判案書第25段。

[18] 林光偉案，判案書第29段；吳保安案，判案書第29至30段。

[19] 判案書第31段。

[20] 吳保安案，判案書第26段。

[21] 林光偉案，判案書第17及44段；吳保安案，判案書第42至44段。

[22] [2003] 1 Cr App R 602（英國上訴法院）。

[23] [2003] 1 WLR 1736（英國上議院法庭）。

[24] [2003] 1 Cr App R 602，判案書第10段。

[25] [2003] 1 WLR 1736，判詞第52段。

[26] 第6(2)條：「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」

[27] (2008) 11 HKCFAR 91，判詞第44段。

[28] Sheldrake v Director of Public Prosecutions [2005] 1 AC 264，判詞第21段。

[29] [2003] 1 WLR 1736，判詞第50段。

[30] [2008] 2 HKLRD 461。

[31] 但在該案並無提出關乎合憲性的爭議點。

[32] 判詞第17及18段。

[33] 判案書第48段。

[34] 判案書第49段。

[35] [2003] 1 Cr App R 602，判詞第48(2)段。

[36] 同上，判詞第48(3)段。

[37] R v Johnstone [2003] 1 WLR 1736，判詞第52(5)及(6)段。

[38] 同上，判詞第53段。

[39] 判案書第27段。

[40] 裁斷陳述書第38段。

[41] 同上，第45段。

[42] (2008) 11 HKCFAR 91，判詞第27段。

[43] [1996] 4 HKC 422，第430至431頁。

[44] [2008] 2 HKLRD 461，判詞第18(3)段。

[45] [2008] 2 HKLRD 461，判詞第18(2)段。

[46] 裁斷陳述書第39段。

[47] 裁斷陳述書第42段。

[48] 裁斷陳述書第44段。

[49] 裁斷陳述書第108、110及111段。

[50] 裁斷陳述書第109段。

[51] 裁斷陳述書第114及115段。

[52] 裁斷陳述書第106段。「是……正貨」之前的「不」字乃屬錯誤，故已被移除。

[53] 裁斷陳述書第125段。

[54] Ching Kwok Yin v HKSAR (2000) 3 HKCFAR 387，第390頁；Lo Ho Chung v HKSAR (2001) 4 HKCFAR 319。

[55] 第227章。

[56] 第221章。

[57] 《香港終審法院條例》（第484章）。