香港特別行政區 訴 王運生及另二人
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1. 在本案,三名上訴人各自被控一項供應已應用虛假商品說明的貨品,違反商品說明條例(下稱條例) [1] 第7(1)(a)(ii)和第18(1)條。
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HCMA 652/2011 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪上訴 案件編號：裁判法院上訴案件2011年第652號 (原九龍城裁判法院刑事案件編號2011年第632號) --------------------------
-------------------------- 主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官黃崇厚 聆訊日期：2012年11月27日 判案日期：2012年12月24日 判案書 1.在本案,三名上訴人各自被控一項供應已應用虛假商品說明的貨品,違反商品說明條例(下稱條例)[1]第7(1)(a)(ii)和第18(1)條。 2.三項控罪，源自同一事件。 3.第一和第二上訴人是一間名為中橋燕窩中西藥行（下稱中橋）的合夥人[2]，第三上訴人是中橋的售貨員[3]。 4.控方指稱，2009年11月12日，於中橋，在營商過程或業務運作中，供應偽冒冬蟲夏草，這些貨品，應用了虛假商品說明「冬蟲夏草」。 5.三名上訴人由余超卓大律師代表，不承認控罪。經四天審訊後，暫委裁判官（下稱裁判官）裁定他們都罪名成立。三人不服定罪裁決，提出上訴。 控方證據 6.控方傳召了三名證人。控方第一證人是衛生署中醫助理,控方第二證人是海關助理貿易管制主任，控方第三證人是衛生署中藥鑑別組人員。 7.2009年11月12日，海關和衛生署人員，到達中橋，購買冬蟲夏草。該店出售的，包括標有「特選冬蟲夏草」和「一級冬蟲夏草」字樣的貨品，分別放在兩個玻璃瓶內陳列。 8.上述兩種貨品，人員分別購買了26條。 9.交易時，人員由第三上訴人招待，第一和第二上訴人並不在場。 10.控方第三證人以專家身份作證，指出購買了的冬蟲夏草，部份是膺品。 辯方案情 11.第一和第二上訴人，在原審時，行使權利，沒有出席作證。 12.第三上訴人則有出庭作證，他的證詞可簡述如下。 13.他由1997年開始，受僱於蔘茸海味店。由2008年年中，已開始在中橋當售貨員。 14.他對認購相關貨品，是有知識的。 15.他不會向上門兜售的銷售員購貨。涉案貨品，在2009年6月，從順勝公司購貨[4]，第一和第二上訴人是知道的。這是一間好店，他在之前受僱的商店，也向它購貨。 16.當時，他曾查驗貨品，滿意品質後才安排送貨。他在收貨時，也再檢查貨物是否所買的，重量是否足夠。他一直都不知道，也沒有懷疑，這批貨品是膺品。 17.第一上訴人一向叮囑他，必須向西環區信譽良好的批發大行，認真揀選才購入貨品。 18.第二上訴人很少到中橋，一個月只有一至兩次。 19.雖然，第二上訴人沒有出庭作證，她在警誡下寫了以下陳述：
裁判官的裁決 20.裁判官信納控方所有證人的證詞。他裁定：
21.裁判官不信納第三上訴人的證詞。 22.他認為，三名上訴人都未能舉證，倚賴條例第26條所列的情況，作為辯護理由。 23.因此，他裁定三名上訴人都罪名成立。 上訴理由 24.在上訴時，第三上訴人由黃達華大律師和陳健强大律師代表，他們提出四項上訴理由：
討論 第一上訴理由 25.根據條例第19條：
26.裁判官裁定，計算時限的日子，應由得知貨品真偽的日子開始，因此，關乎證物TDTB/TDS/0049/09(A),在提出檢控時，時限已過，但關乎另一批證物，則時限未過，可以繼續檢控。 27.代表上訴人的黃大律師在陳詞時指出，不論關乎那一批證物，在提出檢控時，時限已過。 28.這上訴理由關乎以下兩個關𨫡議題：
檢控官 29.裁判官指出：由於這是聯合行動，所以衛生署與海關都是檢控官。而檢定證物的專家（控方第三證人）是衛生署人員，她對冬蟲夏草的真偽知情，便是檢控官知情。 30.條例並沒有「檢控官」的定義。本席認為，這不是單指主管香港刑事檢察工作的律政司，是一定包括相關的執法部門的。 31.裁判官裁定衛生署與海關都是檢控官，以本案來說，本席認為是對的，只要兩部門其中之一發現罪行，時限便開始計算。 發現罪行的日期 32.裁判官裁定，控方第三證人檢定證物為膺品的日子，是發現罪行的日期。 33.在本案，有以下的關𨫡日子：
34.於原審時，辯方作出陳詞，指在檢控三名上訴人的時候，檢控時限已過。 35.同樣，條例並沒有進一步述明，如何確定那日子是發現罪行的日期。 36.在R v Yau Hing Ping [1992] 1 HKCLR 188一案, 當時的最高法院首席法官楊鐵樑指出：當檢控官首次發現案件時，時限便開始計算。 37.McNeil J 在Brooks v Club Continental Ltd [5]一案，作出以下裁定：當一名有關當局的主事人員，得知所有令人發現相關罪行的關鍵資料時，時限便開始計算，「發現」一詞，並沒有包括調查的含意。[6] 38.得悉相關資料，可以是主動的，例如是當局展開調查，也可以是被動的，例如有人報案，也可以是兩者共存的。 39.在英國案例，R v Beasonsfield Justices ex p Johnston and Sons Ltd. [7]，Stuart-Smith J 指出：在考慮檢控時限時，必須區分檢控當局得悉相關罪行的資料、和搜集證據以證明相關罪行兩者的分別。時限應從得悉資料開始計算，而未到法定時限之前那段日子，便是法例給予當局調查搜證的時間。[8] 40.什麼性質和程度的資料，才啓動時限的計算呢？在Viva Magnetics v SJ [9] 一案，高等法院原訟法庭法官（當時官階）夏正民指出,這些資料應該是：
41.此外，不少案例[11]都指出，當檢控當局掌握足夠資料，得知可能發生了罪行，理應調查時，時限便應該開始計算。若非如此，擬定法定時限便實質作用有限，因為留有太大空間給檢控當局決定何時展開調查，引致時限日期被推遲，這絕非立法原意。 42.夏正民法官在研察了一系列的案例後，認為在考慮這議題時，可以據以下原則為依歸：
43.在香港特別行政區訴溫華棠[13] 一案，高等法院原訟法庭暫委法官（當時官階）張慧玲，也引用這些考慮原則去判斷法定時限應在那日子開始計算。 44.上述考慮原則，揉合了歷來案例的精要見解，理應於本案引用。 45.本席認為，以本案來說，可集中考慮，檢控官在那日子得知涵蓋罪行必要的元素的可被信賴的事實。 46.黃大律師力陳，當控方第一證人檢取了證物之後，檢控官便已得知這事實。 47.黃大律師的陳詞依據是，控方第一證人，和後來負責檢測樣本的控方第三證人，都是衛生署中醫助理。而且，控方第一證人在作證時說：
48.黃大律師指出，在這樣情況下，檢控官得知的資料，符合案例所述啓動時限的要求。 49.毫無疑問，控方第一證人提供的資料，是可信的，在原審時她的誠信沒有被質疑，案中也沒有什麼跡象顯示她會誤導部門。 50.代表答辯方的高級檢控官招秉茵，呈交了案例R v Stoke-on-Trust Magistrates Court, es p Leaf United Kingdom Ltd[21]。該案關乎涉案貨品是否違規，要得知是否違規，須以化驗檢測才可得到有關資料。Smith J 在判案時指出：當涉案物品的實際成份是案中關𨫡議題，必須證明時，在檢控官收到相關檢測證書前，難稱他已得到相關事實的可靠資料。因此，在那日子之前，檢控官未算發現相關罪行。[22] 51.Smith J 的見解，得到夏正民法官的認同[23]，他認為ex p Leaf United Kingdom一案的判決，沒有和相關考慮原則有所抵觸，是將相關原則應用於該案的事實而作出的裁決。 52.黃大律師指出，在本案，情況和exp Leaf United Kingdom的，有所不同。尤其是：一來，冬蟲夏草的檢測，不用化驗或其他器材輔助，第三證人也只憑肉眼作出檢測。二來，控方第一證人，和第三證人一樣，都是中醫助理。 53.每宗案件，必須根據不同事實基礎，引用夏正民法官所述的考慮原則，作出判斷。 54.本席認為，控方第一證人，雖然和第三證人的職級一樣，但畢竟所屬部門不同，而且，更重要的是，雖然她說她是憑自己的專業知識去揀選樣本，不過，案中沒有充份證據，證明她在這方面是專家,案中連她的學歷、訓練、和經驗的證據也沒有。而且，她也只是說，她只曾作出初步觀察，抽選了一些懷疑樣本。這和專家仔細查驗，是兩碼子的事。 55.雖然，最終檢測結果，都是憑肉眼檢查所得，不過，本席認同裁判官和招高級檢控官的看法，因為相關樣本的真偽，是涵蓋罪行必要的元素，因此，未經專家鑑定，檢控官未算得知涵蓋罪行必要的元素的可被信賴的事實。 56.因此，本席認為，裁判官在這方面的裁斷，是正確的。 57.裁判官認為，當控方第三證人確定貨品真偽的日子，便是檢控官發現案件的日子，並非稍後正式發出檢驗報告的日子。 58.以本案的事實來看，這裁定是合理、恰當和公平的。 59.基於上述理由，本席裁定，第一上訴理由不成立。 第二上訴理由 60.這上訴理由，關乎相關控罪的條文，是否涉及一個減損了無罪推定的情況[24]。 62.不過，這權利並不是絕對的，是可以透過立法得以減損的，然而，任何減損之舉，必須得到極為有力的理由支持。 63.如何處理看來會減損無罪推定的權利的條例，終審法院在一系列案例[26]中，已確立了以下考慮原則：
立法意圖 64.本席參考了終審法院LEE TO NEI v HKSAR[31]一案。在該案，終審法院考慮了商品說明條例[32]中關乎與商標有關的罪行[33]。終審法院常任法官李義指出，要了解和掌握這罪行的控訴要旨[34]，須將制訂相關刑事責任及罪行的第9(2)條，和展列該罪行的免責辯護的第26(4)條的條文，一起閱讀考慮。 65.本席認為，於了解和掌握關乎本案相關罪行的控訴要旨時，採用相同做法是合適和應該的，因此，條例的第7(2)條和第26(3)條，應一起閱讀考慮。 66.觀乎條例第7(2)條和第26(3)條的條文，除非一名被控第7(2)條罪行的人，能夠證明第26(3)條所列的所有3項可令他成功提出免責辯護的條件，否則他便要面對定罪裁決。 67.因此，本席認為，逆轉舉證責任，是明確的立法意圖。 是否減損了無罪推定 68.顧及終審法院在LEE TO NEI一案的分析，本席認為，相關罪行的控訴要旨是：如果一個人在供應或要約供應、或管有貨品時，他
69.這意味著，即使控方未能在毫無合理疑點的尺度下證明，上訴人知道、或有理由懷疑有不符合說明的情況、或上訴人如盡了合理努力便應該知道這情況，被控告的人也會入罪。 70.因此，本席認為，無罪推定被這條文減損了。 是否為了追求一個合法社會目標 71.本席認為，不論從保障商業或貿易的利益出發，或是為了保障消費者起見，確保營商者在供應貨品時不會應用虛假商品說明，一定是一個合法社會目標，而訂立減損無罪推定的條文，也是為了追求這目標。 合理性 72.立法當局，為了追求一個合法社會目標，而訂立了這樣的逆轉舉證責任、減損無罪推定的條文。 73.本席認為，要提供貨品的營商者去證明，自己對應用了虛假聲明是不知情的、也是沒有理由去懷疑的、和即使盡合理努力也不能確定貨品不符合說明或該說明已應用於貨品，是合理地關乎達致合法目標所需要的,和該目標有合理連繫,因此，這條文通過了合理性的驗證標準。黃大律師對此也不表異議。 相稱性 74.本案的關鍵議題是，如果舉證責任逆轉了，而這責任是‘須令人信服’[35]舉證責任的話，這規定是否可以通過相稱性驗證標準。 75.在本案中，裁判官指出，上訴人具舉證責任，須以相對可能性衡量的尺度[36]來考慮上訴人是否盡了舉證責任，這等同將‘須令人信服’舉證責任加諸於上訴人身上，這是採用了以普通法下對法例的詮釋的方法。 76.在HKSAR v Lam Kwong Wai [37]一案，終審法庭指出：
77.本席需要考慮的是：將‘須令人信服’舉證責任加諸於上訴人身上，是否超乎達致相關目標所須。 78.本席顧及了終審法院在HKSAR v Ng Po On [38]一案中所說：
79.上述並非是法庭要考慮的所有因素，法庭必須考慮應用於案件的條文的整體事實和情況[40]，並專注於條文本身。 80.在LEE TO NEI一案，終審法院考慮了條例第26(4)條的關乎辯解的條文。該條文和關乎本案的第26(3)條一樣，被告人要依賴法定免責辯護，便要證明：
81.第三個條件是令終審法院最為關注的。 82.終審法院常務法官李義指出：即使控方負有舉證責任，舉證並不困難，只須向法庭舉證，令法庭信納，以該案的環境和情況，客觀來說，被告人是可以發現[41]虛假的情況的，便已完成舉證責任。 83.因此，終審法院裁定，以條例第26(4)條來說，被告人要依賴法定免責辯護，只須負上‘提證責任’，被告人必須提出可信的證據，證明條例所列的三項條件，如果被告人做得到的話，控方便要提出足夠證據，在毫無合理疑點的尺度下證明[42]：
84.如果逆轉舉證責任，是將‘須令人信服’的責任加諸被告人身上的話，便未能通過相稱性驗證標準。 85.為令法例的有效性得以維持，終審法院採用了補救性的詮釋。 86.代表答辯人的招高級檢控官，公平地指出，本案的情況，和LEE TO NEI一案的，沒有什麼實質不同的地方。 87.本席認為，在考慮條例第7(1)條和第26(3)條的逆轉舉證責任是否合憲時，可完全借鑑於LEE TO NEI一案的分析，如果上訴人須負有‘須令人信服’的舉證責任的話，是超乎相稱的，這樣減損無罪推定，理據不足。另一方面，如果上訴人只須負有‘提證責任’的話，既仍然可達致追求所涉的合法社會目標，也不會不當地阻礙針對相關罪行的執法。 88.雖然，舉證責任逆轉了，不過，以這樣的補救性詮釋，便不用宣告法例違憲及無效，令法例的有效性得以維持。將有關條文解釋為施加‘提證責任’於上訴人身上，既不損害相關法例的基本或主要元素，亦與無罪推定及確保公平審訊的權利一致。 89.基於上述理由，本席裁定，一個被控干犯條例第7(1)條罪行的人，如要倚賴第26(3)條的免責辯解，只具‘提證責任’。 90.因此，裁判官認為，上訴人要在相對可能性衡量的標準下舉證，犯了錯誤。 91.不過，這並不等於定罪裁決便一定要推翻。裁判上訴以重審方式進行，本席會引用適當的法律原則，重新審視已呈堂的證據，以決定針對3名上訴人的定罪裁決是否分別都是穏妥的。終審法院在LEE TO NEI一案，亦確立了這做法是恰當和應該的。 92.本席考慮了在原審時已呈交的證據，以決定:
93.就第一點，因為第三上訴人出了庭作證，證詞涉及免責辯護的條件，他已履行了提證責任，是無可置疑的。 94.另外兩名上訴人沒有出庭作證，不過，要履行提證責任，並不一定需要自己親自作證，只要案中有可以置信的證據，顯示他不知道、沒有理由懷疑、和即使盡合理努力也不能確定違例情況的話，證明他有罪的責任，便再次落在控方身上，要在毫無合理疑點的尺度下，證明上述事項的其中一項並非如辯方提證所要顯示的。 95.第三上訴人在作證時，是有提及另外兩名上訴人在店中的角色和行為、和對這次購貨的參與或認知的。 96.第三上訴人在這方面的證詞不算詳盡，不過，黃大律師的陳詞是，這已足夠替三人履行提證責任。 97.代表答辯人的招高級檢控官也不表異議。 98.提證責任，並非是有名無實的，辯方須提出足以提出相關議題的證據。 99.考慮了本案的證據，顧及雙方陳詞，本席接受，三名上訴人都履行了提證責任。 100.因此，本席繼而考慮，控方是否提出了足夠證據，在毫無合理疑點的尺度下證明了三名上訴人，分別：
101.本案證據，一定不足以證明第一個事項。 102.至於另兩個事項，本席顧及了，控方不能夠證明以下的事項：
103.此外，可能因為控方未能準確掌握舉證責任，他們沒有著力於提出證據，顯示各人如有盡合理努力，是可以發現虛假的情況的。 104.單從已呈堂的照片，本席無從得知，膺品的虛假程度如何，是否到了顯而易見的程度。答辯方也未能指出，在本案存在什麽情況，可以確實地顯示，如有盡合理努力，是可以發現虛假的情況的。 105.加上，貨品起碼可能是從一間有信譽的供應商購得，負責購貨及收貨的第三上訴人曾作檢查，控方第一證人只從兩瓶貨品檢取樣本，也花了30分鐘，檢取的只是其中20多條，驗證之後也只有部份是膺品。第一和第二上訴人，將日常責任交給第三上訴人，在本案來說，也是無可厚非的。 106.基於上述理由，本席裁定，如果引用適當的評審尺度，對三名上訴人的定罪裁決，都站不住腳。 第三上訴理由 107.上訴方認為，裁判官不應裁斷第一和第二上訴人都是供應相關貨物的人。這陳詞本席並不認同。即使二人時常都不在店中，但二人以合夥人形式經營這中西藥行，而且領有中藥材零售商牌照，根據第三上訴人的證詞，他與第一上訴人商量，得他批准後才入貨。至於第二上訴人，雖然沒有參與入貨討論，但她是知道，會從順勝購入這些貨品的。 108.裁判官這方面的裁斷，是正確的，有充份證據支持，兩人都供應相關貨品。 第四上訴理由 109.這是一個涵蓋性的上訴理由，基於本席就第二上訴理由的裁定，三名上訴人的定罪裁決都並非是穏妥的。 總結 110.因此，本席裁定三名上訴人上訴得直，各人的定罪裁決撤銷，刑罰擱置。
答辯人：由律政司高級檢控官招秉茵代表香港特別行政區。 上訴人：由杜偉強律師事務所轉聘黃達華大律師及陳健強大律師代表。 [1] 香港法例第362章。 [2] 見承認事實。 [3]見承認事實。 [4] 發票呈堂為辯方證物D1。 [5] 當時英國最高法院Queen’s Bench Division 於1981年10月13日發表的判詞，沒有被案例年報輯錄，節錄自Securities and Futures Commission v Chiu Sin Ming Jason [2000] 3 HKC 425 [6] “I think it is sufficient for the purposes of this case to say that the word ‘discover’ means no more in this context than that all the facts material to found the relevant charge under the Act were disclosed to the appropriate officer. The word ‘discovery’ here does not import any investigation by the officer. It is simply his knowledge, from disclosure to him in some way, of the material facts which would found the offence.” [7] (1985) 149 JP 535 [8] “In my judgment, there is a difference between the information and facts which are known to the prosecution authority and admissible evidence to support those facts and to prove that the offence has been committed. … … The Act itself provides a year from the discovery of the offence within which the proceedings can be taken, and it is in that year that the authority must take steps to obtain admissible evidence to prove the offence charged.” [9] [2002] 3 HKLRD 571 [10] (a) Sufficiently extensive to include the essential elements of the offence alleged, including the identity of the offender (or the means readily to obtain that identity) and (b) Credible, in the sense of being facts upon which reliance can be placed. … … 32. … If it was otherwise, a prosecutor would be bound to investigate every allegation of an offence received no matter how lacking in substance or credibility. [11] 見Viva Magnetics v SJ [2002] 3 HKLRD 572 [12] “(i) The legislative purpose of s.120A is to ensure that suspected offences under the Ordinance are both expeditiously investigated and prosecuted. (ii) “Discovery”, as that term is used in the section, does no more than define a state of knowledge. Insofar as it may be described as an act, it is the act of finding or being made aware of an offence. The manner of discovery is therefore not relevant to a definition of the word “discovery”; it may be active, passive or a combination of both. (iii) As to the state of knowledge of that constitutes “discover” in terms of s.120A, it must, viewed objectively, be knowledge of facts upon which reliance may be placed and which cover the essential elements of the offence, including the identity of the offender. (iv) “Discovery” of facts upon which reliance may be placed and which cover the essential elements of an offence is to be distinguished, however, from “discovery” of admissible evidence to support those facts. Section 120A provides a year from “discovery” of the facts founding an offence to obtain admissible evidence to prove them.” [13] [2006] 3 HKLRD 406 [14] 謄本第217頁S段。 [15]謄本第218頁Q段和219頁J段。 [16]謄本第220頁S-U段。 [17]謄本第223頁H段。 [18]謄本第223頁S段。 [19]謄本第228頁K-P段。 [20]謄本第229頁G段。 [21]當時英國最高法院Queen’s Bench Division 於1997年11月6日發表的判詞，沒有被案例年報輯錄。 [22] “… In a case of this kind, where the actual constituents of the product are a material element in the case which must be proved, it cannot be said, in my judgment, that the prosecutor has knowledge, in the sense of reliable information about the facts, until he receives the relevant analyst’s certificate. Thus it cannot be said, in my view, that the prosecutor in this case had discovered the offence until that date.” [23] Viva Magnetics Ltd v SJ [2002] 1 HKLRD 571 [24] 即“derogation from the presumption of innocence”. [25] 見基本法第87條:「第八十七條香港特別行政區的刑事訴訟和民事訴訟中保留原在香港適用的原則和當事人享有的權利。任何人在被合法拘捕後，享有盡早接受司法機關公正審判的權利，未經司法機關判罪之前均假定無罪。」和香港人權法條例第11(1)條：「（一）受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」。 [26] 如HKSAR v LAM KWONG WAI (2006) 9 HKCFAR 574, HKSAR v HUNG CHAN WA (2006) 9 HK CFAR 614 和HKSAR v NG PO ON (2008) 11 HKCFAR 91等。 [27] Reverse the burden of proof. [28] Legitimate social aim. [29] Rationality. [30] Proportionality. [31] FACC 5/2011 [32] 香港法例第362章。 [33] 商品說明條例第9(2)條。 [34] 原文是“gravamen”。 [35] Persuasive burden. [36] On balance of probabilities. [37] (2006) 9 HKCFAR 574 [38] (2008) 11 HKCFAR 91 [39] Evidential burden [40] Lord Bingham of Cornhill said in Sheldrake v Director of Public Prosecutions [2005] 1 AC 264, “The justifiability of any infringement of the presumption of innocence cannot be resolved by any rule of thumb, but on examination of all the facts and circumstances of the particular provision as applied in the particular case.” (在Ng Po On (2008) 11 HKCFAR 91 中引述。) [41] ‘could have discovered’ [42] 見判案書第51和52段。 |
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