香港特別行政區 訴 蔡中正

HCMA 577/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第577號

(原東區裁判法院刑事案件2012年第2672號)

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判案理由書

引言

1.經2013年1月9日聆訊後，本席把案件押後，傳召社會服務令報告。2013年1月30日，本席宣判。本席准許上訴，撤銷原審時之判刑，代之以社會服務令200小時。現頒下判案理由書。

背景

2.被告人(即上訴人)承認三項控罪，分別為盜竊罪，違反《盜竊罪條例》第9條；以欺騙手段取得財產罪，違反《盜竊罪條例》第17(1)條；以及企圖以欺騙手段取得財產罪，違反《盜竊罪條例》第17(1)條及《刑事罪行條例》第159G條。

3.就每項控罪，裁判官黃汝榮判處被告人監禁四個月，刑期同期執行。

案情簡述

4.2012年3月14日，一名女士於使用銀行櫃員機後，遺下其信用咭於提款機內，被告人是繼她之後使用該櫃員機之人，他發現及盜去該咭，從而干犯了首項控罪。同日，被告人利用該咭購獲兩部總值為 12,176元的手提電話(第二項控罪) 。稍後，他前往另一商舖，擬以該咭購買另兩部手提電話，價為 13,776元，但此次購物並不成功，因此他干犯了第三項控罪。

5.警方在2012年7月12日在被告人家中拘捕他。他承認犯案，且告知警方已變賣了騙取得來的兩部電話，獲款11,000元，整筆金額並無花去，和相關的信用咭付款單據放在他睡房的抽屜內；警方在抽屜內搜獲該款項和兩張與第二項控罪有關的信用咭付款單。

判刑理由

6.裁判官的判刑理由如下：

"5. 被告人現年27歲，正欲娶妻，自中學畢業後，在機場任職地勤員多年；本席接納他在學時，常向校方提供自發性優秀服務，就業時也有傑出表現，因此，深獲母校及僱主讚賞；犯案後他亦積極進修，以便日後轉職，家人亦對他極為支持。

6. 求情重點，聚焦於被告人只因一念之差而犯案，事後他既惶恐亦自責，故被捕時，他反覺如釋重負，強調他沒有動用轉售贓物得來的款項，故沒有從案中獲得任何得着，且自願悉數賠償；指他追悔自己因欠缺勇氣，而沒有及早自動投案，望法庭以社會服務令(“社服令”)作刑罰。

7. 刑罰從寬從嚴，應全面考慮及平衡犯者個人背景、案件性質及其嚴重性而定。考慮社服令時，不得不提Brown (1981) 3 Cr. App. R 294一案，假如犯者乃初犯、具穩定工作與良好就業記錄、來自良好家庭背景、具悔意及重犯機會低等因素，均宜以社服令作刑罰基礎，本席接納被告人悟智已開，亦具有Brown案所述之因素。

8. 此類案件的判罰方式，實有例可循，舉例而言，於TSANG Ka-ming HCMA 307/2001案，上訴人干犯了三項與本案類同的控罪，他原被判監六個月，經上訴後，當時原訟庭暫委法官改判他履行社服令，部份主因，乃上訴人之女友才是案件之始作俑者，且上訴人已被囚禁了44天。另於LAM Pui-tak HCMA 655/2001一案，該上訴人為報復而盜用舊密友的信用咭犯案，她被視作初犯，亦是認罪、騙金數額不高、賠款、自動投案、被囚禁了12天才獲釋候其上訴等，惟原訟庭確認八個月的監禁非明顯過苛。

9. 本案被告人干犯首控罪，即盜取他人信用咭，此點尚可被理解作一時貪念犯案，惟他轉而利用該咭，成功騙獲兩部電話，此舉已超越辯方所聲稱，指他因‘一念之差’而作案之論點，而被告人歪念再生，於另一商舖圖騙取更多商品，終因未能成功才知難而退，及後又把早前得來的贓物脫手圖利，整案過程，難掩其一貪再貪心態。

10. 本席雖惋惜被告人年輕及愚昧而犯案，惟基於上述原因，及有需要向公眾傳達正確阻嚇訊息，故以一個略為偏低，亦即以每罪六個月監禁作為判罰起點，因他承罪認責，而遞減至監禁四個月，又經考慮總罰原則，故令三項控罪之囚期同期執行。" (劃線是原文劃線。)

上訴理由

7.針對判刑的完備上訴理由基本上是兩點：(a) 鑒於被告人非常良好的背景，裁判官沒有考慮到社會服務令的適合性；(b)裁判官沒有考慮到緩刑的適合性。

社會服務令或緩刑

8.代表上訴人的王耀輝大律師在其書面陳詞中指出，裁判官在判刑理由第7段同意被告人具有在Brown指出適合社會服務令的因素，但指出在Lam Pui-tak一案中，原訟庭認為盜用信用咭，8個月的監禁非明顯過苛；及認為需要向公眾傳達正確阻嚇訊息，所以判處被告人即時監禁。

9.王大律師稱，Lam Pui-tak一案並不是一個指引的判刑，而且，該案關乎違反誠信，被告人是女性，盜用其女朋友的信用咭，而被告人更有刑事記錄，所以和本案並不一樣，裁判官引用該案，而認為本案被告人非即時監禁不可，有值得商榷之處。本席在值得注意之處加上劃線，對下文也作相同做法。

10.王大律師指，有關使用他人信用咭的案件，也有很多案例是判處社會服務令的。在The Queen v Lun Ching Yee HCMA 1384/1996，被告人偷了同事的信用咭使用，被告人犯案時18歲7個月，有3次盜竊記錄，法庭索取社會服務令報告後，判被告人社會服務令。

11.在HKSAR v Leung Kwok Mei HCMA 254/1998，被告人認罪，她偷了僱用她的銀行的兩名顧客各一張信用咭，並用該兩張信用咭購買電子產品和音響器材。上訴時，原訟庭法官信納被告人真心的悔改，認為社會服務令是一個公正的判刑，所以改判被告人180小時社會服務令。

12.在HKSAR v Tsang Ka Ming HCMA 307/2001，原訟庭法官在其判案書第4段指出被告人的過往良好品格和重犯機會輕微，在第6段指出信用咭案件並不比普通盜竊倡狂，認為除了要考慮控罪嚴重性外，還需要考慮被告人本身，最後改判社會服令。

13.王大律師力陳，上訴人完全合符社會服務令的要求，鑑於上訴人初犯，真心悔過，重犯機會極微，即時監禁明顯太重，社會服務令應是適當的判刑。但是裁判官並無要求就社會服務令的合適性提取報告書。

14.王大律師又指，裁判官完全沒有考慮緩刑的可能性，雖然在求情方面，已建議裁判官考慮緩刑，但是在判刑時或在其判刑理由中，裁判官完全沒有提及為什麼緩刑在此案件中是不適合，這是明顯地不對的。

15.在HKSAR v Wong Yun Chuen HCMA 1101/1998，原訟庭法官在第18段指出即使判刑是要有阻嚇性，亦並不代表要即時監禁，而在第23段中指出被告人在事件中已付出很大的代價，而法官認為重犯機會極微，所以判被告人緩刑。

16.在HKSAR v Chung Kwai Wing HCMA 206/2002，原訟庭法官在認為3個月為恰當刑期後，再考慮是否可以緩刑 (第50和51 段) 。在第52段中，法官認為被告人真心改過，不會重犯，所以把3個月監禁緩刑12個月。

17.鑑於上訴人的背景，王大律師稱，上訴人的刑期也應緩刑。

18.王大律師力陳，由於以上理據，刑期明顯太重，刑期應改判為社會服務令或以緩刑方式執行。

19.在本席前，王大律師向本席提供另三個案例，即LEUNG Sum訴女皇, CACC 410/1977 (17 June 1977 Briggs CJ, unreported) 、Garthwaite 訴女皇, CACC 566/1977 (16 July 1977, Briggs CJ, unreported) 、Ho Kau訴女皇 [1978] HKLR 197。該三案指出，作為一般的準則，判處初次犯案的人監禁以阻嚇其他人不要與他一樣犯案，這是令人不快的。就算應判即時監禁，初次的監禁也不應太長，或與相關控罪的嚴重性不成比例，用之以警告或用來作為對其他人一般性的阻嚇，也是令人不快的。初次監禁的長度用以對被告個人的阻嚇作為考慮依歸則較合理。

答辯人陳詞

20.代表答辯人的高級助理刑事檢控專員黃錦卿大律師不贊同王大律師的陳詞。她在其書面陳詞中指出，裁判官已考慮了被告人個人及家庭背境、求情信、工作、年齡、無刑事記錄、自願悉數賠償、認罪及表示悔意等因素，但不接受被告人所稱三宗罪行乃他因 “一念之差” 而成。黃大律師認為裁判官判處每罪四個月監禁，並無犯錯，亦非明顯過重。黃大律師提醒本席，王大律師向本席提供的有關對初犯者判囚的案例，也並非説初次犯案的人是不可被處監禁刑罰的。

21.在其書面陳詞中，黃大律師首先指出，上訴人的三項控罪，最高刑罰皆為監禁10年，而法庭就這類控罪的刑罰，並無頒下任何量刑指引。除了指出她對王大律師所援引案例的看法，她也援引多宗案例以支持她的論點。

22.在香港特別行政區訴朱嘉禮HCMA 888/2011，該案上訴人偷了同院病友的信用咭，在短時間內多次成功購物，被控以一項「盜竊」罪、四項「以欺騙手段取得財產」罪、及一項「企圖以欺騙手段取得財產」罪。原訟庭引述 HKSAR v Cheung Ka-Wo Johnny CACC 136/2001，指出上訴庭在 Cheung Ka-Wo Johnny 的判詞意思是「法庭須重判干犯類似罪行的罪犯，以儆效尤。在今時今日，信用咭系統成功運作尤其重要，不能讓欺騙此系統的不法之徒得逞。」由此可見，法庭是認為盜用他人信用咭以欺騙手段取得財產是嚴重的，而且需要嚴懲（見案例第10段）。另外，於香港特別行政區訴潘嘉麗 HCMA 637/2003一案，原訟庭指出個體式犯案及貨品價值偏低，亦只表示案中沒有加刑理由而絕非減刑的因素。另外亦指出在 HKSAR v Lam Pui Tak HCMA 655/2001一案，原訟庭指出，使用盜竊所得的信用咭購物，可以12個月為判刑起點 (見案例第2 段) 。

23.在 Lun Ching Yee HCMA 1384/1996一案，被告人犯案時只有18歲7個月，而本案上訴人是中學畢業後工作多年的27歲，並準備成家立室的成年人。

24.至於 Leung Kwok Mei HCMA 254/1998一案，原訟庭其實是認為原審裁判官的判刑（8個月即時監禁）完全正確，但鑑於有一有力的求情因素（該上訴人已做了義工多月）沒有在原審裁判官的判刑時披露，所以原訟庭才有理據干預該判刑而改判社會服務令。

25.上訴人亦提出 Tsang Ka Ming HCMA 307/2001一案去支持一因良好品格和重犯機會輕微的被告人，便應被判社會服務令的說法。黃大律師指出，其實，本案的裁判官已考慮了 Tsang Ka Ming，該案的被告人干犯了三項與本案相同的控罪，他原被判監六個月，經上訴後，當時原訟庭改判他履行社服令，但本案的裁判官認為該案改判的部份主因，乃該被告人之女友才是案件之始作俑者，且被告人亦已被囚禁了44天，而涉案金額亦有異，是13,668元，與本案所涉25,952元（兩部騙去電話的價錢12,176 元 + 兩部企圖但並無騙去電話的價錢13,776元）相比，本案多了一倍。本席需指出， 在Tsang Ka Ming，雖然該案的被告人之女友才是案件之始作俑者，但並非該案改判的主因(參閲上文第12段)，而且該案被告人是拿偷來的信用咭去買珠寶首飾，從一首飾店買了13,668元，再向另一首飾店下手，若他成功了會牽涉大量金錢，比本案所涉的電話價錢更高。

26.黃大律師指出，本案上訴人所提出的緩刑案例，Wong Yun Chuen HCMA 1101/1998及Chung Kwai Wing HCMA 206/2001，所涉及的被告人的例外或特殊的情況，在本案中並不存在。

27.Wong Yun Chuen 一案的上訴人所從教育署騙來的50,360元，都用作他所服務的社福機構去開辦『工作或教育課程』，而沒有從中獲取私利，他這『無私』的犯罪動機，成了原訟庭改判緩刑的基礎。

28.Chung Kwai Wing 一案的上訴人當時29歲，用了一個關閉已久的銀行户口的支票，去騙取一供應商價值5,350元的電腦貨品。原訟庭有見他沒有犯罪紀錄、涉案銀碼不高、及涉案貨物已退回有關的供應商，認為雖然該案情及罪行性質需要一有阻嚇性的刑罰，而罰款、社會服務令、或感化令等均不適合，但6個月刑期過長，而改判為3個月監禁，緩刑12個月(見判詞第49-50段)。

29.黃大律師又指出，其實，香港特別行政區訴盧淑群 HCMA 1215/2003一 案的上訴人，在使用從嬸母盜取回來的信用咭時事敗被捕，被控一項「盜竊」罪及一項「企圖以欺騙手段取得財產」罪。原訟庭接納該案裁判官認為不接受這是一時貪心的說法，加上法庭有責任要發出令公眾明白以信用咭犯案的嚴重性的信息。該案上訴人沒有案底及承認控罪，但原訟庭同意該案裁判官指這不足以構成讓有關的判刑可以暫緩執行的理據。(見案例第6和7段。)

本席意見

30.本席認為裁判官在形容案情時，已表達對被告人之犯案情況不滿。裁判官說：

“9. 本案被告人干犯首控罪，即盜取他人信用咭，此點尚可被理解作一時貪念犯案，惟他轉而利用該咭，成功騙獲兩部電話，此舉已超越辯方所聲稱，指他因“一念之差”而作案之論點，而被告人歪念再生，於另一商舖圖騙取更多商品，終因未能成功才知難而退，及後又把早前得來的贓物脫手圖利，整案過程，難掩其一貪再貪心態。” (劃線為本席後加。)

31.其實，要很小心的檢視本案案情，再加以作出分析。被告人是拾獲信用咭的。雖然拾遺不報已是盜竊罪，但是這情況不能正確吻合盜取的意思，而最少到該地步還可以說，被告人只得到了一個膠咭，並無得到任何實質利益。若他不運用該咭，則刑責輕微。直至他利用該咭去購買電話，才算是一念之差、一時貪念，鑄成大錯。裁判官把被告人拾獲該咭時，已作為貪念之始，在事實方面並非完全正確。在事件整體看來，本席可肯定地說，這遺下的信用咭引得被告人頓起貪念，拿咭去購物，實是天降災難。他直是一貪再貪，買了兩部電話後再去另一商店意欲再多購兩部，令人難以饒恕，但是他並非作賊心腸，惶恐終日，直至被捕，才如釋重負。

32.本席在上段所說之肯定，是因為警方拘捕被告人時，他並無隱瞞，立即承認犯案，且告知警方已變賣了騙取得來的兩部電話，獲款 11,000元，整筆金額並無花去，和相關的信用咭付款單據一同放在他睡房的抽屜內；警方搜獲如他所說該款項和兩張相關的信用咭付款單。若非被告人心存悔意，惶恐終日，他為何要保存他犯案的鐵證，即該兩張涉案的信用咭付款單？本席向黃大律師提問，若非被告人心存悔意，他為何要保存該兩張涉案的信用咭付款單？黃大律師亦沒有其他合理解釋。所以，本席深信被告人誠意悔改，重犯的機會極微。

33.黃大律師向本席指出，被告人沒有花去該整筆11,000元的款項，可能是因為他想儲錢以備結婚之用，但本席覺得這原因不能解釋他為可不把要儲起的錢放進銀行，而要把現鈔和相關的信用咭付款單據一同放在抽屜內。

34.另外，在上述所有關於信用咭判刑案例中，沒有一宗不涉及被告人偷取別人的信用咭，並非如本案情況，在提款機拾得有人遺下的信用咭。本席認為，被告人不誠實的心態可說是被誘發的而非出於自發的，罪責應較輕。

35.再者，在裁判官席前，沒有人提及上述應怎樣處理初犯者的案例，以他沒有充分考慮到判初犯者入獄作為“向公眾傳達正確阻嚇訊息” 是否合適的問題。

36.本席所傳召的社會服務令報告指出，為了作出報告向被告人查詢時，被告人表示對自己值得羞耻的行為後悔。因為其懺悔態度、家人的大力支持以及他願為社會免費服務，所以建議被告人服200至240小時的社會服務令。

結論

37.基於上述原因，而被告人已被囚33天，足嚐苦果，應知所畏懼。既然他的自身及背景具備被處社會服務令之因素，裁判官也有此意見，因此本席認為可網開一面，准許上訴，撤銷判刑，代之以社會服務令200小時。

答辯人：由高級助理刑事檢控專員黃錦卿代表香港特別行政區。

上訴人：由關幸玉律師行轉聘王耀輝大律師代表。