香港特別行政區 訴 高建恒

HCMA 823/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪和判處上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第823號

(原粉嶺裁判法院刑事案件編號2012年第2091號)

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判案書

1.本案原本有3名被告人,上訴人是第二被告人,他與第三被告人共同被控一項販運危險藥物罪。他在粉嶺裁判法院應訊,不承認控罪。經審訊後,裁判官裁定他罪名成立,判處他監禁兩年六個月。他不服定罪和判處,提出上訴。

控方案情

2.在原審時，控方傳召了兩名警員為證人，雙方也承認了一些事實[1]。

3.控方案情,可簡述如下: 涉案三名被告人,一起並排坐在一個球場的看台上的石椅上。第三被告人將一包用透明膠袋包著的東西交給在他右方的上訴人,上訴人接過後,立即將那包東西交給身旁的第一被告人[2],第一被告人收到那包東西後,將它放進自己的右前褲袋。

4.一直在現場看著這些行動的警員[3]趨前,三人見狀起身離開，但都被截停。

5.另一名警員[4]在第一被告人的右前褲袋搜出一個內有11 個小包白色物體的透明膠袋,那些白色物體後來被證實為共有2.65克固體，內含2.14克可卡因。

6.當警員向上訴人查問時,他回答說：「我冇傳嘢！」。被問在第一被告人身上的毒品是誰的的時候，他說不知是什麼。

7.上訴人被拘捕，在警誡下他說：「包嘢唔係我嘅，我唔知係乜嚟。」。

辯方案情

8.在原審時，上訴人沒有出庭作證，也沒有傳召證人。

9.上訴人透過盤問時指出的案情有以下要點[5]：

（一） 他和另外兩名被告人並排坐在看台上；

（二） 控方所述的傳遞東西這事情，沒有發生。

10.第三被告人是有作證的，裁判官交待了他的證詞的要點如下[6]：

「(ii) 案發日下午7時15分左右，他與第一被告人坐在球場的看台石櫈最高處等候D，一同去吃晚飯;

(iii) 約20分鐘後，D來到看台的入口處，二人便站起來與D會合，準備離開前往吃晚飯。當他們三人準備離開時，被穿著便裝的控方第二證人截停查問，並被要求交出他們的身分證。然後，有另外兩名警員來到，對他們三人進行搜身，搜身後並無發現任何可疑物品，於是警員歸還他們三人的身分證，並叫他們離去;

(iv) 當他們離開了球場5步之後，控方第一證人走出來將一包東西放了入第一被告人的褲袋，然後把那包東西取出來，問那包東西是誰人的；控方第二證人也向他（第三被告人）詢問那包東西是誰人的，他回答說：他不知那是甚麼東西，也未見過那些東西;

(v) 然後警員對他們三人說：「一係一個認，唔係三個都拉晒返去」；

(vi) 後來警方將他們三人帶返警署；

(vii)  他（第三被告人）從來沒有觸碰過那包東西，也沒有如PW2作供所說般將那包東西傳給D2，再由D2傳給D1；D3作供說在PW1將那包東西放入D1褲袋之前，他不知有那包東西存在。」

裁判官的裁定

11.裁判官認為,第三被告人的證詞,既不可信,也不可靠,拒絕信納他的證詞。

12.他也基於上訴人沒有出庭作證，在引述高等法院原訟法庭潘敏琦暫委法官(當時官階)在香港特別行政區訴魏文HCMA 954/2008一案中的一段判詞和Hong Kong Archlord 的一個段落之後，裁定上訴人向警員所作的兩番陳述，都是全面的辯白陳述[7]，只可顯示上訴人對指控的反應，其內容並不成為案件的證供。

13.此外，他也基於上訴人沒有出庭作證，沒有受盤問的測試，加上上訴人的辯護大律師[8]在盤問警員時，沒有對上訴人曾坐在看台石椅上這一項證據提出爭議，因此和第三被告人的立場並非一致，所以不會對上訴人的開脫性的供詞[9]給予任何比重。

14.他信納控方兩名證人都是誠實可靠的證人，信納二人的證詞。

15.在原審時，代表上訴人的辯護大律師[10]的其一主要陳詞是：控方未能證明，上訴人知道相關東西是毒品。

16.裁判官在考慮了這方面的陳詞後，裁定不可抗拒的推論，是上訴人當時「深知他所傳遞的證物P1是一包毒品來的。」[11]。

17.他裁定：控方在毫無合理疑點下證明了控罪所有罪行元素，上訴人罪名成立。

上訴理由

18.在上訴時，上訴人改由彭亮廷大律師代表，他提出了以下的上訴理由：

(1)   控方證據，不足以證明，在第一被告人身上搜出的，一定是經上訴人傳遞給他的東西。

(2)   控方證據，不足以證明，上訴人一定知道涉案證物是毒品。

(3)  (a)  裁判官基於上訴人的案情和第三被告人的證詞不同，而不給予上訴人的開脫性供詞任何比重，是一項關鍵性不妥當之處。

(b)  裁判官錯誤地把分別適用於混合性供詞[12]和全面的辯白陳述的不同法律原則混為一談。

(c)  上訴人的陳述屬全面的辯白陳述，只能顯示上訴人對指控的反應，但裁判官也應充份考慮其作為顯示上訴人反應的證據，而不應完全把它不給予任何比重，或完全將之拼棄。

(4)   裁判官沒有充份、持平地衡量所有證人的證供，特別是有關兩名控方證人的證供存在不合理性、之間也存在分歧。

(5)   裁判官裁定了上訴人的鼻子上確曾有白色粉末，反映他因此對上訴人作出了不利的推論，因為否則裁判官便不用多花筆墨去處理這方面的證據。

(6)   綜合上述各點，上訴人的定罪是不安全，有欠穏妥的。

討論

第一上訴理由

19.彭大律師指出，目睹那包東西的傳遞過程的，是控方第二證人，而搜出相關毒品的，是控方第一證人。案中沒有證據證明，毒品被搜出後，曾交給控方第二證人，確認證物是他見到被傳遞的東西。

20.承認事實，只確認了證物交到值日官手上之後的連鎖性。

21.因此，即使確有傳遞的行為，控方未能證明，經過上訴人的手傳遞的，便是搜出的那包毒品。裁判官在口頭裁決時，沒有提及這方面，只是裁斷陳述書中才有提及，而他是這樣說的[13]：

「21. 本席在此補充一點，PW2的證供是他見到D1從D2手中接過那一包透明膠袋包裹著的東西後，便放了入他(即D1)的右前褲袋：稍後，PW1從D1的右前褲袋搜出證物P1；本席作出一個不可抗拒的據論，就是證物P1就是D1，D2及D3傳遞的那包用透明膠袋包裹著的東西；畢竟，PW1從D1右前褲袋內只搜出證物P1。」

22.彭大律師批評，裁判官在作出這推論時，忽略了控方第一證人是隔了十秒左右才抵達的，之後也先搜查現場，才搜查第一被告人，被傳遞的東西的最終去向，其實是沒有人知道的。

23.控方第二證人見到被傳遞的東西被第一被告人放進他的褲袋中，各人起身離開時，他立即截停他們。控方第一證人很快便來到，搜查現場，不見有可疑物品，隨即搜各人的身之後，便發現涉案物品，而在第一被告人的褲袋中，也只搜出這物品。現場沒有其他人。

24.本席認為，以這樣的整體證據，裁判官有權作出他的推論，這推論是整體證據支持的唯一合理推論。

25.至於證物鍊方面，控方第一證人說，證物交給值日官之前，一直由他妥為保管。裁判官相信他，這裁斷沒理由要干預。證物鍊也是完整無缺的。

第二上訴理由

26.本案的關鍵議題，是即使控方能夠證明，上訴人曾經傳遞後來被搜出的毒品，他們是否也能夠證明，上訴人一定知道，那東西其實是一種毒品。這情況，裁判官完全掌握。

27.案中沒有直接證據證明，上訴人知道他傳遞的，是什麼東西。控方依賴的，是環境證據。

28.上訴人沒有出庭作證，也沒有呈遞證據。第三被告人的證詞，和控方證據南轅北轍，裁判官經評估後，認為不可信，拒絕信納。

29.在這情況下，上訴人沒有提出證據，削弱控方的案情。

30.裁判官作出了以下的分析[14]：

「D2的大律師在結案陳詞時指控方沒有證據證明D2知道證物P1是毒品。就這一方面,本席留意到D1,D2及D3傳遞證物P1只歷時3、4秒,其間D2沒有猶豫,沒有問D3證物P1是甚麼來的,也沒有問D3將證物P1交給他(即D2)做甚麼,D2便自動迅速地將證物P1交給D1;從D2流暢毫不猶豫地處理證物P1來看,再加上證物P1的包裝,本席作出一個不可抗拒的推論,就是D2當時已深知他所傳遞的證物P1是一包毒品來的。」

31.裁判上訴以重審方式進行，本席可根據呈交原審法庭的證據來作判斷。

32.裁判官所作的觀察，都是他理應可以顧及的情況，也都是可以支持他的結論的。

33.再者，那包東西的包裝，是一個透明膠袋中，有多個較小型的透明膠袋，各內含固體。這樣的包裝，並非會是一個人接到便理所當然地、問也不問一下便交給另一人的。

34.傳遞歷時雖只數秒，但沒有證據顯示，有任何令上訴人不可對交到他手上的東西加以觀察的客觀因素存在，現場燈光也絕非不足以令人察看物件。裁判官認為這點反映上訴人知情，並非不合情理。

35.彭大律師批評，裁判官沒有考慮：

－   可以將東西從身後傳遞

－   或將東西直接交給第一被告人

這些可能性。

36.一來，這些所謂可能性，沒有證據基礎，因此裁判官毋須揣測。

37.二來，正如代表答辯方的梁寶琦高級檢控官所言，控方證據所示的手法，比彭大律師所述的可能做法，同樣有令人不易察覺所涉行為之效，甚至做起來更不容易為人察覺。

38.本席認為，裁判官之裁定，上訴人是知情地接過那包毒品，和將它交給第一被告人，是穏當的，具充份證據支持，是整體證據支持的唯一合理推論。

第三上訴理由

39.這上訴理由關乎上訴人對警員作出的陳述。

40.裁判官曾經指出，上訴人的兩次陳述，從內容來看，都是全面的辯白陳述。如果這是裁判官的立場，彭大律師是同意這觀點的，他也認為，上訴人的陳述，是全面的辯白陳述。

41.上訴人的兩番陳述，沒有半點是對自己不利的，遑論有作出任何招認，因此，本席同意，這絕對是全面的辯白陳述。

42.裁判官說：上訴人的全面的辯白陳述，只可顯示他對指控的反應，其內容並不成為本案的證供。

43.裁判官的見解，合乎上訴法庭在HKSAR v Touray Edrisa[15] 一案中的判決，也合乎確立多時的法律原則。

44.不過，彭大律師批評，裁判官錯誤地將適用於混合供詞和全面的辯白陳述的法律原則混為一談。

45.代表答辯方的梁檢控官也認為，裁判官是想多了。

46.全面辯白的陳述既成為顯示被告人面對指控時的反應的證據，法庭便應評估和決定，應給予這項證據多少比重。

47.一般來說，在被告人沒有出庭作證的情況下，全面的辯白陳述難以得到具實質作用的比重。

48.陳述既是全面的辯白，裁判官的確沒有必要要給予關乎混合性供詞的指引。不過，觀乎上文下理，裁判官提及混合性供詞，只是想表達，即使上訴人所作的陳述是混合性的，基於他提及的理由，他也不認為上訴人的開脫性陳述值得給予任何比重。

49.本席不認為，裁判官的做法，是錯誤地將兩個不同的法律原則混為一談，只是交待他對這陳述的評估的思路而已。

50.以本案的情況來說，本席完全認同裁判官認為不應給予上訴人的全面辯白的陳述任何比重這裁斷。

第四上訴理由

51.這上訴理由，主要關乎裁判官對兩名控方證人的誠信評估。彭大律師提出了以下事例，批評裁判官的評估有誤，本席現逐一考慮。

第一點

52.控方第二證人的證詞是：他觀察各名被告人時，站立的位置與各人差不多平排，這點是裁判官信納的。但是，裁判官在考慮是否可信納他所說見到三人有所動作的證詞時，顧及了呈堂的相片。彭大律師的陳詞是：相片只是由某一角度拍攝，既然控方第二證人說自己和三名被告人差不多並排，裁判官不應在這議題上加諸意見。

53.控方第二證人的證詞是：他和各人差不多[16]平排。裁判官顧及相片所示的現場情況和證人所劃自己當時的位置，做法沒有不妥。

54.裁判官信納證人可以觀察到相關動作，顧及關乎現場情況的整體證據，這裁斷沒有引起任何不安。

第二點

55.彭大律師批評，裁判官沒有恰當地考慮兩名控方證人就上訴人的鼻子上有沒有白色粉末在證據上的分歧。他也指出，如果那些白色粉末是重要的，為何沒有檢取那些粉末和上訴人用來抹鼻的紙巾，加以化驗,控方也沒有任何解釋。

56.裁判官就這方面的分析如下[17]：

「(ii) PW1作供說三名被告的面上都沒有粉末；但PW2作供說在7時32分，當PW1通知PW2，說在D1右前褲袋搜出證物P1後，D2立刻取出紙巾抹鼻，而PW2在那時見到D2鼻部有白色粉末；就PW1作供說三名被告面上都沒有粉末，但PW2卻說見到D2鼻部有白色粉末，本席考慮過PW2是在(a)截停三名被告，(b)向D2及D3搜身，(c)當PW1向他告知在D1褲袋內搜出證物P1，及(d)D2立刻取出紙巾抹鼻這一連串動作後,才見到D2鼻部有白色粉末，由此可見D2鼻部的白色粉末並不顯眼，致令PW2要在截停三名被告後再過一段時間才察覺D2鼻部的白色粉末，再加上PW1是負責查問D1而不是D2，故此PW1看不到D2鼻部上的白色粉末,本席認為沒有令人懷疑之處;」

57.本席認為，裁判官的分析是合情合理的，上訴方未提出充份理由令本席認為應干預裁判官在這方面的裁斷。

58.彭大律師指出，控方第一證人的證詞，是他沒有見到粉末，並非他沒有留意。裁判官引述證詞時，也說控方第一證人說三名被告人面上沒有粉末。證人說他沒有見到，並非不可以是裁判官描述的情況下的後果。

59.至於沒有檢取紙巾查驗這一點,重要的是,沒有證據法庭便不應揣測。

第三點

60.裁判官在裁斷陳述書[18]中有以下的說法：

「(vii) PW2作供說三名被告是明目張膽地在案發地點傳遞/接收那包毒品的；本席不認為這項證供有任何不合情理之處，畢竟，PW2作供說三名被告傳遞那包毒品的時間只歷時3、4秒；可見三名被告當時企圖以極快的速度傳遞案中毒品，來避開旁人的注視;

(viii)   D2的大律師在結案陳詞時說PW2的證供指那包毒品要由D3經過D2傳遞給Dl，並不合理；D2的大律師指D3可直接將毒品交給D1；本席不同意D2的大律師的說法 —— 當時D1，D2及D3是順序地並排而坐的，在如此座位順序的情況下，若D3要直接將毒品交給D1的話，必要伸手跨越D2身前才可將毒品交給D1(或Dl伸手跨越D2身前才可從D3手中取得毒品,或Dl及D3均伸手在D2身前交收毒品)，這動作的幅度比由D3傳給D2，再由D2傳給D1的動作幅度更大,更易惹人注視。」

61.彭大律師的陳詞是：這樣的傳遞物品，需時只3至4 秒，並無異常；而裁判官也忽略了，第三被告人大可以從身後將東西傳遞，也可以直接交給予第一被告人，這樣做，既直接也不會惹人注意。因此，他批評裁判官對上訴人作出了不恰當的不利推論。

62.彭大律師引述的段落，都在裁斷陳述書第19段。從該段最後一句[19]可見，在之前段落，裁判官都在交待他對控方證人的誠信評估。

63.第19(vii)段所述，是裁判官想指出，因為動作之快，所以控方第二證人所述看來是明目張膽的傳遞和接收行為，並無不合理之處，動作快也有令人難以察覺之效。

64.至於第19(viii)段所述，是裁判官因應原審辯護大律師的陳詞作出的分析。他的分析方向，在於第三被告人要經過上訴人將東西傳遞給第一被告人，這行為是否合理。本席認為，他的分析，合乎情理。

65.彭大律師批評，裁判官因上述兩點作出了對上訴人不利的推論，這是不恰當的。

66.本席不認為彭大律師這論點成立，裁判官有權在考慮時顧及整體相關證據，最終的裁決是否穏妥，視乎裁決是否合情合理、有充份證據支持。

第五上訴理由

67.彭大律師批評，裁判官裁定了上訴人鼻子上確曾有白色粉末，反映他因此對上訴人作出了不利的推論。

68.本席不同意這看法。裁判官用了一個段落來處理這方面的證據，這個段落也在第19段[20]。當時，他在處理兩名控方證人在這方面的證據不同之處，評估二人的誠信，最後他作出裁斷：控方第二證人看到粉末，控方第一證人看不到，沒有令人懷疑之處。

69.明顯，裁判官的用意只限於此，並沒有進一步藉上訴人鼻上有粉末這項證據作出任何推論。在裁斷陳述書其他段落中，裁判官根本沒有再提及鼻上有粉末這證據，本席難以同意，裁判官在作出定罪裁決時，有顧及這項證據。裁判官是這樣交待他的定罪結論的[21]：

「定罪結論

23. 細心考慮本案的證供後，本席認為控方已在毫無合理疑點下證明了本案「敗運危險藥物」罪的所有必須元素:就看D2，本席信納D2當時有從D3手中拿取證物P1,再把證物P1傳遞給D1，而D2當時亦知道證物P1是內含危險藥物的，本席故此裁定D2「販運危險藥物」罪罪名成立。」

70.再者，裁判官一直都只限於指出鼻上的是「白色粉末」，本席沒有理由懷疑，裁判官會因上訴人鼻上有白色粉末而對他作出任何不利的考慮。

71.彭大律師也陳詞說：裁判官理應明確指出，他將白色粉末這項證據拼棄於考慮之外。是否有此需要，視乎情況。在本案，裁判官明顯沒有在決定裁決時顧及這項證據，因此，沒有如彭大律師所說般處理，難以詬病。

第六上訴理由

72.這是一個涵蓋性的上訴理由。基於上述的分析，本席不認為，上訴方提出了應推翻定罪裁決的充份理據，因此，本席駁回定罪上訴，維持定罪原判。

判處上訴

73.上訴人販運的是可卡因,毒品純含量為2.14克。

74.根據上訴法庭案例AG v Pedro Nel Rojas[22]，法庭於判處販運可卡因的人的時候，應依隨判處販運海洛英案件的量刑指引。

75.根據R v LAU Tak Ming [23]，販運海洛英者，如毒品純含量少於10克，應判處2至5年的監禁。

76.單從字面來看，凡販運海洛英者，量刑基準應起碼是兩年。

77.不過，量刑指引並非鐵板一塊，一成不變的。

78.在香港特別行政區訴陳永鏗[24]一案，高等法院原訟法庭法官（當時官階）張澤祐，在處理一宗涉及販運0.07克和0.06克海洛英的判處上訴時指出：雖然高等法院大法官(當時官階）陳兆愷曾經質疑，兩年的量刑基準是否適用於極少量的毒品販運，不過，上訴法庭在AG v To Ka Yin[25]一案中重申，兩年刑期，是販運10 克以下的海洛英者的判處量刑基準。

79.張法官有以下的觀察：

「本席認為解決問題的方法是應該根據上訴庭的指引，用2年作為量刑的起點，但如果案情需要及涉及毒品的份量是輕微的話，法庭可以適當地將刑期扣減，調整刑期，但基本的原則是應該採用2年為起點。

今次上訴人涉及販運的海洛英，雖然份量甚少，但根據案情，上訴人提供自己的住宅供應毒品給吸毒者在內吸食。原審署理主任裁判官練錦鴻在量刑理由指出：上訴人的行為其實與經營煙窟無異，此等案件，最近在長沙灣和深水埗區越來越多，所以一定要嚴懲。上訴人今年49歲，在案發前，已有7次案底，其中有5次與毒品有關。

本席認為練署理主任裁判官已經充份考慮案情而判刑18個月[26]，這是一項正確的刑期，故此，本席駁回今天的上訴。」

80.在較近期的數宗關乎販運冰毒的案件，如HKSAR v Yeung Kam Chun[27]、和香港特別行政區訴李燕如[28]，上訴法庭都指出，在處理販運少量冰毒的時候，法官有酌情權[29]可因應冰毒的實際份量而採納一個低於3年的量刑基準(在訂立販運冰毒的判處量刑指引AG v Ching Kwok Ho[30] 一案中，上訴法庭指出，如販運的冰毒份量少於10克，判處應該是3年至7年之間）。

81.在上訴法庭案件香港特別行政區訴曾志華[31]，高等法院原訟法庭法官張慧玲指出：

「 … … 申請人涉及販運的「冰」毒是1.07克，份量確少。若申請人是初犯，實不須以3年為量刑起點 … …」

82.在香港特別行政區訴陳國權[32]，高等法院上訴法庭副庭長楊振權指出：

「本庭同意上述的量刑指引並非金科玉律，一成不變。本庭亦同意販運極少量冰毒的量刑基準，不一定[33]不能少過3年。例如一名無案底的人仕，一次過販運份量極少的冰毒時，法庭是有酌情權以低於3年作為量刑基準的。」

83.本席看不出有什麽理由，上述考慮，只限於販運冰毒的判處。

84.在本案，裁判官於判處前，聽取了一份戒毒所報告。撰寫報告的人員指出，上訴人適合進入戒毒所接受治療。

85.裁判官最終沒有判處上訴人進入戒毒所，顧及案件的性質和情節，是完全正確的做法。

86.裁判官採納了兩年半作為量刑基準，是顧及了毒品份量是2.14克可卡因，也參考了案例HKSAR v Cheung Yiu Fai[34]。

87.彭大律師力陳，該案的情節，較本案嚴重得多，尤其是該案的上訴申請人，是一所毒窟的負責人，因此上訴法庭才認為一個兩年半的量刑基準是適合的。

88.彭大律師也指出，上訴人的角色，只是從第三被告人手中接過毒品，然後傳遞給第一被告人。而且，本案的販運方式有別於一般的案件，也沒有證據顯示當中牽涉金錢交易或其他商業元素。

89.就最後這一點，上訴法庭在HKSAR v WONG Suet Hau[35]一案中指出：儘管在一些涉及少量毒品的「社交式」或「非商業」式販運，在適當時可在量刑指引中採取較低的量刑基準，不過，上述情況，並非可以輕判的一般基礎。基於毒品對個人和社會的禍害，不論以任何方式的販運，因為涉及令人可以得到毒品，都是必須阻嚇和嚴懲的。

90.梁高級檢控官指出，2.14克可卡因這份量，並不算十分輕微，而且，上訴人過往也有一項和毒品有關的刑事定罪記錄。

91.上訴人現年22歲，2010年2月，他因一項管有危險藥物罪和一項管有第一部份毒藥罪被判處感化，感化令明顯其效不彰。

92.本案的情節，確比不上Cheung Yiu Fai 一案般嚴重。不過，顧及所涉危險藥物的性質和份量，和上訴人並非初犯，本席認為，案中不存在足以偏離量刑指引的理由，不過，裁判官採用的量刑基準略嫌過高，一個兩年的量刑基準，足可反映本案的性質和情節。

93.除此之外，案中不存在任何足可減刑的理由。

94.基於上述理由，本席裁定：上訴人的判處上訴得直，刑期由兩年半改為兩年。

答辯人：由律政司高級檢控官梁寶琦代表香港特別行政區。

上訴人：由法律援助署委派盧王徐律師事務所轉聘彭亮廷大律師代表。