香港特別行政區 訴 邵德生

CACC 430/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第430號

(原高等法院刑事案件2012年第66號)

判 案 理 由 書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案理由書：

1.申請人被控一項強姦罪。他否認控罪，由高等法院原訟法庭法官陳慶偉連同陪審團審理。經審訊後申請人被陪審團裁定罪名成立，被判監7½ 年。申請人不服定罪，提出上訴許可申請。本庭於聆訊後駁回申請。以下是本庭的理由。

案情

2.不爭議的事實是渉案女事主X是申請人女兒聘請的女傭，案發時與申請人及其家人住在案發單位。在案發當日，申請人有和X性交，亦是不爭的事實。本案的議題重點在於X是否願意與申請人性交。

控方案情

3.控方案情，簡而言之，是申請人強行把已開動的電動按摩器放於X頸背位置，令X身體乏力，似有觸電感覺，因此無力反抗申請人對X作出的性侵犯：即先撫摸X的胸部，繼而吻X的乳房及頸部，然後脫去X的外褲及內褲，把手指放進X的陰道，再進一步強行兩次將其陽具放進X的陰道，最後在X陰毛位置射精。

4.X指她受按摩器影響，雖然她曾嘗試掙扎，用手推開申請人，但不成功。X指她多次向申請人說「唔好」、「唔可以」、「好痛」，但不被申請人理會。

5.事發後X致電找僱傭公司代理不果，便致電她朋友，向該友人哭訴被申請人強姦。X其後報警，警方人員及醫務人員到達單位，X被送往醫院接受檢驗。

6.檢驗結果顯示X身體無表面傷痕，無任何紅腫或瘀傷，處女膜有擦傷痕跡，與最近發生性行為脗合。

辯方案情

7.申請人的證供是當他用按摩器替X按摩時，X挑逗他，令他有性衝動，他便開始摸X胸口，吻X乳房及頸部，繼而與X發生性行為。申請人指X是同意與他性交的，但完事後X向申請人索取3,000 元，遭他拒絕。

上訴理由

8.代表申請人的梁鴻谷大律師原本以書面提出5 項上訴理由，但其後他撤回第5 項，祇依賴下列4 項理由支持申請。該4 項理由簡述如下：

(一) 原審法官未有就按摩器的規格及性能、及能否令X身體乏力而無能力抵抗申請人作出妥善及足夠的指引。

(二) 原審法官在向陪審團作總結時，在無證據或說法支持下錯誤引導陪審團：即X身為傭工，會否因小失大，為了3,000 元而無中生有，因而失去一份穩定工作。

(三) 原審法官並無就X與其友人就「新近投訴」證供上的重大分歧向陪審團指出若他們不接納友人的證供，便要考慮X關於「新近投訴」及「情緒困擾」的證供是不可靠的。

(四) 原審法官就X是否有動機誣捏申請人作出指引，卻並無以「同一公平準則」就申請人的證供作分析。

新增證據申請

9.申請人於2013 年7 月15 日提出動議，上訴援引申請人及其女兒的誓章及證物為新增證據。

10.有關誓詞及證物主要是顯示X在本案審結後約兩星期曾在勞資審裁處向其僱主 (即申請人女兒) 提出申索，要求索取薪金、代通知金、有薪年假、無放假代金、機票、旅程津貼等共50,800.48 元。申請人指X不用工作便照樣支取薪金。申請人指有關申索可看到X的心態，有關申索是「X心目中的如意算盤的產物」，惟原審法官及陪審團均對X有該申索未見未聞。申請人指此新增證據跟上訴理由 (二) 有重大關係：即X會否為區區3,000 元而無中生有、誣告申請人。

11.本庭先處理新增證據申請。

有關法例

12.香港法例第221 章《刑事訴訟程序條例》第83V(1) 及(2) 條：

「(1) 為施行本部，上訴法庭如認為為了司法公正而屬必需或合宜─

(a) 可命令交出與有關的法律程序相關的任何文件、證物或其他物件(上訴法庭覺得交出該等文件、證物或物件是裁定案件所需的)；

….

(2) 在不損害第 (1) 款的原則下，如有證據根據該款向上訴法庭提出，除非上訴法庭信納該證據收取後不會成為任何判決上訴得直的理由，否則須在下列情況下行使其收取該證據的權力─

(a) 上訴法庭覺得該證據相當可能可信，以及在上訴所來自的法律程序中就作為上訴標的之爭論點本為可接納者；並且

(b) 信納在該等法律程序中並無援引該證據，但對沒有援引該證據有合理解釋。」

13.就上訴庭在甚麼情況下可接納新增證據，終審法院在Mohammad Mahabobur Rahman v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 20已清楚列出，收取證據前，須符合下列條件：

(a) 新證據相當可能可信；

(b) 新證據在下級法庭本將已獲接納；

(c) 新證據與上訴所涉的爭議點有關；

(d) 有合理理由解釋為何未有向下級法庭提交該證據；及

(e) 法庭信納該證據將構成上訴理據。

14.本庭考慮了有關原則，亦顧及新增證據在本案審訊時根本不存在。X作出的申索是依據其與申請人女兒的僱傭合約，是X的權利。X在案件完結後依法索償與X在案發時是否願意與申請人性交無關。再者，將該新增證據納入上訴文件的唯一目的是申請人希望藉此削弱X證言的可信性及顯示原審法官向陪審團作出的指引並非公平。一般而言，證人在盤問時就其誠信作出的答案是終極 (final) 答案，提出證據藉以顯示該證人的證供不可信是不容許的 (見Harris v Tippett (1811) 2 Camp 637)。終審法院在HKSAR v Wong Sau Ming (2003) 6 HKCFAR 135確認上述原則時說：

“26. Fourthly, as a general rule, answers to questions in cross-examination as to credit on any ground including veracity are final and evidence is not admissible to contradict them. See Harris v. Tippett (1811) 2 Camp 637, 638; 170 ER 1277. This can conveniently be referred to as ‘the finality rule’. The rule is conducive to a fair trial. Its rationale is that, as a matter of commonsense, a criminal trial should be kept within proper limits. The court should focus on the issues in the case. Its attention should not be diverted to collateral issues such as credit, the exploration of which may unnecessarily blur or confuse the real issues in a cloud of detail. Although the rule has sometimes been criticized, it is well-established and necessary. …”

大意是證人在盤問時就其誠信作出的答案是終極答案，不能提出證據藉以質疑該證人的誠信，此謂「終極原則」。該終極原則有助於公平審訊。其基礎是刑事審訊必須集中在須要處理的爭論點上，而非將重點轉移至其他如證人的誠信問題此次要或附屬論點。

15.既然一名證人在盤問時就其誠信作出的答案已是終極答案，在該審訊時已不能提出證據藉以質疑該證人的誠信，那麼，在案件審結後才發生的事情，更加不能用作質疑審訊時證人的證言是否可信。如上訴法庭批准一名被定罪的被告人在上訴時提交新證據以顯示原審法官對陪審團作出的指引不公平，則刑事案件會變得沒完沒了。這絕非適當的處理方法。

16.基於上述理由，本庭拒絕接納該新增證據。

上訴理由 (一)

17.在審訊時，辯方明顯質疑X指她受按摩器影響而身體乏力，無力抵抗申請人對她的性侵犯的說法。X就她如何被按摩器弄至身體乏力受到非常詳盡的主問及盤問。陪審團亦清楚知悉此議題是備受爭議的。

18.有關按摩器已呈堂為證物，而陪審員亦親自嘗試開動了按摩器有何後果。本案的關鍵並不在於按摩器的規格或「馬力」，亦不在於是否有醫學證據顯示該按摩器能否令一個人全身乏力而身體無表面傷痕，關鍵點是X是否對按摩器有她所描述的反應、X是否誇大其詞、是否如辯方所言，根本是她先作出挑逗，申請人才跟她進行性行為，因此她身上無表面傷痕、無紅腫。陪審團清楚明白控辯雙方的案情。原審法官亦就X是否誇大按摩器的性能，將有關的證供向陪審團作出清晰指引 (上訴文件第28 頁B‑N及S‑U)。在本案根本不須要專家作證指出該按摩器有何性能。須知一部開動的按摩器對身體造成的反應會因人而異，亦會受環境及個別人士的心態影響。況且，陪審團曾在案件審訊時開動按摩器測試，他們當然會就按摩器對身體造成的反應作出他們認為合適的裁決。此上訴理由不成立。

上訴理由 (二) 及 (四)

19.此兩項上訴理由相關，都是環繞原審法官就X是否有動機為了3,000 元誣告申請人及總結講辭是否不持平。

20.法官當然不可剝奪陪審團作為事實唯一裁斷者的職責。法官不可使人覺得他的總結講辭是另一篇控方陳詞。在不違反上述原則下，法官有權在總結講辭對事實及控辯雙方案情、證據作出合理、中肯及公平的解釋、分析及評論 (見香港特別行政區訴楊楚明[2004] 1 HKLRD 136)。

21.至於法官的總結講辭是否公允持平，則須顧及每宗案件的個別情況，最終是要看法官是在何情況下作出評論及其程序如何，總結講辭予人的整體觀感為何 (見HKSAR v Punsalang Elmer Umali [2011] 3 HKLRD 55)。

22.X是申請人女兒聘請的外傭是不爭的事實。眾所周知，一名外傭不能在沒有僱傭合約下合法來港工作。在報警指稱被強姦後，X一定不能繼續在申請人及其女兒家人任職，陳法官不過是指出事實，並無偏幫控方。陳法官提點陪審團X所處的環境，從而協助陪審團考慮X會否因為申請人不肯給予她3,000 元便報警誣告申請人強姦，因而丟了工作。陳法官祇是指出此客觀事實。陳法官的評論無不公允或不持平之處。

23.陳法官正確向陪審團指出事實決定此責任在於他們。若陳法官本人在覆述證據時表達了意見或強調了證據，而陪審團是不同意的，他請陪審團不要採納其意見。陳法官要求陪審團運用常識及他們的生活經驗作出決定，不要強加個人道德標準。

24.陳法官清楚將控辯雙方的案情撮要向陪審團道出。陪審團亦再次獲告知申請人年61 歲、申請人的職業及申請人先前無刑事紀錄。

25.本庭在閱讀陳法官整篇總結講辭後，不認同申請人的指稱。本庭不認為該講辭不持平，亦無偏袒控辯任何一方。

26.再者，申請人的辯護理由清楚不過：他是受到X的挑逗，有性衝動，在X同意下與X性交。事後X向他索取3,000 元，他不給予X，X便報警誣告他。陳法官在覆述申請人的案情時已清楚將辯方案情再一次告知陪審團。

27.本庭不認同陳法官作出指引時沒有用「同一公平準則」對待申請人的證供。此上訴理由不成立。

上訴理由 (三)

28.陳法官已清楚向陪審團作出「新近投訴」及X「情緒困擾」證據的目的及作用，梁大律師亦認同陳法官的指引正確。陳法官清楚指出X與其友人證供的分歧之處。誠然，陳法官並無再進一步向陪審團指出若果他們認為X友人的證供有疑點，該友人的證言便不能支持X的證供，更可動搖X證供的可信性。本庭認為陳法官就陪審團應如何處置新近投訴及情緒困擾的證供而言，以本案的背景及爭議而言已是足夠。此上訴理由亦不成立。

29.本庭最終須考慮的是定罪是否有不安全或不穩妥之處。本庭經詳細考慮後，認為定罪無不安全或不穩妥之處。

30.基於上述理由，本庭駁回申請人就定罪的上訴許可申請。

答辯人： 由律政司署理助理刑事檢控專員高寶翠代表香港特別行政區

申請人： 由布高江律師行轉聘梁鴻谷大律師代表申請人