香港特別行政區 訴 鮑仙君

HCMA 365/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第365號

(原沙田裁判法院刑事案件2013年第1344號)

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判案書

1.上訴人被控一項「違反逗留條件」罪，違反《入境條例》[1] 第41條。經審訊後，裁判官裁定他罪名成立。上訴人不服定罪，提出上訴。

控方案情

2.案發在一個回收場。2013年4月16日下午2時45分，一名警員34867號[2] 在該回收場外巡邏時，聽到普通話和擲金屬物品的聲音，他走到圍板作出觀察。

3.透過間隙，他看到回收場兩旁放了一些白色袋，其前方為一個有蓋的頂篷，三名男子站在頂篷邊下方，兩個白色袋的前方。

4.三名男子從左方的白色袋取起一些廢鐵或電子零件，看一看之後，丟進右方的白袋內，不斷重複此動作。他估計，各人作出這舉動約40至50次。

5.他懷疑三人為非法勞工，於是以通訊機要求支援。不久，其他警察到達，進入該回收場，將該三名男子拘捕。該三名男子，其中一人是上訴人。

6.上訴人於2013年4月12日持中國往來港澳通行證從內地入境香港，獲批准以訪客身份逗留至2013年4月19日，留港期間須遵守訂明的逗留條件，即不得接受有薪或無薪的僱傭工作、也不得開辦或參與任何業務。上訴人清楚明白有關逗留條件。

辯方案情

7.在原審時，上訴人行使權利，選擇不作證，也沒有傳召任何辯方證人。

裁判官的裁定

8.裁判官信納控方證人是誠實可靠的證人，信納他的證詞為事實。她指出上訴人選擇不作供，「這是他的權利，因此不會對他作不利的揣測。但此舉表示他沒有提供證據來削弱、反駁或解釋控方所提出的證供。法庭毋須憑空替他想像各式各樣的答辯理由或可能性。」[3]

9.雖然案中沒有直接證據，但從她所接納的事實，裁判官裁定上訴人從事僱傭工作，是唯一合理的推論，她不認為上訴人會無故替人分類或處理電子零件。

上訴理由

10.在上訴時，上訴人由鍾錦棠大律師[4] 代表，他提出的多項上訴理據，可歸納如下：

（1） 裁判官信納控方證人的證詞，是不穩妥的。

（2） 無論如何，整體證據不足以支持上訴人是在從事僱傭工作的推論。

討論和考慮

上訴理據 (1)

11.控方賴以證明對上訴人的指控的證據，來自控方第一證人那名警員，因此裁判官的首要任務，是評估他的誠信、和證詞是否可靠。

12.鍾大律師列舉了控方證人的部份證詞，批評裁判官裁斷證人的證詞合情合理，犯了錯誤。鍾大律師的陳詞重點是：

（1） 證人是透過木板間的窄縫觀察的，而且距離起碼有30多米。

（2） 證人有300度近視。

（3） 他連上訴人有沒有戴手套也未能肯定。

（4） 他觀察時，上訴人是背向着他的。

（5） 他認為上訴人是在將物品分類，流於主觀。

（6） 裁判官沒有充份考慮證人的意見可能有誤，和這對他的證詞的可靠性的影響。

（7） 案中沒有支持證人證詞的佐證。

13.裁判官在評估誠信時，有對證人耳聞目睹的優勢，因此，一般來說，除非有資料顯示裁判官有地方犯錯、或出現缺失、或她的裁斷不合情理、不合邏輯、或證據顯示固有不可能性，否則處理上訴的法庭不會輕易干預這裁斷。[5]

14.鍾大律師提出的事項，都在原審結案陳詞時提及了，裁判官也作出重點分析，認為在沒有相反證據之下，可以信納控方證人的證詞。

15.本席認為，裁判官的處理無可詬病。上訴方未能提出充份理據，令本席認為該干預裁判官這方面的裁斷。

16.證人在作證時指出，他認為上訴人是將物品分類。這只是他的意見，對案件考慮其實是不相關的，裁判官的責任，是考慮她信納為事實的證據是否支持所須的推論。

17.裁判官在裁斷陳述書中[6] 這樣說：

“證人（一）認為上訴人好像將電子零件分類，這是證人（一）的結論。辯方指出並無足夠證據支持證人（一）的結論。

回收場外的圍板上張貼了「新力金屬」的四個大字（見相片D15），場內兩旁的大袋內放有廢鐵，現場是一個回收金屬的地方。就算證人（一）的「分類」的結論是錯誤的，但本席裁定上訴人的作為無疑是處理這些電子零件的工序，以作回收之用。”

18.本席認為，上訴人是在處理那些物件這裁斷是裁判官有權作出的，有充份證據支持。

上訴理據 (2)

19.這理據的重點，是裁判官之裁定控方證據足以證明上訴人是在從事僱傭工作，是不穩妥的。

20.鍾大律師的陳詞重點是：

（1） 裁判官指上訴人沒有提供證據來削弱、反駁或解釋控方所提出的證供，忽略了上訴人是持中國往來港澳通行證及商務簽注[7] 來港的，這類人士在獲准以訪客身份來港後，可以從事一些商業活動，包括檢驗貨物。

（2） 即使信納控方證人的證詞，上訴人的行為，只是從一個袋取出一些廢鐵或電子零件，看一看，便放進另一個袋，這動作不斷重複，在上訴人身旁只有兩個袋，因此證據難以證明上訴人是在將物件分類，充其量只可說是換袋、或檢驗貨物，這類工作是持有商務簽注的人容許進行的。因此，裁判官的裁決並不穩妥。

（3） 裁判官作出的裁決，顯示她過份看重上訴人沒有出庭作證，未有充份考慮上訴人在該回收場的真正原因。

（4） 上訴人是在從事僱傭工作這裁定，並非是整體證據支持的唯一合理推論。裁判官列舉支持她的結論的部份理據，沒有證據支持。

（5） 裁判官沒有預警、也沒有充份顧及，在沒有佐證的情況下裁定上訴人有罪的危險性。

（6） 無論如何，定罪是不穩妥或不當的。

21.從上訴人的往來港澳通行證[8] 可見，上訴人是持有內地有關當局發出的商務簽注的。[9]

22.同時，沒有爭議的是，上訴人在進入香港時，得本港入境事務處批准以訪客身份逗留共8天。[10]

23.案中沒有爭議，上訴人以訪客身份進入和逗留在香港，不能從事任何僱傭工作（不論有薪或無薪），開辦或參與任何事務，及/或就讀於學校、大學或其他教育機構。

24.鍾大律師力陳，入境事務處網頁列有以下公開資料：

“內地居民欲以私人身份來港作商務訪問，可向內地公安機關出入境管理部門申請簽發《往來港澳通行證》及《商務簽注》。《商務簽注》的有效期由三個月至一年不等，可以一次或多次進出香港，每次入境香港最長可逗留七天。

持商務簽注來港的內地人士，如符合一般的入境規定（例如持有足夠旅費、訪港目的沒有可疑等），可會獲准以訪客身份入境香港。

一般而言，任何人士在獲准以訪客身份在港逗留期間，可進行以下商務活動：簽訂合約或參加招標、投標：檢驗貨物或監裝設備：參加展覽會、交易會、（但並不包括向公眾直接出售貨物或直接提供服務）：解决索賠問題或者進行民事訴訟活動：應邀從事商務、科技考察活動：及參與短期研究會或其他會議。”

25.上述資料，在原審時沒有透過任何方式舉證。本席詢問鍾大律師，在上訴時以何基礎提出這資料；也詢問雙方，資料所示是否有法律根據，因此毋須舉證。

26.就後者，雙方都無法確定資料的來源是否有法律根據。這情況很不理想，上訴方在提出並非是原審時已呈遞的證據的資料時，必須確立在處理上訴的法庭呈交新證據（或資料）的基礎。

27.鍾大律師作出的陳詞，是這些資料列在入境事務處的官方網頁，是公開的資料，應該是準確可靠的，法庭可以接納。

28.這論點，本席不敢苟同。政府部門在網頁提供資料，很多時目的是讓公眾可以快捷便利地得知一些政策或措施的綱要資料，準確和詳細程度，一般難以和法律條文相比。無論如何，上訴方現在提供的資料，是否十足準確和完全，一時無從核實。

29.在上訴時提出新證據，須符合以下條件：[11]

(a) 新證據相當可能可信;

(b) 新證據在下級法庭本將已獲接納；

(c) 新證據與上訴所涉的爭議點有關；

(d) 有合理理由解釋為何未有向下級法庭提交該證據；及

(e) 法庭信納該證據將構成上訴理據。

30.明顯地，條件並未完全符合，尤其是這些證據沒可能不可以在原審時提出，不那樣做也沒有合理解釋，資料可信程度亦令人有所保留。

31.雖然這樣，本席考慮了，如果顧及相關資料，是否影響本案的結果。

32.歸根究底，本案的關鍵議題是：如果裁判官信納控方證人的證詞的話，整體證據，是否足以支持一個推論：上訴人必定是在進行僱傭工作，而這推論是整體證據支持的唯一合理推論。

33.上訴人的行為，可見於本文第四段，是重複地做一些簡單的動作。

34.何謂僱傭工作，雙方都認為香港特別行政區訴柳志惠[12]一案提供了準確和充份的考慮指引。

35.在該案，高等法院原訟法庭暫委法官（當時官階）潘敏琦說：

“9. 裁判官正確指出，「僱傭工作」一詞在《入境條例》第VIII部中並無詮釋，但可構成違反逗留條件的僱傭工作，包括有薪或無薪的僱傭工作。本席亦同意裁判官所指，「受僱」亦不應局限於由僱主提供的正式工作的情況。

10. 雖然《入境條例》第VIII部對「僱傭工作」一詞並無解釋，但在第IVB部中卻對「僱傭合約」﹑「僱員」﹑「僱主」等詞作了釋義。這部份針對的是「禁止僱用非法入境者及其他」。這部份內第17G條列出那幾類人士可以合法受僱。明顯地，聘用違反入境條例第41條的人作僱員的僱主會違反這部份內的第17I條。所以，「僱傭工作」的釋義可參考這部份「僱傭合約」的釋義，即：

「指書面或口頭﹑明示或默示的協議，而根據該協議，其中一方同意僱用另一方而另一方則同意以僱員身份為僱主服務。」

11. 本席認為，「僱傭工作」是建基於「僱傭關係」，即一方替另一方工作時視另一方為僱主，而另一方（即被視作僱主的一方）亦承認相互的責任或義務，而且，兩人之間存在誠信責任(fiduciary duties)，僱主亦須要有權安排﹑調配或給予指示僱員工作。”

36.裁判官根據該案所述的考慮原則評估本案，她作出以下分析：[13]

“本席認為，上訴人在回收場內的出現並非出於偶然，而是事先安排好。現場有大量白色的袋子，上訴人要事先得到指示，知道如何把電子零件分類或處理，哪白袋的物品須要分類或處理，完成後把已處理好的物品放在哪裡等。雖然案中沒有直接證據，有關柳志惠案例中所指的僱傭合約的責任或義務，僱主須要有權力安排、調配或指示給予僱員，僱員與僱主間的誠信責任等，但從本席所接納的事實，僱傭合約內的安排與調配是唯一合理的推論，本席認為上訴人不會無故替人分類或處理電子零件。

雖然單憑在該回收場進行此工序並不等同僱傭，但在缺乏其他證據的情況下，本席可作出必然的推斷，進行該工作是基於履行僱傭合約的責任。”

37.在R v Ip Po Fai[14]一案，高等法院法官（當時官階）陳兆愷指出，單以在一個地點工作，並不足以證明一個人是在僱傭下工作，不過，在沒有其他證據的情況下，法庭是可以作出所須推論的。[15]

38.在香港特別行政區訴陳素冰[16] 一案，高等法院暫委法官（當時官階）杜溎峰說：

“15. 在一般情況下，這推斷是十分合理亦屬必然的推斷。雖然香港人樂於助人，但一般而言,一個人不會無原無故幫別人執行僱員的工作而代他賺取金錢。所以在缺乏其他證據下，法庭可以很容易作出僱傭推斷。但若案中有其他證據，如進行工作者與涉嫌僱主存在一些特別關係，如親友關係。這會為他進行工作提供其他可能的推斷，以使法庭無法作出唯一僱傭推斷。同樣，若案情披露了一些事實，而這些事實可以解釋涉嫌受僱者進行工作的原因，這亦同樣會構成其他推斷而令法庭無法作出唯一的僱傭推斷。例如，兒子幫父親送外賣，又或一名義工幫助一名患病的報販在報攤賣報紙。法庭可作出其他推斷，若他們執行有可能是基於僱傭合約以外的責任，法庭便不能作出唯一的僱傭推斷。若一名青年無故替他人送外賣，法庭不難作出唯一的推斷，他執行工作是在履行僱傭合約的責任。所以本席認為黃大律師誤解甚至歪曲了陳兆愷法官在Ip Po Fai 一案的判詞。”

39.本席不同意，裁判官的分析缺乏證據基礎。

40.以本案罪行來說，沒有法例或案例規定，須有佐證才可定罪。

41.裁判官沒有可能不察覺，在本案針對上訴人的證據，只來自那名警員。她也清楚知道，案中沒有直接證據證明上訴人是在僱傭下工作，定罪推論，必須是唯一合理推論。[17]

42.她作出考慮時，顧及了上訴人沒有刑事定罪紀錄，犯罪傾向較低[18]。

43.雖然，裁判官看來沒有認定控方證人的「分類」結論是錯的，但她也指出，她裁定「上訴人的作為無疑是處理這些電子零件的工序，以作回收之用。」[19] 明顯，她是以此作為判案依歸。

44.本席認為，裁判官在這方面的裁斷，是合情合理的。

45.鍾大律師指出，上訴人的行為，是為了什麼，可以有不同的推論。在本席詢問下，他說，上訴人當時可能是在檢驗貨物。除此之外，他說不出其他合理的可能性。

46.誠然，辯方毋須指明證據支持什麼其他推論。不過，檢驗貨物，不也是處理貨物的行為嗎？

47.鍾大律師的陳詞，是檢驗貨物是有商務簽注的訪客在港的容許行為。

48.即使上訴人有商務簽注，在上訴人沒有出庭作證、也沒有提出其他證據之下，這證據的作用極為有限。案中沒有證據，上訴人根據什麼取得簽注。簽注的簽發有何規限或實質作用，也沒有證據。更重要的是，持有商務簽注的人，來港的真正目的、他做某行為的真正目的，是單憑簽注不能證明的。

49.最終，裁判官的責任，是評估整體的證據來作定奪。

50.即使裁判官在考慮時沒有顧及這簽注，基於上述理由，本席不認為對結論有關鍵性影響。

51.鍾大律師批評，裁判官過份着重上訴人沒有出庭作證這因素。

52.在細察裁判官的分析和考慮後，本席不認同鍾大律師的論點。

53.本案的證據，是有力地指向上訴人在僱傭下工作的。本席同意，在這情況下，裁判官顧及上訴人沒有出庭作證，因此沒有理據來削弱、反駁或解釋控方所提出的案情，是合情合理的，也合乎法律原則。[20]

結論

54.上訴方未能提出充份理據，令本席認為應干預裁判官就控方證人的證詞是否可信、可靠的裁斷。

55.本席認為，案中整體證據支持的唯一合理推論，是上訴人當時是在僱傭下工作。上訴方未能提出充份理據，令本席認為定罪裁決是不當或不穩妥的。

56.因此，上訴駁回，維持定罪裁決。

答辯人：由律政司檢控官嚴浩正代表香港特別行政區。

上訴人：由夏峻何偉文律師事務所轉聘鍾錦棠大律師代表。