香港特別行政區 訴 周俊生

CACC 262/2011

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2011年第262號

（原高等法院刑事案件2010年第439號）

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判案書

上訴法庭法官朱芬齡頒發上訴法庭判案書：

1.申請人被控一項強姦罪，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第118(1)條。控罪詳情指申請人在2010 年8月7日在元朗天水圍天慈邨一個單位，強姦女童「X」。申請人在高等法院原訟法庭法官潘敏琦（「原審法官」）席前連同陪審團進行審訊。2011年6月23日，陪審團以5比2裁定申請人罪名成立。同日，申請人被判處7年監禁，其中18個月的刑期與申請人另一宗案件的刑期同期執行。申請人就定罪裁決申請上訴許可。

控方的案情

2.案中女童「X」在控罪所指的時間是15歲。她在案發前與申請人認識了約半年，也曾到過申請人的住所（即控罪詳情所指的單位）3、4次。X當時在髮型屋兼職，與控方第二證人「阿蔡」是同事。

3.X和阿蔡的證供指在2010年8月7日凌晨，她們乘計程車到天慈邨。申請人的一名朋友「靚仔」在她們下車的地方接她們到申請人的單位，並替她們支付車資。在單位內，X、阿蔡、申請人和靚仔一起吸食「冰」毒。到早上約7時多，X與阿蔡打算離開，但申請人拒絕讓她們離開，還取去她們的手提電話及把鐵閘鎖上。最後，由於阿蔡要上班和髮型屋的門鎖由她保管，申請人讓她離開，X則留在單位內。阿蔡作供說，當她離開時，看見X的樣子很驚恐，「標晒冷汗」，「個身喺度震」。

4.X的證供顯示，靚仔其後亦離開單位。之後，申請人要求她脫去衣服和替他脫去褲子，她不肯，申請人叫她不要扮天真，打她的臉和踢她的腳，她只好替申請人脫去褲子。申請人要求X替他口交，X不願意，申請人便打她和扯她的頭髮，X於是替申請人口交。接著，申請人把X推下，以男上女下的位置，強行與X性交。期間申請人曾轉換位置，最終在X的背脊射精。在性交期間，X曾叫申請人「唔好」。事後X在單位內沐浴。之後申請人仍然不讓X離開。在下午約1時，阿蔡曾致電X，問她有沒有事，X表示沒有事。

5.在當天下午約3或4時，申請人的一名朋友阿Con來到單位。申請人與阿Con一起吸食「冰」毒。期間X不時表示要離開，但申請人沒有理會她。直至下午約6時，申請人與阿Con打算離開單位時，把X的手提電話交還給她，並給了X 20元作車資。之後他們3人離開單位。X便回家，在換了衣服後，回到髮型屋領取薪金，當時有見到阿蔡。X在當天沒有向任何人提及被申請人強姦的事。

6.X在被盤問時，解釋沒有在電話中告訴阿蔡她被申請人強姦，是因為申請人在場。她說阿蔡是在事後約兩星期知道申請人強姦她這件事。阿蔡作供時則表示，她在事發後一、兩天碰見X，X告訴她被申請人強姦。

辯方的案情

7.申請人選擇作供自辯。他表示在2010年8月7日之前，X曾到過他家裏吸食「冰」毒，約7、8次，但她常常在沒有預先通知申請人的情況下，帶同其他人前來，申請人因此曾多次責備她。

8.申請人說在8月7日凌晨，靚仔帶了「冰」毒到他家裏，叫他找朋友一同吸食，他便致電X。不久，X來電說會帶同一名女朋友前來，申請人頓時責備X，還叫她不要來。後來申請人與阿蔡直接通電話。最終申請人同意讓X和阿蔡到來，還叫靚仔到樓下接她們和替她們付車資。當X到達他的單位時，申請人再次責備X在沒有預先通知的情況下帶人到來，並表明再有這樣的情況，便不讓她到來單位。之後他們四個人便吸食「冰」毒，並一邊交談。期間X表示常吸食申請人的「冰」毒，不好意思，待發薪會請他吸食。

9.到了早上約7、8時，X與阿蔡說要離開。申請人不高興，認為掃興，指自己生病仍然陪伴她們玩了一晚，但她們卻說走便走。申請人叫阿蔡請假，並提出X可以稍後才回去支薪。但由於阿蔡說她保管著髮型屋的門匙，於是她便先行離開。阿蔡離開前告訴X不用害怕，有事可以電話聯絡。靚仔在替申請人買飲品後亦離開。之後，申請人吸食「冰」毒，而X則玩電腦遊戲。申請人說他因為服了退燒藥，很睏想睡覺。他叫X走，但X不願意，說這個時間走會給媽媽知道她玩通宵。

10.下午大約1、2時，阿蔡打電話來，她們在電話中閒扯說笑。之後他睡著了。下午約4時，阿Con帶同毒品到來，他們便一起吸食。約5至6時，他、阿Con和X一同離開單位，他給了X 20元作車資。

11.申請人否認曾強逼X進行口交，也否認曾與X進行性交。他指X捏造事實，原因可能是他當天在朋友面前怪責她擅自帶人到申請人家中，以及害怕母親或社工知道她吸毒，會送她去戒毒所，所以要轉移視線。申請人也指他當天其實身體不適，很想X和阿蔡留下，可是當阿蔡和靚仔走後，只得他與X孤男寡女在單位內，他感到尷尬，便想X離開，但卻難以啟齒。

申請人的上訴許可申請

12.申請人在2012年10月28日向法庭提交了修正及增補的上訴理據，當中共列出8項理據。第1至4項理據指審訊時代表他的黃大律師（「辯護律師」）嚴重失職，使他得不到公平的審訊。第5至8項理據指稱原審法官錯誤和不公平地引導陪審團作出裁決，以及警方隱瞞證據，使他得不到公平的審訊。

第1至4項上訴理據

13.申請人指稱辯護律師有以下4項嚴重失職和專業失當：

（1）   沒有傳召X的輔導老師（「楊老師」）（第1項理據）。

（2）   X的證供指在被強姦的過程中，申請人以雙手按著她的雙手。申請人認為不可能在沒有雙手協助和X在掙扎的情況下，仍能順利進入，進行性交，但辯護律師沒有就此向X盤問，亦沒有在結案陳詞中向陪審團提出這點（第2項理據）。

（3）   辯護律師沒有向他披露X在2010年9月19日在警署錄取的口供（第3項理據）。

（4）   辯護律師作求情陳詞時不當地引用了較本案案情更嚴重的案例（第4項理據）。

14.因應申請人的指控和法庭的指示，辯䕶律師提交了兩份誓章，以回應申請人的投訴。

適用的法律原則

15.在R v Birks (1990) 48 A Crim R 385,390，法庭指出就一般法律原則而言，被告人的代表大律師處理審訊的方式，對他具有約束力。而大律師在處理審訊的方式的事情上，享有寬闊的酌情決定權。有關傳召甚麼證人、對甚麼問題提出或不提出發問、對甚麼理據作出或不作出陳述，都是大律師酌情權力範圍之內的決定。這些決定往往涉及困難的決定，包括策略上的判斷。

16.終審法院在Chong Ching Yuen v HKSAR (2004) 7 HKCFAR 126，第47段，確認上述的法律原則。終審法院進一步指出，一般而言，大律師就策略方面所作的決定，即使事後看來是不可取，亦不構成上訴的理據。同樣地，大律師在沒有獲得被告人指示下，甚或違反被告人的指示而作出的決定，或大律師的決定涉及錯誤判斷甚或疏忽，都不構成推翻定罪的理由（見第6和48段）。

17.終審法院裁定（第49段），大律師應否受到批評不是關鍵的考慮。真正關鍵的問題是被告人是否獲得公平審訊。因此除非大律師不稱職的程度相當嚴重，否則不會使審訊有欠公平。如被告人指稱其大律師「嚴重失職」，他必須證明大律師的過失，遠超於一時的錯漏、判斷錯誤、或放棄採取事後看來是較為可取的做法，而選擇了另一個做法。被告人必須證明他沒有得到公平的審訊。

18.申請人對辯護律師的首項投訴關乎傳召楊老師作證的問題。楊老師本來是控方證人，但控方在審訊時決定不傳召她。楊老師在證人口供中表示她在2010年9月6日在學校看見X在走廊徘徊，經向X瞭解後，知道她因為干犯校規，所以離開課室。在交談下，X表示心情煩燥，近日經常失眠，並告訴楊老師「我覺得自已好污糟」。經追問下，X說她8月初在天水圍一個單位內被一名男子強姦，而事後被該男子多次致電滋擾。楊老師在得悉詳情後，通知學校輔導主任和駐校社工，及安排X報警。

19.申請人認為應該傳召楊老師，以找出她與X當天談話的內容，以及X是在甚麼情況下投訴被人強姦，作為證明X對他的指控是另有目的。申請人提出，若果楊老師曾怪責X犯校規，或是發現X神志迷糊，懷疑她吸毒，因此要與其母親見面，甚至威脅會建議送她去戒毒院或女童院，再加上申請人曾責罵X和追究X答應請他吸毒一事，那麼X有可能出於自保和在向申請人報復的心態下，虛構誣告申請人強姦她。申請人因此認為楊老師與X會面的詳細經過和談話內容都對陪審團的裁決有著直接和重大的影響。申請人力稱辯護律師不傳召楊老師，令陪審團不能得知案件真實的一面，以及X個人誠信的問題，致使他未能獲得公平的審訊。

20.辯獲律師在誓章中表示，他曾考慮過是否要求控方傳召楊老師。然而，他憂慮楊老師在口供中提及X表示心情煩燥，並說近日失眠和感到污穢，以及X說在8月初被人強姦等事情，可能會被控方引出作為證供，而這將對辯方有不良影響。辯護律師亦指出已就虛構誣告的說法向X進行盤問，而且這點亦只能向X提出和質詢，他認為楊老師的證供無助辯方的案情。他因此決定不要求控方傳召楊老師。

21.本庭認為，辯護律師是專業律師，是否要求控方傳召楊老師屬於他專業判斷範圍內的決定。他有權依據他認為對申請人最有利的方式作出決定。雖然，申請人不同意辯護律師這項決定。但是，正如終審法院在Chong Ching Yuen v HKSAR案中指出，若單指辯護律師這項決定與申請人的意願或指示不符，或是一項錯誤的判斷，都不足以構成推翻定罪的理由。申請人必須顯示辯護律師的決定導致他不能獲得公平審訊。辯護律師認為有鑑於楊老師的口供內容，要求控方傳召她作供存在風險，可能會帶出對辯方不利的證供，這個看法並非沒有根據，亦非全無道理。同樣，他認為從楊老師的口供看來，她的證供無助申請人抗辯控罪，亦是合理的看法。申請人提出，楊老師可能怪責X犯校規，懷疑她吸毒，或威嚇要送X到戒毒所或女童院，但這些全都是臆測，楊老師的口供內容不顯示或支持有這些可能性。申請人認為若向楊老師查問與X會面的經過和交談內容便可證明X虛構誣告他強姦，僅是他一廂情願的想法，而非必然或可合理地預期的結果。再者，X曾離家出走和停學的事情，辯護律師在盤問她時已有指出。辯護律師在權衡利弊後，決定不要求控方傳召楊老師，這項專業判斷沒有可咎病之處，遑論令申請人得不到公平的審訊。

22.申請人對辯護律師的第2項投訴指後者沒有就X指稱在被強姦期間，雙手被申請人以雙手按著這點作重點盤問，及沒有在結案陳詞中具體指出這是匪夷所思和加以反駁。

23.辯護律師指出，辯方的案情是從沒有發生過性交，因此他是從多個角度去質疑和反駁X這方面的證供，包括：(i) X為什麼不高聲呼叫，讓其他人來救她；(ii)為什麼只是以「又唔細聲、又唔大聲」的聲音叫申請人「唔好」； (iii) 為什麼在口交時不咬申請人；(iv)為什麼不抓申請人；及(v)在從男上女下的位置改變為前後位置時，不趁機向前縮等。對於申請人提出在X掙扎的情況下，如他以雙手按著X的雙手是不能進入及發生性交這點，辯護律師指出，X的證供是她雖然想推開申請人，但因申請人很大力，她無法掙扎和推開他。

24.本庭認為，從審訊的錄音謄本可見，辯護律師在盤問X和作結案陳詞時，已明確地從多方面質疑和反駁X有關申請人強逼她口交和性交的證供，藉以凸顯X有關被強姦的說法不可信。

25.再者，申請人在給予辯護律師的兩份書面指示中，都沒有明確要求以他在沒有雙手協助的情況下，不可能強行進入，與X性交這點，作為辯方案情。況且，X只有15歲，她的證供是她無能力掙扎，因為申請人很大力地按著她。本庭亦注意到申請人的身材悟。因此，申請人指稱X的證供匪夷所思，及他不可能在雙手按著X的雙手的情況下強行與X性交，這些說法是否有說服力及是否可以成立，都存有疑問。本庭不同意辯護律師沒有就此盤問X和作出陳詞，會導致申請人失卻公平審訊的機會。

26.申請人援引香港特別行政區訴李思龍及吳家銘CACC 16/2010一案。 該案的兩名被告人分別被控告一項強姦罪。第一被告人不爭議與案中事主發生性交，但指是在事主同意下進行的。第一被告人的指示和證供是在性交期間事主曾改變位置，讓他從後進入。但代表他的大律師在盤問事主時卻沒有向她提出這點，原因是事主說她當時不清醒，所以他認為沒有需要向她指出改變位置一事。上訴法庭法官張澤祐認為事主改變位置讓第一被告人從後進入一點，與第一被告人指事主同意性交的說法有密切關係。代表他的大律師沒有就此問事主是嚴重遺漏，令辯方的案情未能全面得到反映，亦使陪審團無法從事主的反應和對答判斷她是否同意進行性交。張法官因此裁定大律師的遺漏令第一被告人沒有得到公平的審訊。[1]

27.該案與本案的情況截然不同。辯護律師在盤問X和總結陳詞時已從多方面質疑X的證供的可信性，包括她被申請人按下強迫性交的過程。申請人的案情，即沒有發生性交一事，經已全面向陪審團反映。李思龍及吳家銘案無助申請人的上訴。

28.申請人對辯護律師的第3項投訴關乎一份日期是2010年9月19日的文件。申請人稱這是X在警署錄取的筆錄口供。然而，這其實是X向一名女警講述事件經過後，該女警作出的書面調查報告。辯護律師在誓章中說是在審訊開始前3天，由警方傳真給他。他在盤問X時，曾就這份調查報告內容向她提問，並指出有部分細節與她的錄影會面紀錄有輕微出入。他在結案陳詞時亦有指出這些不一致之處，要求陪審團不要信納X的證供。

29.申請人一方面投訴警方沒有在口供或其他文件中提及這份文件，有蓄意隱瞞之嫌。他同時投訴辯護律師沒有知會他收到這份文件，亦沒有向他解釋內容，擅自作出其認為適當的做法去處理這份文件，亦沒有在審訊時提出警方隱瞞文件一事。辯護律師解釋由於在開審前3天才收到這份調查報告，所以沒有交一份副本給申請人，但指出，在審訊期間曾向申請人解釋報告的內容。申請人承認當辯護律師盤問X時，他已知道有這份調查報告，但他沒有向律師提出查詢，亦沒有要求取得副本。事實上，他在本上訴存檔的第一份誓 章中亦沒有提及這份文件，亦沒有就這份文件作出任何投訴。

30.本庭接納辯護律師有關這份調查報告的證供。既然辯護律師在盤問X時已就這份調查報告作出提問，他沒有理由要向申請人隱瞞它的內容。本庭信納辯護律師在收到調查報告後，已在審訊期間向申請人解釋其內容。本庭認為申請人稱不知悉報告的內容不可信，不予接納。

31.更為重要的是，無論辯護律師有沒有向申請人解釋調查報告，他已就報告所紀錄的事件經過與X證供不一致之處，作出適當的盤問和陳詞。在此情況下，不存在辯護律師嚴重失職或申請人沒有得到公平的審訊的情況。

32.申請人針對辯護律師的第4項投訴指他在求情時，錯誤引用案情嚴重的案例。然而，辯護律師在第二份誓章中指出，他援引HKSAR v Li Kai Man HCCC 238/2010一案，在於顯示即使案情更嚴重的案件的判刑亦只是8年監禁，從而說服原審法官判以少於8年的刑期。本庭不認同辯護律師這個做法構成專業失職。更何況，申請人並沒有就刑期提出上訴許可申請。

33.申請人在其誓章和盤問辯護律師時，亦有提出其他投訴，包括：(i)X吸食「冰」毒後會有異常行為，但辯護律師沒有就此盤問她，及申請索取她的精神病報告；(ii) X聲稱在事件中額頭受傷，但其他控方證人，如楊老師和阿蔡的警方口供都沒有提及。辯護律師在X作供時卻接受了此點；以及(iii)警方調查案件時檢走了X當天穿的衣服和申請人的牀單，但卻沒有出示相關的檢驗報告，可是辯護律師沒有向陪審團提出這方面的質疑。

34.就第(i)點，申請人給予律師的第一份書面指示沒有顯示X在案發當天，在吸食「冰」毒後出現神志不清或異常的行為。申請人甚至指X是因為要自保和向申請人報復，才虛構誣告被申請人強姦。然而，申請人在第二份書面指示中卻提出，X有可能受到「冰」毒影響，把想像的事情認作為事實，因為X之前曾試過吸食「冰」毒後，想像別人說她壞話和會害她。辯護律師指出，申請人第二份指示推測X受「冰」毒影響，與他在第一份指示中指X刻意誣告的說法互相矛盾。辯護律師亦指出，縱使X之前曾因吸食「冰」毒而神志不清，這亦不能證明X在案發當天也出現同樣的情況，尤其是申請人的指示不顯示X有異常的行為。本庭認為辯護律師上述的分析並無不當。他判斷X吸食「冰」毒後會有異常行為一點無助抗辯控罪，亦沒有不當或失職之處。

35.至於第(ii)點，申請人顯然是誤解了辯護律師盤問X的重點和目的。如辯護律師在第一份誓章第13至20段指出，他盤問的重點在於顯示X稱聲額頭有破損的小傷，與她指被申請人用力扯頭髮和撞向牆壁的說法不脗合；他並非接受X的額頭確在事件中受傷。而且，辯護律師在盤問阿蔡時亦有問及當天稍後在髮型屋見到X時，她有沒有異樣。

36.而有關第(iii)點，辯護律師指出，X的證供是在案發後，她的衣服已被洗滌，而警方亦是案發後很久的時間才檢走X的衣服和申請人的牀單。再者，從控方不呈堂證物列表看來，警方並沒有就X的衣服和申請人的牀單進行化驗。他因此認為向陪審團提出控方沒有出示化驗報告無助抗辯控罪。本庭不認為辯護律師這項判斷和處理案件的方式有不當或失職之處。

37.總括而言，申請人指稱辯護律師嚴重失職，致使他沒有得到公平審訊的上訴理據不能成立。

第5項上訴理據

38.申請人的第5項上訴理據指原審法官的總結講辭偏幫控方，過份強調辯方案情的弱點，並加以批評，做法有欠持平。他列舉總結講辭的下列部分以支持這項上訴理據：

「梁大律師盤問被告又有以下啲範疇嘅。被告話佢嗰陣時做散工㗎，搬下傢俬咁，冇固定收入㗎喎，邊有咁多錢食「冰」，請人上佢屋企食「冰」呢？咁被告就話喇，佢冇經濟能力請人上佢屋企食「冰」㗎，除非有朋友出「冰」，又叫佢叫多啲人一齊玩，佢先會打電話叫其他人上去嘅啫，啲「冰」唔係佢出嘅，次次都係朋友帶上佢屋企食嘅啫。咁但係各位又會記得，根據被告自己嘅證供，佢畀埋的士錢㗎噃，佢畀的士錢畀X去佢屋企食「冰」，之後X走，六點幾鐘走嘅時候，畀20鈫的士錢佢㗎喎。被告就話X次次上去黐佢朋友嗰啲「冰」食嘅，嗰啲「冰」唔係佢嘅。佢自己出錢買嘅，佢就冇請過X食。

咁梁大律師就質疑喇，如果係咁，啲「冰」唔係你嘅，啲「冰」係人哋嘅，X係黐人哋啲「冰」食啫，點解X會講話出咗糧請佢食番啲「冰」呢？呢樣講法根本講唔通嘅。被告就話呢啲係X主觀啫，X根本冇問過啲「冰」係邊個嘅，X以為嗰啲「冰」係佢嘅，咁佢先會咁--即係X先會咁講，話出咗糧請佢食番啫。咁但係根據被告嘅證供，之後佢主動追住話要食--即係問下出咗糧未喎，佢主動打番電話問X出糧未呀？又話請我食「冰」嘅。佢仲話X喺電話度同佢講話啲錢使晒喇，佢仲有啲嬲添，仲有啲被呃嘅感覺喎。

咁梁大律師又質疑喇，呢個「靚仔」點解聽佢點？係咪俗稱「佢條『靚』」嚟嘅呢？因為叫「靚仔」落樓去畀的士錢，「靚仔」又去。叫佢去買嘢飲，「靚仔」又去。被告就話唔係，「靚仔」其實係個朋友嚟嘅啫，帶「冰」去佢屋企食嘅，不過呢個朋友叫咩嘢名呢？唔知。做咩嘢呢？一概唔知嘅。」

(上訴文件冊第21頁B至M行)

39.法庭在許多案例中均指出，主審法官有責任以清楚、準確及公平的方式向陪審團撮述案中爭議點和與之有關 的證據。法官亦有權就證據發表己見，條件是需要毫不含糊地告知陪審團，該等意見純屬法官的個人意見，陪審團可毋須理會，而陪審團必須自行作出判斷。主審法官有責任對控辯雙方的證據和案情作出合理、中肯和公平的描述、分析和評論，以協助陪審團達致裁決。主審法官亦有權在總結講辭中反映控辯雙方案情的弱點及不合常理之處。在考慮主審法官的總結講辭是否公允持平時，必須顧及每宗案件個別的情況，關鍵的考慮是主審法官的評論是在甚麼情況下作出和其程度，以及總結講辭所營造的整體觀感：見Lin Ping Keung v HKSAR (2005) 8 HKCFAR 52, 59G – 60E；香港特別行政區v 楊楚明 [2004] 1 HKLRD 136，第29段；及HKSAR v Punsalang Umali [2011] 3 HKC 146，第14段。

40.在本案中，原審法官在總結講辭的初段先解釋控罪的內容和相關的法律元素，接著指出案件的爭議點是申請人有沒有與X性交，而關鍵則在於X的證供。原審法官之後就控辯雙方的證據和案情的重點作出總結。

41.在申請人所投訴的3部分中，原審法官僅是總結控方對申請人的證供的質疑。而且，原審法官在此之前，亦有向陪審團指出辯方對X和阿蔡的證供的質疑和批評（見上訴文件冊第17頁A行至19頁J行）。

42.本庭認為，原審法官在總結講辭已公平和中肯地總結了控辯雙方證據和案情的強弱，而並非如申請人指稱，是偏幫控方，或是仿如另一次的控方結案陳詞。

43.這項上訴理由不能成立。

第6項上訴理據

44.申請人也指原審法官不應引導陪審團考慮阿蔡指X在案發後一、兩天告訴她被申請人強姦的證供。申請人指X本人在證供表明，在事後沒有親自向阿蔡講述被強姦一事，只是在阿蔡已知悉此事後才向她透露過。申請人也指由於證供源自X，所以不能視之為定罪佐證，因此原審法官犯上法律原則方面的錯誤。

45.原審法官這部分的總結講辭如下：

「黃大律師就質疑喇，如果根據阿蔡所講，佢臨走嘅時候見到X真係好驚，震晒、標晒冷汗，點解唔會報警，唔會講畀X嘅媽媽聽呢？咁阿蔡就話，哦，佢都冇X媽媽個電話。阿蔡就話佢有諗過報警，但係佢就冇做到。阿蔡就指出X喺呢件事發之後大概一、兩日就向佢講咗，話畀被告姦咗。首先，X向阿蔡所講述呢一啲說話嘅內容本身並唔可以證明X當時同被告之間實際上發生過乜嘢嘢。因為喺事發嘅時候，阿蔡唔在場嘅，唔能夠目睹X同被告之間發生過咩嘢事情，佢只係聽X事後話畀佢聽，聲稱嗰日發生嘅事情嘅啫。但係你哋有權考慮呢啲證據，因為呢啲證據可以幫你哋決定究竟X有冇向你講出真相。

控方就話X喺事後無幾耐就向阿蔡講話畀被告姦咗，同佢嚟到法庭所講嘅證供係一致嘅，佢係一個可信嘅證人。但係辯方就話喇，睇番X自己嘅證供喇，佢都冇話到有親口同阿蔡講過畀被告強姦喎。佢話阿蔡點樣得知呢？係從其他嘅途徑得知㗎喎，仲要係個零兩個禮拜之後先得知嘅。呢一點X嘅證供同阿蔡話一、兩日之後喺街度撞到X，X拉佢埋一邊講畀佢聽，呢一點係有出入嘅。而且阿蔡喺8月7號打電話畀X嘅時候，X都話畀佢聽冇事。X返到屋企有機會向阿媽投訴，都冇講，嗰晚返到公司領薪水嘅時候，都冇講出呢件事。而且就算根據阿蔡嘅證供，一、兩日之後阿蔡話X同佢講番呢件事嘅時候，神態都冇乜異樣吖，唔會好嬲，唔傷心，又唔激動，完全冇情緒困擾。所以辯方話呢啲種種係可以顯示X唔係一個可信嘅證人。

各位，呢啲事後投訴嘅證據，能唔能夠幫助你哋得出某項決定，係由你哋作出決定嘅。但係重要嘅係，你哋應該明白佢事後同阿蔡所講嘅嘢，呢個投訴並非一個獨立嘅證供，呢個完全只係來自X本身嘅啫。唔能夠證明X同被告之間發生咗咩嘢事。所以就算X喺事發之後，佢同阿蔡所講嘅說話，同佢庭上所講嘅證供係一致嘅，都唔代表嗰啲說話嘅內容係真實嘅，理由係呢啲說話唔係來自一個獨立嘅證人，而係來自X本人嘅。所以投訴本身並唔能夠證明投訴嘅內容係真實嘅。」

(上訴文件冊第19頁A至N行)

46.從上文下理看來，原審法官所著墨的是X和阿蔡兩人證供之間的不一致之處，即X有沒有親口告訴阿蔡被強姦一事，及在甚麼時間向阿蔡提及此事。原審法官亦小心地提醒陪審團X向阿蔡說的話不可以證明實際有發生強姦一事。原審法官並沒有視阿蔡這方面的證供為定罪佐證，情況因而與申請人援引的香港特別行政區訴王孟順 HCMA 852/2011案並不一樣。誠然，這些有關X與阿蔡之間的說話的證供並非新近投訴。但原審法官亦有正確地提醒陪審團這些來自X本身的證供，不能證明X所講述的事情是真實的。

47.本庭不同意這項上訴理據可構成推翻控罪的理由。

第7項上訴理據

48.申請人亦指在案件進行預審和開審時，原審法官向當時代表他的大律師施壓，逼使大律師就傳召替X檢查的英浩雲醫生，及要求給予時間研究申請人的新指引的事情上妥協。申請人投訴原審法官剝奪他行使被告人應有的法律權利。

49.英醫生是在2010年9月28日替X進行身體檢查。他在醫學報告中指出在X的身體表面和陰部沒有發現近期受傷的跡象或疤痕。由於進行檢查之時，與事發相隔頗長的時間，所以英醫生既不確定，亦不反駁X所指在8月7日有性交和受襲的事情。換而言之，英醫生的報告是一項中性的證據。

50.從本案預審聆訊的錄音謄本可見，原審法官在知悉辯方要求控方傳召英醫生作供後，向控辯雙方查詢是否可以用同意案情的方式處理英醫生的證供，及指出他的報告是中立的，雙方大律師對此都沒表示反對。本庭認為原審法官並沒有在此事上給予辯方壓力。原審法官的做法只是為使審訊得以有效地進行，及省卻醫生到法庭的麻煩。

51.此外，在案件開審當天，辯護律師表示申請人剛剛給予4項指示，在選出陪審團後，他可能需要一些時間去瞭解這些指示的內容。原審法官的回覆是：「如果你需要時間，我哋再傾喇。」原審法官繼而指出因為要等一段時間才能進行挑選陪審團，以及之後還有好一些事情要處理，辯護律師應有充份時間瞭解申請人的指示。從這部分的聆訊錄音謄本看來，原審法官並沒有拒絕給予辯護律師時間去研究申請人的指示，更談不上有施壓的情況。

52.申請人這項上訴理據顯然不能成立。

第8項上訴理據

53.申請人的最後一項上訴理據是關乎X的誠信及其證供的可信性。申請人指出，X作供時承認在錄影會面中對事件經過的描述，與她在2010年9月19日與女警會面時所講述的有不一致之處，以及她有「講大話」。申請人也指出X部分證供與阿蔡的證供有分歧，而且在被盤問時多次說「唔記得」和「唔知道」，是在逃避問題和隱瞞事實。申請人投訴原審法官沒有向陪審團指出這些疑點的利益應歸於辯方，反而在總結講辭中說，因為事件已發生了一段時間，在枝節上出現錯漏和有所遺忘是正常和可以理解的，只要不涉及主要情節便沒有問題。申請人也提出，原審法官不應該引導陪審團只要他們認定X的證供是真實，便可以判他罪成。

54.原審法官在總結講辭中不止一次指示陪審團，必須 在滿意控方已舉證至毫無合理疑點的情況下，才能定罪，否則疑點的利益必須歸於申請人（見上訴文件冊第12頁D至H行，第23頁A至C行）。此外，原審法官在總結控辯雙方證供和案情時，都有明確指出辯方對X的誠信及其證供的可信性的質疑和批評，包括申請人在這項上訴理據所提及的種種缺失（見上訴文件冊第17頁R行至18頁B行、第18頁D至H 行及第19頁F至J行）。原審法官最後提醒陪審團：

「各位喺衡量一個證人嘅證供嘅時候，當然需要運用你哋嘅生活經驗同埋常識，同埋考慮下佢哋作答嘅時候嘅神態舉止，睇下佢哋作供嘅時候究竟係直截了當吖，抑或係轉彎抹角吖，有冇問非所答呢？你哋又可以考慮下佢講嘅嘢合唔合理呢？有冇一路作供，一路修改佢嘅證供嚟自圓其說呢？佢嘅證供有冇削足就履，欲蓋彌彰呢？如果各位認為一個證人佢講嘅主要點上前後矛盾，前言不對後語，於理不合，咁你就要小心考慮喇，睇下佢對於呢啲前後矛盾嘅地方究竟係採取直認不諱嘅態度吖，抑或係一個迴避回答嘅態度呢？佢有冇向法庭同埋你哋作出合理嘅解釋呢？佢嘅解釋係令大家釋疑吖？抑或愈解愈令到你哋覺得有唔妥當嘅地方，愈描愈黑呢？如果你接納佢嘅解釋，你哋可能認為佢嘅證供只係枝節部分唔準確，大體仍然真實嘅。相反嚟講，如果你哋認為根本上你都唔知道佢邊一部分講真，邊一部分講假嘅，認為佢嘅可信性係完全被摧毀嘅，你就唔應該接納佢嘅證供喇。」

(上訴文件冊第18頁I至O行)

「強姦罪係一項性罪行，我想喺度向各位作出一個鄭重嘅提醒。如果你哋單單要倚賴受害人嘅證供而將被告定罪，係一個危險嘅做法。點解會畀呢一個提醒或者忠告畀各位呢？因為經驗曾經話畀我哋聽，有啲女仔或者女士因為某啲原因，唔能夠理解，又或者明顯嘅原因，好多時候會誇大，又或者歪曲咗某啲事實。而呢一啲性指控容易作出，但係相當困難去推翻。所以當你哋考慮X嘅可信性嘅時候，要好小心去評估佢嘅證供。話雖如此，儘管冇其他獨立證據去確定X嘅證供，只要你哋緊記根據冇獨立確定嘅證供而定罪嘅危險性，而同時又肯定X係講真話嘅話，你哋係可以根據X嘅證供作出決定嘅。」

(上訴文件冊第22頁L至P行)

55.本庭認為，原審法官就著X的誠信和其證供的可信性，已向陪審團給予適當的引導。原審的總結講辭從整體而言是平衡和全面的，能協助陪審團就案中的爭議點和關鍵問題作出正確的裁決。

56.至於申請人在這項理據中，質疑X在錄影會面對事件經過的描述與最初向女警講述的有所不同，是受到警方的教唆，這純屬臆測，在案件中沒有證據予以支持。

57.申請人這項上訴理據不能成立。

總結

58.基於上述分析和理由，申請人的上訴理據無一成立。本庭因此拒絕申請人就定罪裁決的上訴許可申請。

答辯人：由律政司高級檢控官吳美華代表

申請人：無律師代表，親自出庭。