香港特別行政區 訴 王漢津

HCMA 97/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第97號

(原粉嶺裁判法院刑事案件2014年第4992號)

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判案理由書

1.上訴人被控以下兩項控罪：

（一） 猥褻侵犯罪[1]；及

（二） 煽惑年齡在16歲以下的兒童作出嚴重猥褻作為罪[2]。

2.他於粉嶺裁判法院應訊，不承認控罪。經審訊後，裁判官裁定他第一控罪罪名不成立，第二控罪罪名成立。上訴人不服定罪，提出上訴。

3.上訴聆訊於2015年4月17日進行，陳詞於該天完成。基於上訴人仍在服刑，雙方同意本席在書面裁決書還在預備時盡快作出口頭宣判。4月21日，本席宣佈裁定上訴駁回，並表示會以書面交待理由。本席現以這判決書交待理由。

控方案情

4.控方對上訴人的指控的證據，來自控方第一證人，她是一名於案發時15歲的女童，於原審時被稱為X。她的證詞可簡述如下：

案發當日晚上,她獨自在家，在洗手間的淋浴間洗澡。她鎖上了洗手間的門。其後，她聽見有鎖匙聲響，繼續洗澡。約於晚上8時15分，上訴人在門外向她表示需要使用洗手間，她向他表示要等一下。約一分鐘後，上訴人在她並未表示同意時，使用一些物品打開洗手間門鎖及開門進入，她立即把淋浴間的磨沙玻璃趟門關上。

上訴人在使用完洗手間後，向她要求「畀我睇下呀」，上訴人接著用手拉開了淋浴間的左邊玻璃門約5厘米闊。她立即把玻璃門關上，並拒絕上訴人的要求。上訴人接著向她說「阿妹，我畀2,000鈫畀你，你畀我睇下喇」，她再次拒絕。上訴人突然步往右邊的玻璃趟門位置，並用手嘗試拉開右邊玻璃門，她用手推著玻璃門，令上訴人未能成功。他再表示會每月給她2,000元，要求她「畀我睇下喇」，並著她不要向母親提及此事。她要求上訴人離開，終於，他離開了洗手間。由於她感到非常驚慌，所以打算繼續洗澡至母親回家。

之後,上訴人再次在洗手間外表示要使用洗手間，她便穿好衣服離開。上訴人於客廳再次要求她不要向母親透露此事，並表示平日對她這樣好，「叫你畀我睇下都唔得」，並說「我又唔係叫你做」。之後，她回到自己的房間，上訴人重複要求她不要告訴母親。[3]

辯方案情 [4]

5.在原審時，上訴人出了庭作證，他否認曾於4月25日向X要求「睇吓」和表示會付她2,000元。

6.他也指出：在2014年4月20日，由於X在假期後需要考試，但在之前的幾天只顧玩遊戲，所以他向X表示，若不能考得全班前半部分名次，便會取消X的手鈴交流活動，並會把X的護照鎖起。X大發脾氣，衝入房間及大力關門。

裁判官的裁斷

7.裁判官信納X的證詞，拒絕信納上訴人的。

8.她裁定上訴人以每月2,000元的代價要求X給他觀看裸體。

9.她也指出：

「本席認為控方已在毫無合理疑點的標準下證明所有就第二項修訂控罪的元素。」[5]

上訴理據

10.在上訴時，上訴人由謝英權大律師代表[6]，他提出了以下的上訴理據：

（一） 裁判官沒有就‘嚴重猥褻’這項罪行元素作出事實裁決；

（二） 如果她有裁定本案存在‘嚴重猥褻’的話，這是錯誤的裁定；

（三） 定罪並不穩妥，也不安全。

討論和考慮

上訴理據（一）

11.本席同意，第二控罪的其中一項罪行元素是所涉的行為是嚴重猥褻的。

12.上訴方謝大律師批評裁判官沒有就事項作出事實裁定。

13.裁判官確沒有用明確的字眼去表達她就這事項作出了裁斷。

14.不過，她在裁斷陳述書中有以下說法：

(1) 「唯一不能抗拒的解釋是被告人以每月2,000 元的代價要求X給他觀看裸體。」[7]

(2) 「本席認為控方已在毫無合理疑點的標準下證明所有就第二項修訂控罪的元素。」[8]

15.裁判官若能明確地說出她就重要事項的裁斷是可取的，在一些情況下，沒有說明甚至可能影響最終裁決的穩妥性，可是，在本案的情況，本席認為裁判官的表述已屬足夠。

16.即使本席的觀點過為寬鬆，甚至裁判官其實真的沒有就這事項作出裁斷，單以這情況而言，不足以令上訴得直。

17.裁判上訴是以重審方式進行的，這裁定可見於終審法院在Chou Shih Bin v HKSAR[9] 一案。本席完全有權以在裁判官席前已有的證據就這事項作出裁定。在LEE To Nei v HKSAR[10] 一案，終審法院常任法官李義[11] 指出：如果處理上訴的法庭認為裁判官必會作出相同的裁斷時，後者的最終裁決便應被確立。

18.謝大律師也恰當地接受，本席有權在處理上訴時就這議題作出裁決。

19.這上訴理據不成立。

上訴理據 (二)

20.這項上訴理據關乎上訴人煽惑X與他作出的行為是否嚴重猥褻。

21.相關條例沒有說明什麼才構成嚴重猥褻，也沒說明應如何界定行為是否嚴重猥褻。

22.上訴法庭在R v Savage (No 3)[12]曾就這議題作出討論。上訴法庭指出，行為是否猥褻，應以英國案例R v Court[13] 所述的標準來評估：一個具正常心智的人是否認為是猥褻的。[14]

23.至於怎樣才算嚴重猥褻，昆士蘭上訴法庭在R v Whitehouse[15] 一案認為可採納「嚴重」[16] 一詞的一般字典解釋來考慮：如果行為是明顯清楚地、或顯然地[17] 猥褻的話，便是嚴重猥褻了。在上述R v Savage一案，上訴法庭對採用這標準有所保留。雖然，基於該案的上訴人沒有律師代表，在未經成熟討論後認為不宜作出定論，不過，上訴法庭指出：嚴重猥褻[18] 是比僅為猥褻 [19] 較嚴重的行為。

24.上訴法庭也列舉了以下的案例，而且沒有對這些案例所述的標準提出異議。R v K&H[20] 一案指出：如果根據當時的風俗習慣和道德觀念，一名具正常心智的常人認為是嚴重猥褻的行為，便是嚴重猥褻的[21]。R v Quesnel[22]一案則指出：“如果行為是明顯地偏離了一般人預期的端正舉止時，便是嚴重猥褻”[23]。

25.此外，上訴法庭也裁定：

(1) 即使上訴人真誠相信受害兒童年齡不低於16 歲，也非辯護理由；

(2) 是否為了性慾快感並非猥褻與否的考慮。

26.從案例可見，在考慮時，可顧及以下因素：

(1) 被控人和事主的關係[24]；

(2) 事主有否同意[25]；

(3) 事主的年齡[26]。

27.R v Savage 一案的案情可簡述如下：上訴人在一睡房內為一名女童錄影，女童初時腰部以下赤裸，後來則再非赤裸，她被鼓勵換上不同衣服並作出顯露穿上了衣服的身軀和臀部的撩人動作。上訴法庭裁定，這構成嚴重猥褻。

28.謝大律師力陳，答辯方列舉的案例中的情節，都比本案的嚴重，例如：

(1) 上述Savage 一案涉及錄影；

(2) 在HKSAR v AAMIR, HUSSAIN[27] 一案，上訴人脫下自己的長褲和內褲，讓事主看見他的私處，並要求她去觸摸；

(3) 在B (A Minor) v DPP[28] 中，上訴人要求事主替他口交；

(4) 在R v Sutton[29] 中，幼童的裸體被拍照；

(5) 在Singleton v Police[30] 中，上訴人要求看女童的私處；

(6) 在Raymond Frederick Ayles[31] 中，男童被要求自瀆。

29.本席在考慮時顧及了以下證據：

(1) X當時15 歲；

(2) 上訴人是X的母親的男朋友，他們共住超過10 年；

(3) 當時X在家中洗手間中的淋浴間洗澡；

(4) 她開始洗澡時家中沒有其他人；

(5) 當上訴人返回家中，未得X同意便用物品打開鎖上了的洗手間的門，X立即把淋浴間的磨沙玻璃趟門關上；

(6) 重要的是，上訴人在這情況下向X要求「畀我睇下呀」，而且在嘗試强行打開淋浴間的門不果下兩番向X提出會給她2,000元，要求「你畀我睇下喇。」

30.在本案，雖然謝大律師認為證據未夠清晰，可是，本席完全同意裁判官的結論：上訴人想X讓他看她的全裸身體，因為這必然是整體證據支持的唯一合理推論。

31.本席認為，不論採用本文第23和24段所述任何一個評估標準，上訴人都在煽惑X與他作出嚴重猥褻作為。本席肯定，裁判官必會作出同樣的裁定。

32.這上訴理據不成立。

上訴理據 (三)

33.除了上述未能成立的理據之外，謝大律師沒有提出任何理據，令本席認為裁判官的定罪裁決是不安全或不穩妥的。

結論

34.上訴理據無一成立，定罪是穩妥的，因此駁回上訴，維持定罪原判。

35.本席感謝雙方律師，尤其是張卓勤檢控官，向法庭提供的案例和協助。

答辯人：由律政司檢控官張卓勤代表香港特別行政區。

上訴人：由法律援助署委派謝英權大律師代表。