香港特別行政區 訴 鄭保瑜

HCMA 495/2017

[2018] HKCFI 1185

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2017年第495號

(原西九龍裁判法院刑事案件2017年第1068號)

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判案書

1.上訴人是本案原審時的第一被告，他被控四項「僱用不可合法受僱的人」罪，違反香港法例第115章《入境條例》第 17I(1) 條[1]。上訴人否認全部控罪，經審訊後被暫委裁判官 (「裁判官」) 裁定全部罪名成立，被判共6個月監禁[2]。

2.上訴人不服全部控罪的定罪裁決，提出上訴。

3.陳大律師在此上訴申請代表上訴人。在原審時，上訴人是由另一名大律師代表。

4.本上訴申請的一個主要爭議是《入境條例》(「該條例」) 第 17I(1A) 條 (「第 17I(1A) 條」) 之法定免責辯護的舉證標準。上訴人不爭議他負有舉證責任，但認為這只是「提證責任」(evidential burden) 而不是「說服責任」(persuasive burden)；答辯人認為上訴人負有說服責任。

控方案情

5.在相關時間，上訴人是一間名為承大有限公司 (「承大」) 的經營者。承大的業務包括貨倉管理及向客戶提供人力支援。案發地點是在新界青衣敦豪供應鏈有限公司(「敦豪」) 的貨倉。敦豪是承大的客戶，承大提供它的僱員作為敦豪的工人。

6.2017年2月28日早上，警方到案發地點調查，他們發現4名男子工作，即控罪5所述的越南籍男子Pham Huy Binh (「男子1」)、控罪12所述的巴基斯坦籍男子Babar Rizwan (「男子2」)、控罪13所述的巴基斯坦籍男子Mumtaz Usman (「男子3」) 及控罪14所述的印度籍男子Alam Parvez (「男子4」)。

7.警方調查發現上訴人透過控方證人金誌暉 (「PW1」) 找一名叫「吳家棋」的男子到案發地點工作。吳家棋真正身份是男子1。警方在案發現場正門入口檢取男子1的工時紀錄卡。男子1在現場穿著印有承大名稱的反光衣。

8.上訴人不爭議男子2 - 4是他的僱員，他向警方提交男子2 - 4入職申請表(控方證物P18 - 20[3])。

9.男子1 - 4均為該條例第17I條所指的不可合法受僱的人。

10.上訴人後來被拘捕和警誡。口頭警誡下，上訴人說：「我請佢哋嗰陣，全部都有出示身份證㗎。」上訴人不爭議隨後的書面會面紀錄 (控方證物P24) 是他自願錄取，他承認僱用男子2 - 4並提供給敦豪為工人。

辯方案情

11.上訴人選擇作供。他指P24並不完全準確。他說他沒有直接聘用吳家棋，只是透過PW1找工人到敦豪工作。他不是男子1的僱主，他是分判了給PW1為敦豪找工人，PW1又分判給男子梁霆峯，是梁帶工人 (包括男子1) 到敦豪工作，梁才是男子1的僱主。上訴人會就每名PW1找的工人給PW1 750元日薪，而PW1就會將當中700元給梁霆峯；上訴人不知道男子1實際收取多少工資。

12.上訴人承認是男子2 - 4的僱主。他以前曾致電入境處詢問僱用南亞裔人士須留意的事情，他亦取了入境處防止僱用非法勞工的指引。他知道如果求職者沒有香港永久居民身份證的話，他要檢查求職者的旅遊證件查看有否「訪客」或「不可從事僱傭工作」等簽注的限制。

13.上訴人作供說，男子2 - 4求職時，他在茶水間接見他們。男子2 - 4填寫入職申請表，上訴人向男子2 ‑ 4發問入職申請表上沒有填寫的地方，男子2 - 4亦有問有答，上訴人有檢查他們的身份證及護照，他相信男子2 - 4都可合法受僱[4]。

14.PW1作供說他是「散工頭」，上訴人委托他找倉務員為敦豪工作，PW1找另一名「散工頭」梁霆峯提供工人去敦豪工作，上訴人給PW1每工人日薪750元，PW1賺取50元差價後給梁霆峯700元。梁是工人的僱主，他自行把工資給工人，PW1不會理會梁給工人多少工資。PW1說梁才是男子1的僱主。

定罪理由

15.有關男子1的證據，裁判官認為PW1的證供 “清晰、明確”，裁判官亦接納有關PW1如何安排工人 (包括男子1) 到敦豪工作。裁判官說雖然PW1說梁霆峯才是男子1的僱主，但是他對 “法律的認知極為有限”，而且PW1正追討為上訴人請工人的費用，彼此存在利益衝突，PW1有可能就誰是男子1的僱主這一點有所隱瞞。因此，裁判官不接納PW1說梁霆峯才是男子1的真正僱主。

16.裁判官接受會面紀錄P24是準確紀錄。

17.裁判官說他考慮了P24內容、男子1的工時紀錄咭、PW1的證供、男子1穿著有上訴人公司名稱的反光衣、男子1工作地點是由上訴人指定及應上訴人客戶的要求、男子1薪金由上訴人支付，裁判官認為上訴人 “充分地控制” 了男子1的工作，因此裁定上訴人是男子1的真正僱主。

18.裁判官有考慮女警19513的證供，該女警確認男子1沒有上訴人公司的職員證 (男子2 - 4則有上訴人公司的職員證)，他的工咭上也沒有上訴人公司的名字，但裁判官認為這些證據只顯示 “關係的表面”，不影響他作出上訴人是男子1的僱主的裁斷。

19.就男子2 - 4，因上訴人依賴第 17I(1A) 條法定免責辯護，裁判官指引自己辯方要以“相對可能性的標準”證明此法定免責辯護。

20.裁判官詳細指出男子2 - 4的入職申請表 (P18 - 20)、身分證及護照都有多處令人懷疑的地方, 必會令上訴人對他們可否受僱問題產生懷疑[5]。裁判官不接納上訴人有問男子2 - 4在入職申請表漏填部份的資料。

21.裁判官特別指出, 男子2及4的身份證照片與他們提供的照片[6]，連神情、髮型、姿態都一模一樣，裁判官認為這是不可能發生的，因為入境處不會把身份證相片底片數據交給身份證申請人。裁判官認為，如果上訴人有小心留意，必會發現他們的身份證明文件可能是偽造的[7]。

22.裁判官認為上訴人未能在相對可能性標準下證明，他已採取一切切實可行步驟以決定男子2 - 4可否合法受僱。

23.裁判官裁定上訴人是男子1 - 4的僱主，他們都是不可合法受僱的人，上訴人未能在相對可能性的標準下證明他已採取一切切實可行步驟去斷定男子1 - 4可合法受僱。因此，裁判官裁定上訴人面對的所有控罪罪名成立。

上訴理由

24.代表上訴人的陳大律師在2018年10月19日的「完備的不服上訴理據」及2018年1月19日的「上訴人不服定罪上訴的書面陳詞」，提出五點上訴理據，可簡述如下：

(一)   裁判官錯誤以「相對可能性」標準作為第 17I(1A) 條法定免責辯護的舉證標準；

(二)   裁判官就上訴人的良好品格錯誤指引自己；

(三)   裁判官錯誤地沒有停止控罪5的訴訟和錯誤處理有關控罪5的證供；

(四)   裁判官錯誤地拒絕接納上訴人的證供，因而錯誤地裁定上訴人未能履行其舉證責任；及

(五)   定罪不安全及／或不穩妥。

答辯人回應

25.代表答辯人的陳高級檢控官反對上訴申請。答辯人不同意裁判官有作出錯誤法律指引。檢控官指出第 17I(1) 條罪行是嚴格責任罪行，第 17I(1A) 條免責辯護的舉證責任在被告人以相對可能性標準證明，這舉證責任並不違憲。即使上訴人只有提證責任，他亦不能完成責任。

討論

上訴理由一

26.陳大律師不爭議第 17I(1) 條罪行是嚴格法律責任罪行，他指出，法庭應考慮終審法院在Hin Lin Yee v HKSAR[8]及Kulemesin v HKSAR[9]案確立之原則，去考慮犯罪意圖推定有否遭摒除，而若有的話，又應採納哪一個替代方案。

27.陳大律師認為，第 17I 條具體明確地列出在哪些特定情況下方可構成免責辯護 (即 17I(1A) 及 (2) 條)，故第 17I 條之法定免責辯護應為Hin Lin Yee/Kulemesin案中的第四項替代選擇，即被告只能訴諸第 17I(1A) 及 (2) 條的法定免責辯護。

28.陳大律師提出，當控方毋須證明犯罪意圖而辯方只可訴諸法定免責辯護時，舉證責任便實質上轉移至辯方，從而減損了憲法上無罪推定的保障。在這個情況下，法庭必須考慮這是否符合「合理性」(Rationality Test) 及「相稱性」(Proportionality Test) 測試。

29.上訴人不爭議第 17I 條將舉證責任轉移至辯方是為了達至一個合理的社會目的，而且能夠通過合理性測試。上訴人反對的是，這責任轉移不能通過相稱性測試，除非法庭可改讀這舉證標準為提證責任。陳大律師要求法庭就此法律觀點作出裁定。

30.上訴人依賴一宗近期涉及相類似爭議的案件：香港特別行政區訴刁銳[10]。該案其中一爭議是有關「輸入未列艙單貨物罪」[11]的法定免責辯護的舉證標準是提證責任還是說服責任。時任高等法院暫委法官黃崇厚裁定，《進出口條例》第 18(2) 條法定免責辯護向被告人施加說服責任，是不能通過相稱性驗證標準的。黃法官裁定被告人只有提證責任，因此而毋須宣佈相關條例違憲無效。

31.陳大律師強調，面對第 17I(1) 條控罪的被告人一經定罪，即使是初犯者及沒有加刑因素，根據香港特別行政區訴何美華[12]䅁，須即時入獄3個月，可見此罪行嚴重而且有非常嚴厲判處。因此，法庭應傾向只向被告人就第 17I(1A) 之法定免責辯護施加提證責任。

32.再者，本案與刁銳案中之法定免責辯護性質相似，該案的決定亦應適用於第 17I(1A) 條之法定免責辯護。

33.陳大律師認為，即使被告人僅負上提證責任，他仍須提出足夠證據來提出議題；假若被告人不能提出足夠證據，他便不能成功依賴免責辯護。故此，即使把門檻降低至提證責任，實質影響的只是事實裁斷者評估證據時的基準，但是被告人依然要提出他最好的證據去支持其說法。故此，向被告人只施加提證責任不會引致公眾利益受損至一個理應施加說服責任的程度。

34.陳大律師指出，向被告人施加提證責任已足以達致阻嚇僱主僱用不可合法受僱人士的社會目的；反之，因這罪行會帶來嚴苛懲處，若對被告人施加說服責任，要求其證明至較有可能的程度，是不能通過相稱性測試。

35.代表答辯人的陳高級檢控官首先指出，辯方在原審時沒有就第 17I 條提出合憲性爭議。

36.陳高級檢控官援引以往的案例說明第17I條罪行是嚴格法律責任罪行，由被告人以相對可能性標準證明免責辯護。

37.於AG v Yip Man Cheong[13]，上訴庭三位法官裁定第 17I(1) 條罪行屬於「嚴格責任罪行」。上訴庭指出，該罪行並非「真正的刑事行為」(truly criminal)，而是為實施入境政策而設立，與社會關注的議題有關[14]。

38.在R v Hui Wai Man[15]一案，由三位法官組成的上訴庭仍引用Yip Man Cheong案，並指出第 17I(1) 條的罪行屬於「嚴格責任罪行」[16]。

39.於較近期的HKSAR v Uddin Md Mohi[17]，法庭亦接納Yip Man Cheong的原則繼續適用[18]。

40.答辯人強調，第 17I 條的立法背景是來自內地非法勞工非常猖獗的年代，為香港社會帶來嚴重問題，制定該罪行是為了遏止非法移民。第 17I 條在1990年曾作出修訂，當時加重了罰則並加入第 17I(1A) 條免責條款。同時，亦加入第38A條罪行處理地盤內非法勞工的問題。

41.現在，雖然來自內地的非法勞工問題似乎已有改善，但香港社會現正面對南亞裔非法勞工的問題。

42.因此，答辯人認為法例把說服責任加諸於辯方，是為了著力打擊非法勞工和非法移民等問題，若只加諸提證責任便不能反映立法原意。

43.陳高級檢控官進一步指出，只施加提證責任對控方造成的困難。

44.首先是搜證和執法的困難。答辯人力陳，涉案非法勞工一般也會是同案被告，其他證人一般都會是公司員工。在這類案件中，執法人員搜證困難，如涉及大公司大規模運作，困難更大。

45.再者，若被告人只有提證責任去引出疑點，審訊的焦點便會落在執法機構認為應做甚麼，而不是被告人實際上做了甚麼，這不會合乎立法原意。

46.陳高級檢控官強調，被告人本人最清楚甚麼是切實可行的步驟，因為甚麼是切實可行並不是一刀切的標準，而是要視乎個別情況而論。由被告人肩負說服責任是有需要的，因為只有他是最了解自己公司的情況和甚麼步驟才是切實可行。

47.另一方面，被告人如何招聘、公司如何運作、公司規模和行業特性等等均在被告人的掌握範圍，被告人容易提出證據；相反，控方是難以深入了解被告公司實際運作或取得相關文件或資料，去反駁被告提出的議題是否真實及是否有其他切實可行的措施。

48.答辯人認為刁銳案有不同法例背景，本案渉及不同法例的罪行，兩案應獨立考慮。

本席意見

49.第 17I(1) 條及 17(1A) 條規定如下：

「 (1)任何人僱用不可合法受僱的人為僱員，即屬犯罪，可處罰款$350,000及監禁3年。

(1A)在就本條所訂罪行而進行的法律程序中，被控人如能證明他已採取一切切實可行步驟，以決定與指控所犯罪行有關的僱員是否可合法受僱，且已合理斷定該僱員可合法受僱，即可以之作為免責辯護。」

50.雙方同意而本席也認同，第 17I(1) 條罪行是嚴格責任罪行，被告人可依賴第 17I(1A) 之法定免責辯護。該條文所用語言清楚顯示這免責辯護的舉證責任在被告人身上，這是須令人信服的責任 (「說服責任」)，被告人要以相對可能性標準證明。

51.這逆轉舉證責任涉及了「無罪推定」這憲法保障權利[19]。無罪推定權利並非絕對，是可以透過立法作出合法減損，但是這種做法必須有極為有力的理由去支持，並通過「合理性」和「相稱性」測試，否則不會被法庭所接受。在一系列的終審法院案例可以清晰見到法庭的考慮原則[20]。

52.上訴人不爭議，這逆轉舉證責任是為了達致一個合理社會目的，可通過合理性測試。雙方爭議的關鍵問題只是說服責任能否通過相稱性測試。

53.就相稱性驗證標準，控方有責任提出充份理由支持施加說服責任的做法，並無超越為了達到合法社會目標而必需的程度，而只施加提證責任則不足以達致該目的[21]。法庭需考慮是否有損害較輕的途徑也可達致同一目標，法庭必須作出一個平衡。

54.如果說服責任不能通過相稱性測試而違憲，法院可以採用補救性詮釋，把第 17I(1A) 條舉證標準限制為施加提證責任而非說服責任，而說服責任一直由控方承擔，從而避免違憲。

55.在考慮相稱性測試時，過往案例也說明一些考慮因素，包括：

(一)   證明施加說服責任是有理可據的責任在控方身上[22]。

(二)   相關罪行的懲罰是其中一個考慮因素。懲罰越重，控方須提出的理由需更為有力；但是，即使懲罰較輕，這亦只是一個需考慮的反證因素，不一定足以支持逆轉舉證責任的做法[23]。

(三)   即使某些構成免責辯護的重要事實只有被告人會知悉，這因素的比重亦可能有限，因為控方仍是可採用環境證據或常理去反駁[24]。

(四)   提證責任並非「名義上」(nominal) 或「不切實際」(illusory) 的，被告人是需要提出足夠實質證據來提出議題，並在案中帶出合理疑點[25]。

56.在本案，答辯人提出支持向被告人施加說服責任的理由可歸納為四個重點：

(一)   只施加提證責任不能反映立法原意；

(二)   只施加提證責任令控方搜證和執法困難；

(三)   被告人做過的步驟只有他自己知道，控方難以反駁；

(四)   第 17I 條罪行最高刑罰只是3年監禁，刑罰並非過重。

57.本席的看法是, 法庭必須考慮及尊重立法機關立法意圖。法庭也不能忽略憲法給予被告人的保障。

58.本席看不到把被告人在法庭舉證的責任定為提證責任，會實質上帶給執法人員在搜證和執法上更大的困難。

59.至於在提出檢控時，雖然提證責任比說服責任標準較低，但就第 17I (1)條罪行的檢控情況而言，被告人在兩種舉證標準下要做的，實際上差異可能不大。

60.以往在這類檢控中，僱主為了盡說服責任去證明第 17I(1A) 辯護理由，大多會作供說有檢查過求職的非法勞工的身份證及／或旅遊證件，和對求職者進行過恰當查詢，最後相信求職者可合法受僱。

61.如果被告人的舉證責任下降為提證責任，情況又會如何呢?

62.誠如李義法官在Ng Po On案判詞第72段所說，提證責任並不是名義上的或不切實際的，被告人必須提出足夠實質證據來提出議題及疑點。有恰當法律意見的被告人，為了要帶出議題，仍然是要提出充份證據，包括可出庭作供, 否則根本不能完成其提證責任。

63.第 17I(1A) 辯護涉及被告人是否(i)已採取一切切實可行步驟, 及(ii)合理斷定受僱者可合法受僱，有客觀因素存在，不是被告人說了算，他是要提出可信的證據。單單說句「我已採取一切切實可行的步驟」、「我相信他可合法受僱」，而沒有證據支持的話，是難以完成提證責任的。

64.被告人的說法也不是無法或難以被測試的。如果他在審訊前已經對調查人員作出解釋，調查人員可對此詳加調查及提出證據反駁；一些毫無基礎的聲稱 (特別是在未經宣誓及盤問下) 會難以獲法庭接納。如果被告人在庭上作供，他的證供可以由控方以盤問、環境證據及常理去測試及反駁。

65.如果被告人的說法是沒有證據支持或違反常理，無論按照說服責任還是提證責任，法庭也大可拒絕接納。

66.因此，無論用哪一個標準，看來被告人要提出的證據基本上分別不大，而控方仍然有充足機會測試並反駁他的說法。

67.因以上原因，本席相信，提證標準應該不會不合理地減損執法能力或阻礙打擊非法移民及勞工之目標。

68.答辯人指第 17I (1)罪行刑罰不算極為嚴重。本席要指出這罪行最高刑罰是三年監禁。而且，依照何美華案的判刑指引，一般最輕情況的判刑起點是三個月即時監禁，刑罰不可說輕，被定罪者更要背負曾被判監的污名，這是一個重要考慮因素。

69.答辯人依賴AG v China State Construction Engineering Corp[26]。陳高級檢控官力陳，上訴庭在該案裁定該條例第 38A(2) 條罪行是嚴格責任罪行及沒有違反人權法案。

70.但要注意的是，該案裁決是在終審法院頒下一系列涉及說服責任可能違憲的討論案例之前，該案亦沒有討論第 38A(3) 法定辯護的舉證標準。再者，法庭必須針對個別特定條文來分析。本席認為此案例對本案討論幫助不大。

71.答辯人依賴的HKSAR v Uddin Md Mohi沒有討論是否違憲這爭議，對本案亦沒有幫助。

72.在小心考慮雙方陳詞後，本席認為控方未能提出充份理據去支持必須向被告人施加說服責任，才能達致阻止非法入境及非法勞工的社會目的，因此施加這責任未能通過相稱性的驗證標準，只有把第 17I(1A) 條的法定免責辯護解讀為被告人只有提證責任，才可避免因違憲而變成無效。

73.因此，本席意見是，被告人就第 17I(1A) 條法定免責辯護只有提證責任，他盡了此責任後，控方便須在毫無合理疑點標準下證明：

(一)   被告人沒有採取一切切實可行步驟；或

(二)   如果他已採取一切切實可行步驟，他不是合理斷定該僱員可合法受僱。

74.裁判官以相對可能性的標準考慮免責辯護的做法並𣎴正確，因此上訴理由一是成立的。

上訴理據二

75.陳大律師在書面陳詞批評裁判官，於裁斷陳述書第8段錯誤地說上訴人沒有刑事紀錄只是「可能表示」他和沒有良好品格的人相比，干犯其被指控罪行之可能性較低。陳大律師認為「可能表示」這說法剝削了上訴人作為一個有良好品格的被告人應有的優勢。

76.在上訴聆訊時，陳大律師看過答辯人呈交的《陪審團指引樣本》，相關的指引用字與裁判官所用字眼基本相同，陳大律師亦表示對此上訴理據不作多談。本席認為，裁判官的指引並無不當。

77.香港特別行政區訴林卓斌[27]指出：

「法官對被告人品格良好的考慮，不必在判決理由中一字不漏的按判例指引列出。本庭認為如果判決理由能顯示出法官實質上有考慮被告人之可信性及犯罪傾向這兩方面，才作出判斷，這樣的判決是沒有不妥善之處的。」

78.本案中裁判官乃專業法官，他對相關法律原則必定清楚。最重要的是裁判官是否有考慮上訴人的良好品格。明顯地，他已作出恰當考慮。

79.這上訴理由不成立。

上訴理由三

80.就控罪5，上訴人指裁判官錯誤地沒有停止控罪5的訴訟, 和錯誤處理有關控罪5的證供。

81.有關梁霆峯沒有出庭作供之投訴，若果辯方能顯示梁霆峯不出庭作供會對上訴人的辯護有嚴重的不利，引致上訴人不能得到公平審訊，裁判官是可以下令永久終止審訊。

82.上訴人在原審時有大律師代表，但辯方沒有在原審時提出此申請。陳高級檢控官表明，若果上訴人認為梁霆峯的證人供詞對其上訴有幫助，答辯人不反對把他的證人供詞加入為新增證據。陳大律師表示並無此要求。

83.本席看不到這投訴有任何基礎。

84.裁判官視證物D2 (梁霆峯給PW1的電話訊息) 為傳聞證據並無不當。裁判官也沒有忽略考慮D2，他只是給予極少的比重。本席看不到裁判官違反法律原則。

85.陳大律師投訴裁判官忽略了PW1說梁霆峯才是男子1的僱主的證供。本席認為，裁判官裁定男子1是上訴人的僱員這一點是值得商榷的。

86.「僱主」的定義，在《入境條例》第 17G(1) 條有以下釋義：

「僱主(employer)指已訂立僱傭合約，僱用另一人為僱員或學徒的人，亦指該人妥為授權的代理人、經理人或代理商。」

87.另外，陳高級檢控官亦依賴《僱傭條例》第2條，該條款規定：「僱主(employer)指已訂立僱傭合約僱用他人為僱員的人，以及獲其妥為授權的代理人、經理人或代辦人」。法庭在HKSAR v Lor Wai Por[28]案裁定，僱員可同時有超過一個僱主的可能性[29]。

88.陳高級檢控官力陳，男子1在上訴人的貨倉工作，穿著上訴人公司的反光衣，上訴人經PW1出糧給男子1。上訴人在P24也承認「請」了男子1。上訴人和梁霆峯可以同時是男子1的僱主。

89.本席有不同看法。根據上訴人的證供，男子1工作的貨倉屬敦豪而不是上訴人。男子1之所以在該處工作，是因為上訴人把提供工人給敦豪的業務部份分判予PW1，PW1自行僱用工人提供給敦豪。雖然上訴人在被捕時說「請」了被警方拘捕的四名非法勞工，但他進一步解釋了他的意思，他搞錯了男子1的身份，並說明與PW1及男子1的詳細關係。上訴人的招認不足以證明他是男子1的僱主。

90.另一方面，根據PW1證供，他把招聘工作再下判給梁霆峯，梁聘請及安排工人 (包括男子1) 到敦豪工作。上訴人會就每名工人每個工作天給PW1 750元，而PW1會賺取50元差價，以700元判給梁霆峯，PW1不會理會梁霆峯給男子1多少工資。如果男子1收不到工資，他會向梁追討，而不是向PW1或上訴人追討[30]。

91.上訴人與PW1的證供基本上是互相吻合的。裁判官認為PW1的證供清晰、明確，亦接受PW1證供中關於他與上訴人找工人到敦豪工作的安排。然而，裁判官另一方面卻拒絕接納PW1證供中說梁霆峯才是男子1的僱主這一點，這裁斷似乎是沒有足夠基礎的。

92.裁判官依賴的理由是，PW1在追討私人債務時使用了他僱主公司的信箋、他對法律認知有限及PW1正在向上訴人追討欠款。本席認為這些理由說服力不足。

93.本席同意，僱傭關係涉及事實及法律問題，裁判官有權拒絕接納PW1的意見。但PW1詳述事實上男子1如何被僱用及安排到敦豪貨倉工作，而裁判官也接納PW1與上訴人之間的合作關係。這些證據顯示男子1經過多重承判及分判的安排下在敦豪工作，根據他們之間的承判協議，由梁帶工人到敦豪工作，工人向梁領取工資，工資多少由梁決定，梁負上對男子1付工資的責任，上訴人及PW1沒有直接付工資給男子1的責任。這些證據並不顯示上訴人與男子1有訂立僱傭合約的意圖。案中沒有足夠證據證明上訴人對男子1有作為僱主對僱員的控制。男子1穿著印有被告人公司名稱的反光衣不足以證明上訴人是男子1的僱主。

94.本席認為，控方證據不能夠在毫無合理疑點下證明上訴人在相關時間是男子1的僱主。

95.因以上理由，本席認為控罪5定罪並不安全穩妥，定罪須被撤銷。

上訴理由四

96.陳大律師批評裁判官錯誤地拒絕接納上訴人證供。

97.本席要指出，評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官裁斷權力的範疇。處理上訴的法庭沒有機會目睹證人作供時的神態舉止，缺乏原審裁判官耳聞目睹的優勢。因此，除非裁判官的裁斷不合情理邏輯、或在處理證據時就重要事項有錯誤引述或者遺漏、或是其裁斷明顯出錯，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預裁判官的裁斷。

98.裁判官在裁斷陳述書第23至37段詳盡分析上訴人接見男子2 - 4的過程。他注意到包括男子2 - 4並沒有在其入職申請表上填寫學歷和工作經驗、男子2填寫的地址只有樓層但並沒有單位號碼、男子3填寫的地址沒有樓層也沒有單位號碼、男子4更沒有填寫地址、語言和刑事罪行紀錄聲明。裁判官認為上訴人接見時的態度馬虎^[31]。

99.裁判官不接納上訴人曾查詢過求職申請表上遺漏填寫的資料及地址，亦沒有對他們作出適當查問。裁判官認為上訴人因在茶水間接見及時間倉卒而沒有補填的解釋不合情理，因為上訴人大可將入職申請表發還求職者，要求他們填妥入職申請表後才與他們會面。再者，若上訴人有問過的話，沒有理由不在會面後代男子2 - 4填回他們的答案以作記錄。因此，裁判官不接納上訴人有問過男子2 - 4入職申請表上沒有填寫的資料[32]。本席認為裁判官分析合理。

100.裁判官更認為，若果上訴人稍為細心檢查男子2及4身份證上的照片及護照上的資料後，便必然會產生他們的身份證明文件是否偽造的疑問，因為他們提供的照片與其身份證上的照片的神情、髮型、姿態都完全一樣 (意思是源自同一照片)。裁判官認為這是不可能的，因為入境處不會把身份證上的照片底片或數碼檔案亦發還身份證的申請者。本席同意裁判官的觀察。

101.裁判官注意到，男子4的入職申請表內附的護照複印本可見，求職者在2012年10月1日以訪客的身份來港，只獲准在香港逗留7天，但於短短的幾天後，即2012年10月5日，便獲准以非訪客的身份於香港逗留3年。男子4的入職申請表內不見有任何解釋紀錄，因此，裁判官不接納上訴人有向男子4查問過這點。本席認為裁判官分析並非不合理。

102.綜觀裁判官在裁斷陳述書中的分析，裁判官已仔細地考慮包括上訴人接見男子2 - 4情況、他們的身份證樣貌與求職時交的相片一模一樣的情況、漏填的資料和地址不全等等，本席看不到裁判官就男子2 - 4的分析有明顯錯誤而至需干預其事實裁斷。

103.這上訴理由不成立。

上訴理由五

104.本席在上文裁定第 17I(1A) 條只施加提證責任在上訴人身上，但這並不等如控罪12至14定罪便要自動推翻。

105.裁判法院上訴是以重審[33]方式進行。本席有責任以裁判官席前證據，應用適用法律原則來考慮上訴人應否被定罪。

106.雖然上訴人只有提證責任，但這並不意味著他說甚麼都要被信納。

107.本席會接受，上訴人的證供是可以帶出法定免責辯護的議題。

108.但綜觀裁斷陳述書，裁判官根本就認為上訴人證供不合情理，接見男子2 - 4的過程只是「馬虎」進行，很多必須問的問題也沒有問。裁判官亦認定，只要上訴人稍為細心處理男子2 - 4的入職申請，便必然會產生對男子2 - 4的身份證明文件是否偽造的疑問[34]。裁判官對上訴人的證供明顯地有極大懷疑。本席同意裁判官的觀察。

是否已採取一切切實可行步驟

109.何謂「已採取一切切實可行步驟」是事實認定問題，視乎每一個別案件的個別事實情況。

110.在R v Shun Shing Construction and Engineering Co Ltd[35]，上訴庭說「一切切實可行步驟」意指在已知方法及資源下能實行的步驟。上訴庭在Hui Wai Man案中進一步說明，這是以客觀測試標準評估[36]，僱主只檢查求職者的身份證並不足夠。裁判官至少也要滿意僱主有問僱員的家庭狀況、技能及工作經驗、及獲得不會令他警覺僱員可能是非法入境者的答案[37]。

111.僱員的樣貌、種族、說本地話的流利程度、工作的性質是技術性或非技術性、有否招聘廣告、僱員的工作經驗及家庭情況等等都可能是考慮因素。

112.男子2 - 4明顯地是南亞裔人，他們不懂本地話, 亦只能出示外國護照。南亞裔人非法進入香港及非法工作是現今香港的嚴重問題，這是不用多言的。上訴人從事提供人力資源給客戶的業務，他必然知道誤聘非法勞工的風險及後果。

113.根據裁判官的事實認定，上訴人沒有問男子2 - 4入職申請表上無申報的資料，包括僱員的工作經驗及學歷和技能，沒有澄清男子2及3的詳細地址，及查問男子4的地址，也沒有問他們如何能在港取得居留及批准工作。這些都是用來決定外地人求職者是否可合法受僱的最基本資料，上訴人卻不查問。上訴人甚至不要求他們提供銀行戶口資料用作出糧，而選擇以難以追查紀錄的現金方式支付工資給他們。

114.誠如裁判官所說，上訴人只是採取馬虎的態度。根據Hui Wai Man案，從客觀角度來看，上訴人不能算是已採取一切切實可行步驟。

115.再者, 本席完全認同裁判官察覺到男子2 - 4出示的證件顯示的疑點。

116.誠如檢控官觀察所見，男子2提供的護照上相片看來不是男子2。

117.另一方面，本席亦見到，雖然男子2在入職申請表上申報自已是香港永久性居民, 但他出示的身分證並不是永久性居民身份證。他的護照副本見不到他可合法受僱。

118.男子3出示一張永久性居民身份證，但他的護照副本並無何時入境香港的紀錄，只有延期逗留至2012年8月8日的簽證，而且沒有取消逗留限制的紀錄。他的身份證更是早在2006年1月簽發及在2013年1月3日補發。

119.男子4的護照顯示他在2012年10月1日以訪客身份入境，但卻可在幾日後便獲取無限制的延期居留至2015年10月4日; 而且，在案發日期表面上看他應已過期居留。再者，他的身份證顯示在2012年8月簽發，即是早過他的入境香港日期。

120.本席認為，男子2 - 4出示的文件證明是錯漏百出的。上訴人竟然沒有對他們可否受僱的身份起疑，沒有向他們作出更多詢問，或向入境處作出無需實質成本的查詢去確認他們的身份，上訴人絕不能算是已採取一切切實可行步驟。

121.在這些情況下，假若裁判官採納提證責任標準，也絕對可以在毫無合理疑點下裁定，上訴人就男子2 - 4都沒有採取一切切實可行的步驟，上訴人更不會是合理斷定男子2 - 4是可合法受僱的人。這亦是本席在重審下作出的認定。

122.控罪12 - 14的定罪並非不安全或不穩妥。

結論

123.除了控罪5之定罪被撤銷外，控罪12 - 14的定罪上訴全部駁回，維持原判。

124.因控罪5的三個月監禁刑期須被擱置，而裁判官下令控罪12 - 14每項控罪三個月的刑期是同期執行，上訴人現只須服刑三個月，即日開始服刑。

答辯人：由律政司高級檢控官陳詩欣代表香港特別行政區。

上訴人：由姚逸華律師事務所轉聘陳永豪大律師及曾宗堯大律師代表。