香港特別行政區 訴 梁群娣及另一人

HCMA 215/2015

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第215號

(原屯門裁判法院刑事案件2014年第3321號)

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1.兩名上訴人是夫婦，同被控一項「為售賣或任何商業或製造用途而管有應用偽造商標的貨品」罪名[1]。他們在暫委裁判官何麗明席前經審訊後，被裁定罪名成立。第一上訴人被判監5個月而第二上訴人則被判監6個月。兩名上訴人不服定罪和判刑，現提出上訴。

控方案情

2.2014年6月10日下午5時許，海關關員喬裝顧客到元朗大德堂中藥行 (「中藥行」) 購買中成藥。第一上訴人根據關員的要求，出售一盒載有12 樽偽造「天喜堂天喜丸」(天喜丸) 商標的中成藥。在天喜丸的商標持有人確認這些中成藥是冒牌貨之後，關員返回藥行，拘捕第一上訴人。

3.關員在該中藥行再搜出12 樽偽造商標的天喜丸，以及303 樽偽造商標的「太和洞」藥丸。關員亦拘捕剛返回中藥行的第二上訴人。兩名上訴人是夫妻關係。第二上訴人是中藥行的東主和經營者。他採購涉案的中成藥而中藥行只是由他們二人管理。

4.控辯雙方的同意事實書列出下列事項[2]：

(1) 第二上訴人是涉案中藥行的東主及經營者；及

(2) 涉案的偽造商標的天喜丸和「太和洞」藥丸在中藥行檢取。

5.第一上訴人在警誡下承認涉案的中成藥是該店所有和是供出售。中藥行只有第一上訴人和第二上訴人兩名員工。

6.第二上訴人在警誡下承認是中藥行店主，而涉案藥品是該店所有，作出售用途。這些藥品都是由第二上訴人採購。第一上訴人和第二上訴人都沒有刑事紀錄。

辯方案情

7.第一上訴人沒有出庭作供，亦沒有傳召証人。

8.第二上訴人選擇出庭作供。就涉案的天喜丸，第二上訴人知道生產商並沒有指定的代理，他並沒有向生產商確認商標的真確性。第二上訴人向不同經紀買貨。第二上訴人沒有聽聞天喜丸有假貨的問題，所以並沒有理由作出懷疑。同樣地，第二上訴人知道「太和洞」丸的生產商並沒有指定的代理，但可以直接從生產商購買。第二上訴人並沒有向生產商確認商標的真確性。他向不同的代理買貨。第二上訴人傾向相信代理，所以沒有驗貨。第二上訴人說他曾向代理詢問商標的真確性，回覆是正面的。第二上訴人說只要藥品尚未到期，而包裝沒有瑕疵，他便會接受這些藥品。

上訴理由

9.代表兩名上訴人的馮大律師並不是審訊時代表他們的大律師。上訴人的完備上訴理由中指出，就第一上訴人的定罪：

(1) 裁判官錯誤地因第一上訴人不出庭作供，因此裁定第一上訴人不履行提証責任；及

(2) 裁判官沒有因第一上訴人的個人背景而充分地考慮第26(4) 條[3]所列舉的免責辯護是否適用於第一上訴人。

10.就第二上訴人而言，馮大律師說裁判官在其裁斷陳述書中並沒有明確指出第二上訴人哪部分的証供不獲信納、哪部分獲接納，而亦沒有說所接納部分的比重。

11.就判刑而言，上訴人說判刑過重，而裁判官並沒有充分考慮涉案藥品並非是受管制或要醫生處方的藥物。

上訴理據的討論

12.裁判法院的上訴案件是以重審的形式處理。原審裁判官能對証人聽其言觀其行，自然能更加準確的評審各証人和出庭作供的被告的可信性和可靠性。如果裁判官沒有犯錯，上訴法庭理應不會干預裁判官對事實裁斷。

13.第26(4)條的免責辯護條款(現已被廢除)，其條文如下：

「在任何就第9(2) 條所訂罪行而進行的法律程序中，被控人如証明他不知道，無理由懷疑，並且即使盡合理的努力，亦不能確定偽造商標是應用的貨品，或某商標或與某一商標極為相似而相當可能會使人受欺騙的標記是以虛假方式應用於貨品，即可以此作為免責辯護。」

14.這免責辯護是要被告人負上「提証責任」[4]。在此，辯方便要証明：(1) 他不知道；(2) 他沒有理由懷疑；和 (3) 即使盡合理的努力他也不能確定違例的情況[5]。這類免責辯護自然是減低業界的刑責，以免過於嚴苛。

15.在香港特別行政區訴吳保安[6]，終審法院援引一宗英國案例當中法官的意見，指出「提証責任不可視為子虛烏有的責任。被告人必須向法庭提出証據。如果証據可信，便可被合理的陪審團採納為支持其抗辯的理由。」

16.裁判官在其裁斷陳述書中[7]提醒自己要獨立考慮關於第一上訴人和第二上訴人的証據，亦因他們沒有前科而會以有利的角度作出考慮。裁判官說因第一上訴人不出庭自辯，他不會對第一上訴人有任何不利的考慮，但此舉等同第一上訴人不履行提証責任。

17.於此，本席認為裁判官的看法是有謬誤的。一名被告在審訊時不出庭作供自辯，並不等於他不能「履行提証責任」。這些用作提証的証據和資料，可在被告人的警誡供詞 (如果存在的話) 或在控方案情找到，而原審裁判官亦應當一併考慮。因此答辯人亦恰當地說：「誠然，支持第26(4) 條的免責條款的証據，並不一定需要來自辯方或其中一名上訴人。當裁判官指第一上訴人沒有出庭作供，便等同沒有履行提証責任，並在裁定她罪名成立前沒有考慮有關她的証據或情況，確實犯了法律上的錯誤。」[8]

18.縱然在這一方面，裁判官是犯了錯，但本席是以重審的方式處理本上訴案件。涉案的藥行只有第一上訴人和第二上訴人經營，他們是夫妻關係。第一上訴人在1970 年已經開始在藥行工作。案發日期是2014 年6 月。第一上訴人已經有40 多年經營藥行的經驗，喬裝顧客的關員亦能說出第一上訴人並沒有困難找到那些天喜丸，並沒有需要找第二上訴人幫手或向他查問。

19.代表上訴人的馮大律師每每強調第一上訴人目不識丁，依賴丈夫管理藥行。馮大律師說第一上訴人已經說她信任丈夫。這已經能履行她的第26(4) 條的提証責任。第一上訴人並不需要再做什麼東西。本席認為第一上訴人這樣說，雖然可以成為她就第26(4) 條的免責辯解，但本席亦需要考慮整體案情以及第一上訴人40 多年的經驗。本席認為不識字的人士並不等同愚昧無知、不能獨立行事或經營店舖。本席認為第一上訴人不能只說她信任丈夫便了事。來貨的價錢、貨物售出的利潤、正裝和偽冒的包裝、生產商代理或貨源的代理，凡此種種，都是營商者所需要顧及或考慮的東西。第一上訴人亦沒有採取任何合理努力的步驟來求証貨物的真偽[9]。

20.這在海關找到第二批303 樽「太和洞」假藥更為明顯。藥行有12 樽是「太和洞」藥丸的正牌貨。無論在包裝和藥品註冊編號，正貨和假的「太和洞」藥丸都有所不同。第一上訴人可以目不識丁，但並不表示她不能分別羅馬數字和包裝圖案。

21.因此，本席裁定有關第一上訴人上訴定罪的理據並不成立。

22.就第二上訴人的定罪上訴，馮大律師投訴裁判官沒有說明哪些第二上訴人的証言被拒，哪些被接納和相關的比重。

23.裁判官在其裁斷陳述書用了不少篇幅分析第二上訴人[10]涉及兩批天喜丸和太和洞假藥的情況。

24.第二上訴人主要是說他信任來貨的代理。代理說是真貨，但第二上訴人同意太和洞的假貨和正貨在比對下是有所不同。原審時，控方並沒有提供資料有關藥丸的包裝上有沒有價錢標記，亦沒有把天喜丸正貨和假貨對比的照片。但裁判官在評審第二上訴人的証供時，得到的結論便是「第二被告人的証供不但自相矛盾，亦顯示他並非無理由懷疑。」[11]裁判官亦認為第二上訴人並沒有履行合理努力來引用第26(4) 條的免責辯解。

25.本席認為裁判官在分析第二上訴人的証供時，在其行文及思路中已經顯示她對第二上訴人的不信納的地方。本席認為裁判官不需要在分析之後再次重複她拒納第二上訴人的地方。

26.因此，本席裁定就第二上訴人的理據亦不能成立。

就判刑的上訴

27.兩名上訴人指裁判官的判刑起點過高。涉案的假藥並非受管制或要醫生處方的藥物。在原審時，控方似乎沒有提供涉案假藥 (24 樽天喜丸和303 樽太和洞藥丸) 的零售價。案情曾提及關員以$320從第一上訴人處購買1 樽天喜丸，而有關303 樽太和洞中成藥則約值$7,575[12]。

28.這類控罪並沒有判刑指引。上訴人的陳詞大綱列舉5 宗案例，涉案的上訴人分別被判處緩刑至3 個月監禁。

29.在女皇訴許明生 (譯音)，HCMA 549/1996，涉案上訴人被改判入獄6 個月，緩刑兩年及罰款 $40,000。

30.在香港特別行政區訴陳友發，HCMA 157/2008，該案上訴人被改判入獄3 個月。

31.在香港特別行政區訴鍾春明，HCMA 665/2009，上訴法庭維持該案上訴人12 星期的監禁。上訴法庭亦重申管有偽冒藥物是影響公眾健康，使社會對藥物測試制度和零售藥物的質素失去信心，後果嚴重。法庭一貫對涉偽冒藥物的案件採取嚴厲態度，應判即時入獄。若偽冒藥物含有害成份或沒有正版藥物的功效，更是加刑的理由。[13]

32.在香港特別行政區訴陳炳煌，HCMA 92/2014，該案上訴人被改判10 個星期監禁。

33.裁判官說兩名上訴人經審訊後被定罪，而辯方不爭議控方指出涉案貨品含有砒霜、水銀和鉛。裁判官曾索取社會服務令報告。報告對兩名上訴人雖然十分正面，但因上訴人的年紀、健康和其他因素而不建議社會服務令[14]。本席相信裁判官是有考慮頒處社會服務令的可能性。

34.本席同意干犯涉及受管制類別或要醫生處方的假藥的刑責較不受管制的中成藥較高，而刑罰亦相對較重。兩名上訴人雖然是在審訊後被定罪，但法庭在處罰兩名上訴人的時候亦要顧及他們各自的求情理由。本席從有關報告得知兩名66 歲和68 歲的上訴人都感到懊悔，亦承諾不會再重犯。

35.涉案的中成藥的價值亦不高。裁判官以陳友發一案為準，認為6 個月的起點並沒有錯，因此以6 個月為本案量刑起點。但陳友發一案涉及處方藥物，上訴庭最後把判刑因該案上訴人的認罪而減至3 個月。

36.縱觀各項因素，本席認為裁判官的判刑過重。本案涉及中成藥，兩名上訴人都是年過60，而本席相信他們重犯的機會不大。他們並沒有前科。本席認為原審裁判官亦曾考慮判處社會服務令的可能性，因此才索取有關報告，但報告則沒有這樣的建議。

37.本席認為基於兩名上訴人的個人求情因素，雖然他們都是在審訊後被定罪，理論上並沒有刑期扣減的理由，但本席認為把有關判刑緩刑亦是可取之法。

38.本席不會干預裁判官的原先判第一上訴人5 個月監禁及第二上訴人6 個月監禁，但頒令第一上訴人的判監緩刑18 個月，而第二上訴人則緩刑24 個月。

結論

39.本席駁回兩名上訴人的定罪上訴，維持原判，但本席批准兩名上訴人就其判刑的上訴。第一上訴人依然判監5 個月但緩判18 個月，而第二上訴人仍然判監6 個月但緩刑24 個月。

40.本席不作出任何訟費的頒令。

答辯人：由律政司高級檢控官李希哲代表香港特別行政區

第一及第二上訴人：由譚潘葉律師事務所轉聘馮振華大律師代表